本科毕业设计浅议业主大会.docx
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本科毕业设计浅议业主大会
Abstract
TheissuesandimplementationsoftheRegulationsonRealEstateManagementandRealRightLawmadeuptheblanknessoflegislationoncondominiummanagement.ThetheoryofCondominiumassociationsisanimportantpartofcondominiummanagementsystem,intheinterestofallownersandtheimportantapproachthroughwhichmemberownershipcanberealized.Therefore,thispaperisestablishedintheaspactoflegalresearchandfocusesonthebasicissuesofCondominiumAssociation.Analysisofthecurrentownersofourshortcomings,thedistinctionbetweenownershipofthebuildingforthefuturedirectionofasoundpointofviewtheauthor.
KeyWords：
condominium;condomuniumassociations;proprietor;houseownerconvention
浅议业主大会
业主大会是指由物业管理区域内业主代表组成，代表业主的利益，向社会各方反映业主意愿和要求，并监督物业管理公司管理运作的一个民间性组织。
随着我国《物业管理条例》和《物权法》的相继颁布实施，区分所有建筑物管理立法上的空白得以弥补，但是相关法律中对于区分所有权人管理团体的立法规定仍然不尽完善。
本文拟从讨论业主大会的意义入手，研究我国关于业主大会的立法，指出并分析现有立法的不足，并就如何完善提出笔者的拙见。
一、业主大会的意义
与计划经济年代由政府或企事业单位采用行政手段进行的传统房产管理相比，物业管理作为社会主义市场经济条件下产生的一种新型管理服务体制，其最基本的特点是业主自治自律与物业管理企业统一专业化管理服务相结合。
没有业主大会，缺少了物业管理的主体，物业管理就会失去生存和发展基础，也就谈不到发挥物业管理新体制和市场机制的作用和效能。
因此建立业主大会，明确业主大会的法律地位，是我国建立业主自治与物业管理企业专业管理相结合的新体制的基础，也是培育和规范物业管理市场的必然要求。
（一）有利于促进形成物业管理市场竞争机制
在物业管理起步的初期，由于 业主无法自主选聘物业管理公司，往往是“谁建设谁管理”，由房地产开发公司自组或指定一家物业管理公司负责物业管理。
服务好的物业管理公司无法依托其服务质量、品牌信誉接管更多的项目，形成规模效益；服务差的物业管理公司则得过且过、滥竽充数，无视业主的意见和不满垄断经营。
物业管理行业没有竞争，企业就没有生存的压力，也就没有前进的动力，长此以往必然造成整体服务质量的下降，损害广大业主的利益。
而近年来出现的业主大会以招投标形式选聘物业管理公司的做法，正是打破垄断管理局面，培育物业管理市场竞争机制的有效途径，是促进物业管理行业健康发展，管理服务水平不断提高的重要动力。
（二）有利于明确业主与物业管理公司之间的责、权、利关系
业主与物业管理公司之间的关系是物业管理服务的消费者与经营者之间的关系，除了受到有关法规、规章的调整和规范外，应通过物业管理服务合同予以明确双方的权利和义务。
在现实生活中，由于物业的业主是一个分散的群体，业主的意志具有多元化的特点，任何一家物业管理公司都难以做到与每一个业主分别签订物业管理服务合同。
曾有个别房地产开发公司下属的物业管理公司在向业主交楼时，以交钥匙为条件强迫业主与其签订物业管理合同，但这一做法显然违背了《民法通则》、《合同法》的有关规定。
没有物业管理服务合同，业主与物业管理公司之间的责、权、利关系就无法具体明确，物业管理服务质量、费用等问题就无法量化、细化，一旦发生纠纷，就缺乏外理的有效依据。
因此，通过业主大会与物业管理公司签订物业管理服务合同，是明确业主与物业管理公司责、权、利关系的唯一有效形式。
（三）有利于整合广大业主的共同意愿并维护其合法权益
业主既是物业管理所有者，也是物业管理服务的消费者，业主有权自主选聘物业管理公司。
但是，物业管理消费又与日常生活中的一般消费行为有所不同。
目常生活的中的消费多表现为个人消费行为，具有个人选择、个人付费、个人受益的特点。
而多元产权物业的物业管理则量种集体消费行为，只有共同选择，共同付费、共同受益的特点。
由于各个业主在选择哪个物业管理公司等诉求上不可能取得完全的一致，而一个物业又只能由一家物业管理公司进行统一的管理，因此必须要由业主大会这样的组织通过少数服从多数的民主原则集中整和、统一代表广大业主的分散意志，使业主选择物业管理公司、决定物业管理重大事宜的权利得以有效地实现。
