浅议农村土地承包经营权流转.docx

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浅议农村土地承包经营权流转

浅议农村土地承包经营权流转

农村土地承包经营权流转是指农村土地承包方所进行的依法处分自己的农村土地承包经营权或者在农村土地上设定物权性负担、债权性负担或者其他相关权利的行为。

目前，农村土地承包经营权的流转包括农村土地承包经营权的转让、转包、出租、抵押、入股等。

农村土地承包经营权的出租是土地承包经营权的债权性流转方式；土地承包经营权的转让、互换是导致物权变动的流转方式；在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是将该权利移转给合作社或者农业公司，从而获得相应的股权。

探讨实践中普遍存在的出租、转包、互换、转让、抵押、入股等农村土地承包经营权流转形式的法律属性及制度完善等问题，对于完善和稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权具有重大意义。

《土地承包经营法》第32条以及《物权法》第128条集中对土地承包经营权的流转作出了规定。

从其内容来看，我国将土地承包经营权区分为家庭承包方式获得承包经营权与通过非家庭承包获得承包经营权，并分别对其做出了规定。

通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转，但不能用来抵押，流转方式受到一定的限制；通过非家庭承包方式取得的承包经营权的流转则几乎不受限制，可以转包、出租、互换、入股、抵押等。

下面就通过家庭方式取得的土地承包经营权的流转问题进行探讨。

一、出租

出租是产生租赁关系的土地承包经营权流转方式，是典型的债权式流转方式。

《农村土地承包经营权流转管理法办法》对此解释道：

“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。

出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。

承租方按出租时约定的条件对承包方负责。

”出租是一种产生租赁关系的行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。

租赁合同的有效存在与承租人对土地的实际占有为承租人支配土地的权利依据与事实基础。

承租人在占有承租土地的“占有关系”的长期存在，进一步强化了承租人对承租地的权利，使承租人近乎享有一种基于债权关系而产生的对物的支配效力，但这并不能改变土地租赁法律关系依然是“债”的基本属性。

出租承包经营权合同除了需遵守农村土地承包经营权流转的原则外，可以由出租人与承租人自由协商确定。

由于出租对应规范的租赁契约形态，出租这一流转方式在实践中获得普遍认同，相关纠纷也较容易按照租赁合同约定而解决。

二、互换、转让

土地承包经营权的转让、互换是涉及到农村土地承包经营权变动的两种重要的农村土地承包经营权流转方式。

土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。

土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。

为了保障农地被合理用于农业经营，《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都要求“受让方须有农业经营能力”。

除此之外，法律针对“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的规定。

对于家庭承包，转让前提是原土地承包经营权人有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源，并经发包方同意；对于“其他方式的承包”，农村土地承包经营权的转让并没有被设定任何的限制。

在土地承包经营权的转让过程中，存在一个土地承包经营权的转让是否要经过发包方同意的问题。

《农村土地承包法》第37条规定“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”。

农村土地承包经营权相当于物权属性，但考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，笔者认为农民土地承包经营权转让“应当经发包方同意”！

似乎与《农村土地承包法》第34条冲突（土地承包经营权流转的主体是承包方。

承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式），但更能体现农村土地家庭承包方式的社会保障作用。

土地承包经营权的互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。

互换一般只限于在集体经济组织内部进行，针对这一点《农村土地承包法》第40条规定：

“承包方之间为了方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。

”互换所导致的物权法效果是两个土地承包经营权的权利人发生变动。

从性质来说，互换在量上是两个土地承包经营权相互转让行为的结合；在质上，互换是一种特殊的转让承包经营权的行为，即这种转让仅仅限于集体经济组织内部，不会引起集体所有权人的变动。

