人身损害具体赔偿项目的若干问题我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考九公众演讲doc.docx

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人身损害具体赔偿项目的若干问题——我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考（九）_公众演讲

《解释》第19条并未延续如《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第165条、《道路交通事故处理办法》第三十九条等规定那样要求受害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意，这样受害人或其亲属可以选择更加适合治疗受害人病情的医院进行治疗，以便达到更好的治疗效果。

但《解释》第19条必然面临选择医院与转院，事故当事人发生争议的问题，《解释》第19条显然对受害人有利，但一般都会导致与治疗有关的费用的增加，对于受害人的病情确属需要时必须进入治疗条件好的医院，特别是商业性例如私营医院（各种收费在大部分情况下会更高）医院治疗，但如果对于一般病情，如果赋予受害人没有限制的选择医疗机构的权利，肯定会增加赔偿义务人赔偿损失的范围与数额，例如如果县医院能够治疗，而到省会城市的著名医院治疗，不但医药费会大幅增加，而且还会大幅增加交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出。

又例如，某工伤职工在受伤治疗后，处于瘫痪状态，此时应当进行康复治疗而抢救治疗已结束，但该职工就不出院，而要求单位继续以支票方式预支付医疗费，此时也会继续增加医疗费以及交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出，如果这些增加的费用都由赔偿义务人来承担，显然不能说是合理的，但依据对《解释》的理解是可予以支持的。

这样显然不符合民法对扩大损失部分的承担责任的归责原则。

实际上，任何问题都存在着协商解决的极大可能性，转院以及外地治疗问题也是同样，问题是当事人往往在遇到这样问题时却不易取得一致，甚至根本不协商，而后发生争议起诉到法院，法院往往是一种僵化处理，即法律规定允许的一般就不过多的考虑与调查研究实际情况，也不重视与理会赔偿义务人一方的意见，赔偿义务人承担不合理的费用问题就在所难免。

对于康复费，《解释》第19条明确规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。

”如果是人体器官或肢体的缺失，康复费一般不会发生。

在其他器官功能“暂时丧失”的伤残中，经过继续治疗和康复性训练肯定会对其运动能力的恢复起到促进作用，有些伤残甚至可能会得到大部分甚至是完全的康复。

如果由赔偿义务人支付康复费用或其他后续治疗费用，那么就应当按照康复后的病情做出或者重新做出伤残评定，然后再依据此时的伤残评定结果支付或调整相应的残疾赔偿金，这样才符合客观事实，否则就可能会出现双重赔偿。

此时还应当区分是伤残本身严重，还因治疗而降低伤残程度，因为即使在赔偿义务人支付了较高伤残等级的残疾赔偿金及治疗费后，其伤残程度却因治疗而降低的情形。

案例，医院经过对一大脑出血的患者CT检查、核磁共振检查、专家会诊后该患者大面积血管破裂出血，确认该患者必须动手术方可挽救其生命（保命），但手术后该患者很可能成为植物人，否则患者以保守治疗最多存活一周的结论并告知患者亲属。

患者亲属们经认真考虑医院意见，认为如果动手术会增加费用，并且成为植物人状态，不但亲属会长期因照顾患者无力从事正常工作，而且也无法承受其继续治疗的长期费用，选择了保守治疗，该患者于入院第五天去世。

该案证明了对于某些伤残应分阶段多次进行必要评估或者鉴定的必要性，以确定是否需要继续治疗，然后再做出相应的处理。

如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转，则进行后续治疗应无异议；但如果该伤残没有治疗的必要，或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果，其后续治疗的合理性以及费用由赔偿义务人承担、其公平性显然就值得研究了。

对于无治疗效果的康复治疗或后续治疗，其费用由谁来承担或如何分担？

暂且不讨论高昂的后续治疗或康复的费用谁能承受的问题。

为避免产生过高的康复费用，以免损害到赔偿义务人的合法权益，希望能尽快建立一套相应的制约机制。

1、对在治疗期间，治疗方案、住院病房（病床）的水平、以及用药等级给赔偿权利人知情权和异议权，以便合理科学地治疗，从而降低或避免增加医疗费用的损失扩大。

2、在受害人未治愈的情况下出院并评定伤残，在起诉得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，从而来获得更多的赔偿，或者病情已锁定，却不出院也不作伤残评定的，以此要挟赔偿义务人协商支付更高赔偿的现实“恶意”。

