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歧视抑或瑕疵

歧视抑或瑕疵

　　论文摘要：

首例地域歧视案中的被告行为属于行政指导。

没有对原告进行无正当理由的区别对待，其行为不构成歧视。

法院以民事侵权为由受理存在法律上的瑕疵，依法应驳回原告的起诉。

该案的启示是应尽快修改相应的法律，将行政指导纳入法律救济的范围。

　　一、案情回顾

　　2005年3月30日，南方某报以《派出所悬挂打击河南籍犯罪团伙横幅惹争议》为题率先报道了深圳市公安局龙岗分局龙新派出所在其辖区的怡丰路黄龙塘市场附近的大街上，挂着警方“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”的大横幅。

两条幅落款均为“龙新派出所宣”的字样。

此事引起了河南籍人士的不满。

4月15日，河南籍郑州市民任诚宇和李东照以深圳市公安局龙岗分局的行为侵害了二人的名誉权为由，诉至郑州市高新区人民法院。

二原告认为，被告下属机构龙新派出所对二原告家乡的地域歧视和对整个河南籍人群的否定性社会评价，不仅严重违背了《中华人民共和国宪法》第33条确立的“法律面前人人平等”的宪法基本原则，而且直接损害了二原告家乡及所有河南籍中国公民和河南籍侨民的声誉和名誉，伤害了二原告对家乡的感情及对家乡应有的荣誉感，因此被告的行为已侵害了二原告作为河南籍中国公民所应享有的名誉权和精神健康。

故请求法院判令被告就其侵权行为对二原告公开赔礼道歉，并就道歉内容在一家人民法院认可的国家级新闻媒体上公开予以发表；判令被告承担本案的案件受理费。

郑州市高新区人民法院以民事侵权受理了该案。

　　4月24日，深圳警方首次就“横幅事件”向媒体解释前因后果。

被告承认工作失误并挨家挨户登门走访派出所所属辖区的河南籍居民，对此事进行道歉。

被告的上级机关广东省公安厅在接受媒体采访时称：

“实际上龙新派出所的辖区内确实有一个河南籍的团伙一直在作案。

”2006年2月8日媒体报道：

经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：

被告深圳市公安局龙岗区分局向原告、河南籍公民任诚宇、李东照赔礼道歉，原告任诚宇、李东照对被告深圳市公安局龙岗区分局表示谅解，原告自愿放弃其他诉讼请求。

至此，被称为“中国首例地域歧视”案以法院调解成功而告结束。

本案当事人和受案法院几次接受采访，国内主流媒体大量报道此案，专家学者也纷纷发表意见、评论。

　　本案的焦点是被告深圳市公安局龙岗分局的行为定性、是否具有可诉性？

是否构成对河南籍公民的歧视？

笔者试从深圳警方悬挂横幅这一行为出发，以行政指导基本理论分析本案的性质、法律适用和救济途径，并反思我国当下的行政指导法律救济制度。

　　二、本案的行政法分析与运用

　　被告的行为定性

　　现代的行政法学思想认为，行政机关已不是单纯依靠行政强权，采取行政命令、行政决定等强制——服从方式行使职权，而是以合作、协商的民主——平等为理念的服务行政、人本行政。

域外法治国家和我国台湾地区均建立了行政指导法律制度，日本的行政指导最为健全、发展也相对成熟。

而在我国社会生活实践中存在着大量的行政指导行为，但相应的法律制度并未建立起来，或者说只是停留在法律文本上。

“行政指导术语本身本来不是学术上的术语，也不是法令用语，而曾经是大众媒介或者行政实践中的用语。

”我国“行政指导”作为“法律概念”正式出现在1999年11月24日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中，但解释并没有详细界定其具体涵义。

2000年3月国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条明确提出：

“要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。

”但在此之前，行政指导在我国的行政活动中大量存在，并发挥着重要作用。

　　究竟什么是行政指导，但到目前为止，学者仍有众多提法。

正如应松年教授认为：

“行政指导是一种新的行为方式，围绕其产生的问题都是传统的行政法学所未遇到的新问题。

解决这一新问题，单凭传统的理论是不够的，必须寻求新的方法和新解释。

”莫于川教授认为：

“行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。

”宋功德博士认为：

“行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某中行为之非强制性行政行为。

”台湾地区《行政程序法》第165条规定：

“本法所称行政指导，谓行政机关在其职权或所掌握事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具有法律上强制力的方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。

”