因此，互换这种土地承包经营权流转的方式发挥作用的范围有限。

农户之间互换耕地，可以达到便利耕作，有效地解决农村承包土地的过分细碎化的问题。

农村土地承包经营权在转让与互换时，存在的问题是土地承包经营权变动的效力何时发生。

《中华人民共和国农村土地承包法》第38条，《物权法》第129条都规定：

“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记；未经登记的不得对抗第三人。

”从该规定来看，农村土地承包经营权的转让与互换不需要经过登记就可以实现，登记不是转让与互换合同发生效力的必要条件。

优点是农村土地承包经营权的变动可以较为容易的实现，缺点是其会带来纠纷并危及交易安全。

由于未经登记就可以产生土地承包经营权变动的效力，土地承包经营权人客观上可以将土地承包经营权多次转让，产生一个土地承包经营权多次转让问题。

理论上，承包方将承包经营权第一次转让后，就不再享有土地承包经营权，但是由于未经登记，原承包经营权“似乎”依然存在，就存在着再次转让原承包经营权的可能性。

如果出现了多次转让的情况，谁才是真正的权利人的问题就产生了。

确立“未经登记的不得对抗第三人”的规则仅仅在有限范围内解决了这一问题，它明确了登记人享有的“土地承包经营权”具有最优的效力，从而确立了一个判定谁是真正权利人的规则。

但是这一模式在理论上存在着诸多的矛盾。

在理论上转让土地承包经营权的行为是一个处分行为，权利人仅能进行一次该种行为，即原土地承包经营权人在将权利转让给第一个受让人时，他就应不再享有土地承包经营权，它就不能再次进行土地承包经营权的转让了，在仅依转让合同就可以实现土地承包经营权转让的情况下，第一受让人将取得承包经营权。

转让合同产生转让效力的逻辑结果应当是仅仅第一个受让人才能取得承包经营权，其承包经营权的绝对性应当具有排斥一切干涉的效力。

第一受让人的承包经营权具有排斥任何其他的承包经营权的效力，即它的承包经营权的存在将导致其他任何“该土地上的土地承包经营权”无效。

但是，问题在于由于未经登记，原承包方似乎依然享有土地承包经营权，依然会有第三人与之签订转让协议而受让承包经营权的可能。

严格的讲，由于原承包经营权人已经将土地承包经营权转移，其第二次转让土地承包经营权的行为就成为了无权处分，不能再直接发生权利变动的效力。

在现实的生活中，很多第三人都会信赖原承包方似乎还存在的权利，而与之共同进行再次转让的行为。

在这种情况下，由于第三人无任何过错，保护第三人的利益就具有合理性，“未经登记的不得对抗第三人”的规则正是在这种意义上提供了一个保护第三人的合理规则。

这里，“未经登记的不得对抗第三人”的规则与转让合同生效时权力转移的规则既有矛盾的一面，又有统一的一面。

“未经登记的不得对抗第三人”的规则是原承包方的受让人都取得了“承包经营权”，只是效力上有所不同，登记的“承包经营权”的效力强于未经登记的“承包经营权”，其贯彻的结果也正是登记的权利人的权利排斥了其他权利人。

《物权法》确立的土地承包经营权变动的这一规则着眼于农村土地承包经营权未普遍进行登记与农村土地承包经营权很少转让的现实，带有现实主义的气息，具有一定适应性。

但是，现在农村人口流动的趋势已经出现，很多农民已经开始流入城市进行非农劳动，并试图在城市定居；相对发达地区的农民也已经开始就近工业化，在当地转变为产业工人，土地承包经营权转让的需要已经出现。

如何减少土地承包经营权转让纠纷，将成为新的研究课题。

因此家庭承包方式获得的土地承包经营权参照《农村土地承包法》第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

”的规定，未取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，不能转让，可以有效的防止转让纠纷的发生。

三、转包

转包是现实农村土地承包经营权流转的最重要形式之一，是发生在集体经济组织成员之间的农村土地承包经营权流转的方式。

2005年农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》将农村土地承包经营权转包定义为“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”。

转包几乎包含了集体成员之间的大部分的农村土地承包经营权流转关系，短期的、长期的、不定期的转包都存在。

从法律规定来看，转包是一种与农村土地承包经营权出租、互换、转让并列的流转方式。

但转包与农村土地承包经营权的出租、转让之间也存在区别。

《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定，显然不是本质性的区别。

转包与出租的本质区别在于转包强调了“包”，是一种经营权具有物权性的流转行为，而租赁仅仅是一种产生债权性土地权利的农村土地承包经营权流转方式。

转包与转让的本质性区别，转让是彻底转移了农村土地承包经营权；而在转包的情况下，原承包方的承包经营权并不消灭。

四、入股

对于通过家庭承包方式获得承包经营权入股，《农村土地承包法》第四十二条规定：

“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业生产”；对于通过其他方式获得承包经营权入股，第四十九条规定：