在赔偿义务人支付了必要的康复费或其他后续治疗费等情形下，应当给予赔偿义务人可以申请进行重新伤残评定的权利以作平衡，以避免出如果受害人在治疗过程中死亡的，从侵权行为开始至起计算，至受害人死亡之时止。

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拒绝出具意见的，法官又以什么作为“参照”。

《解释》第24条显然赋予了医院和法官的完全的自由裁量权，而法官可能在这样的自由裁量权范围之内，也是很难正确处置的。

对于营养费的确定，应当有两个必要条件：

1、医疗机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件，医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，对个案而言，如果医疗机构没有出具营养意见，可以推定为不需要辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。

2、对营养品等级以及伤情对应关系标准。

当然对于应付解决日常温饱之急的人们，追求营养是不现实的。

在当今日常生活中，人们注重生活品质，广泛重视营养的补充的前提下，伤者的营养费对应的营养品显然不是日常生活之必须的营养品，因此对于需要支付营养费的营养品应当有个范围与等级，不仅仅是审判即便是当事人调解，也可有规可循。

三、丧失劳动能力的人身损害赔偿

丧失劳动能力的赔偿，是对伤害致残致使不同程序丧失劳动能力的受害人的赔偿。

它包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费与被扶养人生活费三个项目以及其他赔偿。

劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力与体力的总和，是公民健康权的一项重要的人格利益。

《解释》采用了相对的劳动能力丧失说，并部分的兼收收入丧失说，其规定的损害赔偿范围主要包括增加生活上需要所支出的必要费用、丧失劳动能力导致的损失与精神损害抚慰金三个方面。

（一）、残疾赔偿金

《解释》第25条对残疾赔偿金的规定非常明确，可谓“标准明确、极易掌握”，只要按其规定进行计算便可得到具体赔偿数额。

《解释》以“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”替代了原先采用的“当地居民基本生活费标准”，两者之间计算结果差距非常大。

即《解释》采用的新标准对保护残疾受害人有利，并且用于计算的客观标准无需当事人证举。

最高人民法院副院长黄松有在《解释》公布新闻发布会上的讲话中认为，“‘劳动能力丧失说’是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益损失的学说”，从人身损害赔偿整体上看：

1、《解释》第25条规定的赔偿计算年限为20年，按照我国公民平均寿命70周岁计算，如果伤残的是一个1岁的小孩，赔偿其20年显然无法补偿其因劳动能力丧失而受到的损失，即使按照该解释第32条的规定可以要求赔偿义务人继续支付5年至10年，最高也就为30年，那么还有40年的救济何来，按《解释》规定人在40岁-45岁以上受伤致残其才可能被这20年赔偿年限涵盖，锁定赔偿20年限显然是看似公平实则并不符合客观事实，也就很难说其具有合理性。

2、如果赔偿权利人因为康复而恢复劳动能力或者减轻伤残等级时，赔偿义务人是否可以要求其退回一次性给付赔偿所支付的相应的残疾赔偿金呢？

如果受害人在其治疗并未完全治愈时便出院，然后在进行较严重级别的伤残评定并得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，法院有什么的措施来保证、救济赔偿义务人避免遭遇此类冤枉，因此残疾赔偿金支付应当有更加细化的条件，如

（1）、治疗达到基本治愈；

（2）不需分次定残；（3）不发生康复费用或后续治疗费用等等。

3、在赔偿后（包括被扶养人生活费赔偿），伤残者可能得到的实际收入，虽然存在实际上增加了赔偿义务人的责任问题，虽不符合客观事实，这是《解释》自身存在的瑕疵，但此时在实际上并不是太大当事人之间的冲突，赔偿义务人那时一般不会在意，由此淡化《解释》的瑕疵。

此外，《解释》没有规定评定残疾的机构与采用的评定规范，有专家提出”可以参照《工伤保险条例》的有关规定”观点应当是首选。

在当前司法环境情形下，法院中设立的鉴定机构是不可取的，这些机构不是法定的，本身不具有独立法人资格与鉴定资格，有的甚至连专业人员都没有，它不是独立的中界，缺少科学性、

据侵权行为法方面专家称，该赔偿国外法基本没有规定，而是我国的特有类推适用法律规定，它保护的是伤害致残的间接受害人的扶养权利。

《解释》将被扶养人生活费分为两类，第17条第2款规定是残疾赔偿中的被扶养人生活费赔偿。

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“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。