在物业管理消费过程中，由于单个业主在物业管理公司往往处于弱者地位，仅凭个人力量难以与之抗衡，业主对物业管理公司的监督权、建设权难以得到保障，而业主大会则可以在享有对物业管理公司的选择权的基础上有效行使监督权。
因此，通过业主大会代表全体业主集中行使物业管理的选择权、决策权，是维护广大业主合法权益的有效组织形式。
二、业主大会的成立及其职能
业主大会是小区物业管理不可缺少的一个组织，业主大会代表住宅小区内的产权人、使用人，维护他们的合法权利。
根据《物权法》和《物业管理条例》关于业主大会制度包括几个方面的内容，以下分述之。
（一）业主大会的成立
《物业管理条例》（草案）第8条曾规定，在一个物业管理区域内，有两个以上业主且交付购房者的物业建筑面积达到50%以上的，开发建设单位应当在物业所在地的区、县人民政府房地产主管行政部门和街道办事处的指导下，组织业主成立业主大会，并选举产生业主委员会。
这条规定欠缺合理性，因为业主大会成立的条件如果以交付购房者的物业建筑面积为准，结果有可能出现在一个物业管理区域内较少的业主拥有较大份额的建筑面积，这样可能会使业主大会因业主的人数太少而丧失代表性。
《物业管理条例》因此删除了此项规定，但又没有明确规定业主大会的成立条件，仅在第八条第一款规定了由全体业主组成业主大会，按字面上的理解，业主大会应当在全部物业具有明确的业主、且全体业主入住后方可成立。
但全体业主入住后方成立业主大会，确实在操作上有很大难度，而业主大会不及时成立，多数已入住业主的权利又难以有效维护。
我国地方物业管理法规一般规定，同一个物业管理区域入住率达到一定的比率，或者虽未达到一定的比率但房屋销售已经经过一定时间，应在一定的期限内成立业主大会。
如《深圳经济特区住宅物业管理条例》第九条第一款规定，住宅小区已交付使用并且入住率达到50%以上或者自第一个业主入伙之日起满两年的，房地产主管行政部门应会同开发建设单位及时召集第一次业主大会。
（二）业主大会会议
1.业主大会会议类型与形式
业主大会会议是建筑物区分所有权人行使职权的重要方式，包括年度会议和临时会议。
年度会议，又称定期会议或一般会议。
顾名思义，是根据建筑物区分所有权人之合意定期召开。
在我国，定期会议的召开按照业主大会议事规则进行。
临时会议的召开，原因有两种：
第一种是需要处理紧急事项，这类紧急事项往往牵涉重大，超出了常设机构的决策权限范围，又事出紧急不能等到年度会议再商议解决，因此需要召开业主临时会议；第二种是少数建筑物区分所有权人认为利益被忽视，常设机构又没有妥善解决，若等到年度会议解决，事有不及，因此引发临时会议程序。
此外，临时会议的召开还必须满足一系列严格的程序条件。
根据《物业管理条例》第13条，我国的业主大会会议分为定期会议和临时会议。
我国《业主大会规程》规定，业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定由业主委员会组织召开。
倘若有20%以上业主提议的，或发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的，或属于业主大会议事规则或者管理规约规定的其他情况的，业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议。
发生应当召开业主大会临时会议的情况，业主委员会不履行组织召开会议职责的，区、县人民政府房地产行政主管部门应当责令业主委员会限期召开。
在实践中，由于20%的提议比例过高难以执行，所以一些地方规定或小区议事规则中将比例调低至10%左右。
从比较法角度看，一般由部分区分所有权人提议进行临时会议与部分区分所有权人通过主管当局提出临时会议的人数比是不同的，后者的比例要高于前者，主要目的在于控制公权力的介入。
业主大会会议的形式可以采用集体讨论，也可以采用书面征求意见的形式。
但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
2.召集人
我国香港地区《建筑物管理条例》规定首次业主大会会议由业主委员会召集，在业主大会成立之日召开，但业主委员会的成立是业主大会成立的先决条件（7条2d），即业主委员会在业主大会成立之前成立，而大陆的业主委员会是由业主大会选举产生的（《物业管理条例》第11条第二款），因此，大陆的业主大会会议无法由业主委员会召集。
我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第26条规定，区分所有建筑物所有权登记的业主人数达到三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上时，开发建设单位应于六个月内召集业主召开业主大会会议订立业主公约，并向房地产主管行政部门备案;如果开发建设单位不止一个时，应互推一个代表进行，也就是开发建设单位为第一次业主大会的召集人。