“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

”农村土地承包经营权具有物权属性，是承包方对农村土地进行占有、使用与收益的权利，是一项由承包方对该项权利进行处分的物权。

目前国家的政策导向是鼓励农民通过入股方式组建农业专业合作社或者成立农业公司。

但农村土地承包经营权流转中是如何转移的、转移的是什么、怎么实现转移的就成了问题。

1、农村土地承包经营权入股的结果是产生一个新的独立于原来的农村土地承包经营权的经营权。

入股后产生了一种新的经营权（笔者认为是物权性的），这一新的权利一般都要归属于入股的合作社或者农业公司等法人机构，土地也由原来的农村土地承包经营权的各个客体结合在一起成为一个或几个新的客体。

这些机构独立于原有的农村土地承包经营权主体（可以在入股后使用入股的土地，也说明了入股后产生了一种新的经营权）。

这些法人机构以新产生的经营权为基础，实现对入股的农村土地的支配，那么土地股权中就包含了物权性一面。

2、通过家庭承包方式取得的承包经营权入股与通过其他方式取得的承包经营权入股并不完全相同。

通过家庭方式取得的承包经营权入股本身并不能完全消灭原有的农村土地承包经营权。

家庭承包方式取得的承包经营权在很大程度上，既具有社会福利和保障功能。

家庭承包方式取得承包经营权在承包经营期满后按国家规定的继续承包意味着原来的土地承包经营权仍然可以延续存在，即家庭承包方式取得承包经营权可以通过不断继续承包而获得新生。

在这种情况下，家庭承包方式取得承包经营权入股不是一种原有土地承包经营权的转让，而应当是一种新的经营权的产生。

在实践中，农村土地承包经营权的入股一般都是将一定期限的农村土地承包经营权入股或者是将一个承包期内剩余期限的农村土地承包经营权入股。

在这种情况下，可以认为承包经营权入股是一个异于原承包经营权的承包经营权转移的过程，承包方的原承包经营权在入股后依然存在，只不过是受到新的经营权限制。

对于通过非家庭承包方式取得承包经营权，由于不具有保障功能和延续性，入股后原承包经营权可以认为不存在了。

3、入股以后，农民原来的土地承包经营权就转变了运作方式———债权式的运作方式，即向合作社或者农业公司请求获得一定利益的权利。

农民将土地承包经营权入股的一个最重要目的就是要通过入股，建立了一个限制原有农村土地承包经营权的物权性的新的经营权，来实现土地的价值，获取更高的土地收益。

换言之，合作社或者农业公司获取对农地支配性的权利或者其他权利是有代价的——以为自己设定一项义务或者负担为代价。

在农民放弃原有的农村土地承包经营权或者在农村土地承包经营权上设定新的物权（新的经营权）并将该项权利移转后，农民向合作社或者农业公司等请求获得利益的请求权就成为农民最为重要的权利。

与此同时依据股权的特性，农民将土地承包经营权入股后，也产生了一项参与合作社或者公司的管理与决策的权利。

总之，农地股权，属于以物权为基础、以债权为运作形式的权利。

农户在将其通过家庭承包方式取得的承包经营权入股时，一般是在该承包经营权上再设定一个低于剩余承包期限的“新的经营权”，并以此入股合作社或者农业公司等。

农户入股时仍保留原承包经营权、而仅向合作社或者农业公司移转新的经营权，因此合作社或者公司破产时，受到处分的仅仅是新的经营权，而不会导致原承包经营权的彻底变动。

结论

1、农村土地承包经营权的出租是土地承包经营权的债权性流转方式，在出租的法律关系中，承租人享有基础债权关系与占有事实而产生的对农地的控制性权利。

转让、互换是导致物权变动的流转方式。

土地承包经营权的转包明显不同于土地承包经营权的转让与出租，转包强调了“包”，是一种产生新物权性的经营权的流转行为。

在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定新的经营权并将该权利移转给合作社或者农业公司，从而获得相应的股权。

土地承包经营权入股后形成的股权是以物权为基础，以债权为基本运作形式的权利。

2、土地承包经营权各种流转形式的差异性与复杂性，是很显然的，如何准确把握土地承包经营权各种流转形式的法律属性与运作机制，对稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，规范土地流转工作都是至关重要的。