”其次是赔偿标准与计算，《解释》第28条第1款规定“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。

但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

”该条第2款还规定“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。

被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

”这是对该赔偿幅度上限的限制性规定。

《解释》规定以“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”被扶养人生活费，从实际生活看，残疾人健康时或者死者生前平均每月可以用来自己支配的总收入，减去其本人必需的生活费等费用（包括储蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶养他人的生活费，换句话说，个人用于家庭的全部支出包括残疾人本人的费用。

因此，按照《解释》规定的赔偿标准，赔偿义务人所支出的被扶养人生活费肯定要高出残疾人本人工资收入或者实际总收入，这表明《解释》第28条的计算标准本身就存在着严重问题。

（四）、其他赔偿

这是《解释》第17条第2款所作的规定，它包括康复费、护理费、后续治疗费。

这是《解释》对劳动能力丧失的损害赔偿范围做出的新规定。

康复费应当是必要的、以实际发生的为限进行赔偿，根据《解释》第19条第2款的规定，康复费只能发生在康复护理、继续治疗过程中。

护理费只能发生在康复护理、继续治疗中，这与人身损害常规赔偿中的护理费（陪护费）不同。

后续治疗费是指残疾受害人有必要进行后续治疗而产生的财产损失。

后续治疗费必须是在康复护理、继续治疗中实际发生的。

《解释》没有规定赔偿义务人支付了定残后的残疾赔偿金与其他赔偿之间的关系。

残疾赔偿金是依据残疾等级做出的赔偿，既然已评残，即伤情被锁定，就不应当再支付康复费、护理费、后续治疗费，否则就应当在康复治疗或后续治疗后再定残，方支付残疾赔偿金。

四、造成死亡的赔偿

《解释》第17条第3款对造成死亡的损害赔偿范围作了具体规定，它包括常规治疗的损害赔偿、丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费及其他合理费用等五个方面的赔偿项目。

（一）、常规治疗的费用

在遭受人身损害造成死亡的事故中，因抢救、治疗而发生的常规治疗费用的支出均在此列。

当然如果在事故中当场死亡的不存在此赔偿项目。

但仍可能发生部分费用支出的情形，如被送往医院抢救的途中死亡的，就会产生如交通费、医疗费等赔偿项目。

《解释》没有涉及抢救治疗过程中死亡的特例，如经受伤后第一次抢救治疗，而在转院或前往外地医院治疗过程中死亡的，或者在转院途中发生意外事件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具抛锚、接收医院停电）的等情形，是认定为事故死亡由赔偿义务人赔偿，还是不由赔偿义务人承担。

（二）、丧葬费

《解释》第27条规定采用了定额赔偿的办法，即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”。

按照我国以往惯例，丧葬费标准多采用本人生前当年平均工资和死亡职工本单位当年平均工资两个标准，前者多用于机关事业单位，后者多适用于企业，而《解释》实行了地区内的统一赔偿标准。

丧葬费的支付一般有两种形式，一次性赔偿与按实际支出支付，而《解释》只规定了一种方法。

在死亡者系有企事业职工的，一旦发生事故，单位工会组织都会为其操办丧事，此时实际丧葬费已开始支付，直至丧事办完。

实际中丧葬费一项往往超过政策文件规定的数额，在一农村交通事故中，单位对于办丧事支付的费用超过了人民币2万元，丧葬费当然也就超过《解释》规定的赔偿数额，因此丧葬费一般由单位开支，不采用支付给死者亲属的方式，实质上是解决了福利政策、《工伤保险条例》与《解释》规定较低的问题。

当然如果按照《解释》的规定采用“受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准”赔偿支付的方式，北京2002年度市平工资为20728元，成都为11005元，相差近一倍，北京职工与成都职工的丧葬费赔偿也就相差一倍，其他地区与北京、上海、广东以及沿海地区城市相比差距更大。

实际办丧事开支的项目大体上有：

寿衣费、灵堂费用、运尸费、火化费、骨灰盒费、骨灰存放费用、墓位、参加办丧事的人员费用等等。

（三）、被扶养人生活费

这项与丧失劳动能力的损害赔偿项目中的被扶养人生活费是同一性质，都是由《解释》第28条所规定。

这一项目在以往的职工福利待遇中属于抚恤范畴，也被称为“供养亲属抚恤金”或“生活补助费”。

《解释》中存在相关问题这里不再重复，仅对《解释》规定的被扶养人范围、赔偿期限、赔偿支付方式作简要分析。

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减轻了赔偿义务人的负担也避免了受害人的风险，也许最高人民法院压根没有打算管这类问题。