　　尽管行政指导没有统一之定义，但无法回避行政实践中行政指导的客观存在，并要求我们依据现有的理论成果去认识、判断和研究层出的行政法案例。

层出的案例促进了法律制度的发展、完善，因为“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。

”本案的行为性质作以下分析：

　　1．被告行为目的的分析。

行政行为的目的是判断行为种类和形式的基本因素，什么样的行为目的决定不同的行为性质和法律责任的承担方式。

本案中被告打出横幅的原由是其“辖区内确实有一个河南籍的团伙一直在作案”。

依据行政法定权限，公安机关的人民警察依法履行下列职责：

预防、制止和侦查违法犯罪活动；维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为等。

被告基于以上两项职权，依据职责有以悬挂横幅为形式来维护社会治安秩序的前提无可争议。

　　2．被告悬挂横幅的行为形式无法律上的明确授权，不具有强制执行力。

行政机关在处理行政事务中，在依法行政原则指引下，可选择多个行为方式实现其行政目的。

除传统的手段以外，“当新事态发生而行政须采取必要之措施时，常常欠缺相关适当之法律规定，或虽有规定但若依该规定划一地执行亦无法适当地处理所发生之情况时，行政机关不能放任事态不为闻问，因为如何补足法律之欠缺或不备，以适当地对应行政需要亦是行政机关之责任。

”比如公安机关可以采取多种行政行为方式诸如调查、巡逻、拘留嫌疑人等法定方式行使法定职责。

本案中，被告采取的悬挂横幅，载以一定语言信息，旨在向一定范围内不特定的行政相对人宣告被告的行政立场，没有设定、变更行政相对人的权利义务关系，辖区内任何公民都可以置横幅内容于不理，被告不可能因为哪个行政相对人没有举报而产生任何形式的公定力、确定力、拘束力和执行力，也即被告的行为既不是传统行政行为，也不是行政事实行为。

　　3．两条横幅的关联性分析。

第一条横幅“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”是被告作为维护行政秩序的行政立场的宣告和一定意义上对违法犯罪者的警示。

第二条横幅的内容“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”。

举报属实并成功破案是予以奖励的前提，第二条横幅内容也是第一条横幅所有态度的行为外化，是第一条内容发生事实效果和法律效果的必要但非充分条件，举报奖励作为众多打击手段中的一种为被告所强调和采用。

被告并不只是口号宣传，还会动用政府财政资金，从而使打击犯罪的方式明确、具体化。

此处的奖励，不是对行政相对人的特定行为给予额外资助和精神鼓励，而是以诱导利益为手段，某种程度上给以相对人“好处”和“便宜”，能让人们至少认为举报有功可图。

行政相对人在严厉打击犯罪口号的指引下，必然要进行利益衡量，充分权衡是否有必要向被告举报任何信息，是否向被告提供有利于破获案件的信息的处分权完全在行政相对人一方，被告无法得知，实际上正是因为被告确实无法更彻底“打击河南籍犯罪团伙”，不得已才悬挂第二条横幅。

如果没有辅以一定利益诱导，人们不禁要问。

凭什么需要我向你报告？

即使已经收集、掌握到重要信息。

因此，奖励500元的诱导利益成为被告与行政相对人之间能否达成更好的利益“交易”——违法犯罪信息与物质奖励互换的关键筹码。

　　以上分析的结论是：

被告悬挂横幅为实现打击犯罪团伙的行政目的，辅以利益诱导而无强制力的授益性行政指导行为。

对该行政指导的合法性、合理性讨论将有助于我们进一步思考。

　　本案行政指导的合法性分析

　　行政指导虽然是一种特殊的行政行为方式，“但一般行政作用，均应受法理的拘束，凡属比例原则、平等原则、诚信原则等，行政指导均应遵循。

”本案中行政指导由两条横幅的内容构成。

如上所述，需要考量的是第一条横幅内容“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”是否合法、适当，是否构成对河南籍公民的歧视。

　　1．以出生地为唯一区分标志，存在行政指导形式上的瑕疵。

行政指导制度的出现和运用是为了适应民主政治发展的要求和现代服务行政理念的转变。

“现代行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障个人的福祉。

依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为”行政指导必须合法化，不得因为缺乏具体法律规则的拘束而违反法律的一般原则和基本价值。

行政机关实现行政职能，采取行政指导的方式时，负有严格注意义务，引入与行政目的不相关因素或者没有考虑与其目的实现所必需的不相关因素，法律评价行政指导过程中都确定行政机关因“恣意”而给以否定性结论。