可以实行定期金赔偿的项目有：

残疾赔偿金、被扶养人生活费、继续治疗费和更换残疾器具的赔偿。

精神损害抚慰金不适用定期金赔偿，应当一次给付。

（四）、死亡赔偿金

在《解释》前，有《道路交通事故处理办法》、《国家赔偿法》以及《企业职工工伤保险试行办法》涉及这个赔偿项目，其名称分别为：

死亡补助费（标准为：

交通事故发生地平均生活费，补偿10年）、死亡赔偿金（标准为：

上年度职工年平均工资的20倍含丧葬费）以及一次性工亡补助金（标准为：

本省、自治区、直辖市上年度职工平均工资48个月至60个月）。

《解释》第29条对死亡赔偿金基本上采纳了《国家赔偿法》，作了简要的“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。

但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的硬性规定。

涉及的相关问题：

1、《解释》对死亡赔偿金采用“继承丧失说”。

这一点长期以来在理论上是个争论焦点，多数认为以及规定将死亡赔偿金列入精神损害赔偿范畴，因此，这笔补偿对遭受精神打击、损伤的亲属均有份。

而今为“继承丧失说”，那么就应当是遗产由法定继承人进行继承。

2、既然为“继承丧失说”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的财产即遗产进行继承，在减去受害人本应用于被扶养人生活费用才可能是遗产，此时受害人的财产究竟是多少，对于多数的家庭是否有此获得的死亡赔偿金数额之巨的遗产尚是个未知数。

同时，死亡赔偿金与被扶养人生活费同时获赔，显然属于重复赔偿的情形。

3、《解释》采用的计算标准是“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，显然不同的地区，同一地区的市与市、县与县会有较大差距，以2003年度深圳、北京、成都为例：

2003年度

深圳市

北京市

成都市

城镇居民人均可支配收入

25935.84元

13882.60元

9641.00元

为成都市的：

2.69倍

1.44倍

农村居民人均纯收入

11346.00元

6496.30元

3655.00元

为成都市的：

3.10倍

1.78倍

职工平均工资

30611.00元

24045.00元

15275.00元

为成都市的：

2.00倍

1.57倍

注：

1、表中职工平均工资，深圳市与成都市为在岗职工平均工资，成都市社保局采用的市职工平均工资为11582元。

2、四川省高级人民法院下达的全省范围内各级法院执行的标准为：

城镇居民人均可支配收入7041.51元、农村居民人均纯收入2230.00元、职工平均工资12441.00元

3、以上数据均为2003年度。

从上表可以清楚看到沿海及大城市与西部地区城市（尚未比较西部地区经济欠发达城市）的差距，例如一个甘肃省的城镇居民在深圳市发生交通事故死亡时，如果在深圳市起诉时可以得到478118.40元（23905.92元×20年=478118.40元）的死亡赔偿金，而如果在其住所地的甘肃省起诉时则只能得到133000元（6650元×20年=133000元）的死亡赔偿金，前者是后者的3.59倍，这是因为他死亡地点的不同而产生的巨大差异。

其中农村与城市的差距更大，以城市居民与农村户口身份确定赔偿金标准也存在一定问题，例如农民身份的企业家遭受人身损害，按农村居民人均纯收入标准计算死亡赔偿金显然就不适合。

（四）其他赔偿

这里其他赔偿是指《解释》第17条第3款规定的”受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，这些赔偿项目与常规赔偿项目对应项目没有太大的区别。

以上所述和观点未能进行深入的调查、研究与探讨。

尽管《解释》存在诸多问题，也遗漏了若干问题与赔偿项目，同时各项目之间也存在有潜在的冲突，但必竟有了一个近似统一的标准规定，正所谓一句不太适合的套话”有比没有强”。

正是如此，应当正视与充分重视这些问题，在实务中加以注意与避免给当事人带来不利，并不断地及时加以解决与完善，更具有参考性与操作性，做出更加符合客观事实也更加合理的规定，以保护各方民事主体的合法权益。

参考文献：

1、杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著《人身损害赔偿--以最高人民法院人身损害赔偿解释为中心》（人民法院出版社2004年版）

2、黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话

（12/29-2003）

3、最高人民法院副院长黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》（人民法院出版社2004年版）

4、北京市2003年国民经济和社会发展统计公报

5、关于发布2003年北京市职工平均工资的通告

6、深圳市2003年国民经济和社会发展统计公报

7、甘肃省2003年国民经济和社会发展统计公报

8、成都市2003年国民经济和社会发展统计公报

9、四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知