本案中的被告将犯罪团伙的诸多特征如人数、作案方式、已造成的损害等描述性要素忽略，只把出生地作为唯一的特征予以区别，并在本次行政指导中作为发生的条件。

产生了以下逻辑与事实上的困境：

作为行政相对人如何能够识别是“河南籍”犯罪团伙？

如果还有他“籍”的违法犯罪者是否应该举报并且举报者有权要求给予被告以同样的奖励？

可见，行政相对人仅根据被告提供的单一信息，无法或很难响应被告的号召和利益诱导，主动、有效地与其合作，此次行政指导也存在瑕疵而不免导致最终失败。

　　2．横幅内容不构成对河南籍公民的歧视。

歧视是违反了法律平等原则和平等条款，与不平等相对应。

法律上的平等分为立法上的平等与适用法律上的平等。

后者指行政机关执法和司法机关适用法律裁判案件时，没有合理理由的分类对境况相同的人给予分类、区别对待，在权利享有和义务承担方面没有公正对待所有人，侵犯了宪法规定的平等权。

“分类必须建立在一种明白区分的基础上，这种区分把组成一个群体的人和事物与那些处于群体之外的人和事物区分了开来；而这种区别与想要达到的目的之间必须是合理的。

分类如果不是明显地具有歧视性就能被视为正当，认为有歧视的一方负有举证责任。

”因此，平等适用法律的关键是看政府是否一视同仁，如果区分，为什么而区分，即则须考量区分手段与行政机关施政目标之相关性、合理性及社会成本、行政效率等；区分的标准是什么？

即引入分类的基准是否属于人的自然和生理差异、社会特征、国家职务和特定职业等原因。

　　本案横幅的内容中将出生地“河南籍”作为区分“违法犯罪团伙”的唯一基准，与被告的行政目的——打击犯罪，维护治安有相关性。

从整个行政指导过程来看因行政相对人存在无法或不易识别的困难有瑕疵，甚至使宣传口号仅停留在横幅“表面”。

从横幅文字意思无法歧视河南籍公民：

第一，被告没有明确的意思表示，只对河南籍违法犯罪团伙“严厉打击”而其他籍违法犯罪者不受法律制裁，因此被告既没有将“违法犯罪者”依据出生地以分类区别对待，也没有对所有河南籍公民与其他地区公民适用不同的法律。

实际上打击犯罪，辖区内治安秩序好转正是以维护所有公民的人身财产安全为目的。

第二，依据被告提供的信息，如果对辖区内的河南籍犯罪团伙不予打击，被告则是典型的行政不作为。

在此情形下，被告将承担相应的行政责任。

　　因此，被告以“出生地”为区分标准，因为无法达到行政指导的目的而缺乏形式上的瑕疵，但没有将行政执法适用不同的人群，不构成对河南籍公民的歧视。

但其存在着瑕疵行政指导行为必须得到法律上的救济。

　　三、我国行政指导的法律救济制度反思

　　我国行政诉讼法和行政复议法中没有将行政指导纳入受案和行政复议范围；国家赔偿法中关于行政指导纳入赔偿范围的立法条款相当模糊。

该法第三条第项和第四条第项分别规定“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害其他违法行为”的情形，受害人有权取得赔偿。

依据此两项规定，违法的行政指导可以作为提起行政赔偿的诉因，但实际上存有困难：

首先是行政指导绝大多数是没有法律的明确规定；其次，该法第五条第项规定“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”国家不承担赔偿责任。

行政指导中的行政相对人自己为配合行政指导活动的“必要”行为与“纯粹”个人行为的分界和认定如何进行？

适用该规定实际上某种程度上是给行政机关一个于法有据的借口。

　　《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》明确将行政指导排除在人民法院的受案范围之外。

该解释第1条第4项规定人民法院对“不具有强制力的行政指导行为”不予受理。

这是首次引入“行政指导”概念作为法律用语。

从形式上看，行政指导正式进入法治视野有一定积极意义。

从该条规定看，将行政指导的一个显着特征即无强制性予以强调，但行政实践中还有后来转化为有强制力的行政指导行为是否可以得到救济。

解释的直接后果是使在行政指导中权利受到侵害的当事人及第三人无法采取法律途径维护自身权益，也为行政机关无视公共利益、滥用职权，动辄以“指导”名义规避法律创造了可能。

　　总之，通过分析本案得知，被告的行为属于一种典型的行政指导，在形式上存在着瑕疵。

但并不构成对河南籍公民的歧视。

依据我国当前的行政法律规定，法院依法不能受理该案，而只能通过非诉方式解决。

因此，立法机关应尽快修改相关法律规定，明确将行政指导作为可诉行为纳入行政诉讼法受案范围。

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