应当指出的是，台湾建筑业有先售后建和先建后售两种情形，尤其是在先建后售的情形下，开发建设单位作为召集人应没有问题。
但大陆大多采取商品房预售即先售后建的方式，入住率永远达不到三分之二的情况都有可能发生，况且开发建设单位没有利益的驱动，恐怕没有召集业主大会会议的动力，因此《深圳经济特区住宅物业管理条例》第9条规定，住宅小区己交付使用并且入住率达到50%以上时，房地产主管行政部门应会同开发建设单位召集第一次业主大会会议。
即由房地产主管行政部门和开发建设单位一起作为召集人，而房地产主管行政部门应当起到主导的作用。
房地产主管行政部门和开发建设单位只是作为第一次业主大会会议的召集人，而不是常态。
业主大会成立后，业主大会会议的召集工作由业主委员会来完成。
（《物业管理条例》第15条第一款）
3.召集程序
每一次业主大会会议都必须由召集人召集，而不能由全体业主自行集会。
如未经召集人通过一定程序召集，而只是业主偶然集会，并不是业主大会会议，其所做的决议也没有法律效力。
业主大会会议分为定期会议和临时会议。
召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主（《物业管理条例》第14条第一款）。
但遇有特殊情形，经持有住宅小区全体业主10%以上投票权的业主提议，业主委员会应在接到该项提议之日起20日内就提议内容召开业主大会会议。
关于召开业主大会会议的最低人数，我国台湾地区《公寓大厦管理条例》规定，50%以上业主可以召开业主大会会议（第29条），如果会议没达到法定人数，不能及时召开业主大会会议的话，可就相同议题再次召集会议，这时的法定人数减少为25%（第30条），同时采取了公告期的方法，一般会议的公告期为巧天，紧急会议的公告期为2天（第28条）；我国香港地区《建筑物管理条例》规定，会议的一般法定人数为10%的业主，而如果会议须就解散业主委员会进行决议的，则须业主人数的20%参加（第14条之3）。
《物业管理条例》则统一规定为物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加。
比较之下，台湾和香港的规定比较合理，大陆应适当采用。
（三）表决权的行使
1.依据份额行使表决权
我国香港地区《建筑物管理条例》第10条之1规定，业主在业主大会中按其所有的每一个专有部分份额享有一个投票权。
深圳具体划分了业主的专有部分份额大小，以此来计算业主的表决权。
《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第12条规定，业主大会表决可以采用投票方式或其他方式，各类房屋按建筑面积每10平方米计算为一票;不足10平方米的每5平方米以上的计算为一票，不足5平方米的不计算;关于建筑面积的计算，日本《建物区分所有法》第38条规定，是以专有部分楼地板面积比例为准:
专有部分楼地板面积则以墙壁或其他区划之内侧线所围成部分的水平投影面积也就是使用面积为依据（第14条第三项规定）。
与日本不同的是，中国区分建筑物的建筑面积包括套内建筑面积和公共部位及共用设施分摊面积（《商品房销售管理办法》第18条第二款）。
2.每个业主享有相同表决权
依据德国法瑞士法业主大会决议的计算是以业主的人头数为准即每个业主有一个表决权，即使一个业主拥有两个专有部分也只能拥有一个表决权，但如果两个或两个以上的人共有一个专有部分时，也只能拥有一个表决权。
我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第29条规定，专有部分的每个业主有一个表决权，数人共有一专有部分的，该表决权应推由一人行使。
但台湾除了计算专有部分的业主的人数外，还要计算区分所有权的比例。
所谓区分所有权比例是指业主的专有部分，依《公寓大厦管理条例》第44条第三项规定测绘的面积与区分建筑物专有部分全部面积总和之比。
同一业主如果有几个专有部分，他的区分所有权比例，应当累计。
此外，为避免拥有专有部分面积较多的少数业主操纵会议，损害拥有专有部分面积较少的多数业主的利益，《公寓大厦管理条例》第29条第三项规定，任一业主的区分所有权占全部区分所有权五分之一以上的，其超过部分不予计算。
《浙江省住宅区物业管理办法》第7条规定，业主大会每年召开一次;经业主委员会或10%以上业主提议，也可临时召开业主大会。
业主大会的决议，以全体业主过半数通过。
尽管表述不同，浙江省的规定实质上也是以人头数为准计算投票数的。
根据每个业主的人头确定投票权数，优点是对于同一类型的物业便于计算，容易操作，但缺点是在物业管理区域内的物业的建筑面积差异很大的情况下，很可能造成专有部分面积较少的多数业主支配专有部分面积较多的少数业主的不合理现象，这不利于对占有较多专有部分面积的业主意志的保护。
而根据建筑面积确定业主投票权数，虽然在计算上比较繁琐，但体现了业主所享有的表决权是与其所享有的专有部分份额的对应关系，相对比较公平。
（四）业主大会的决议
1.决议事项
《物业管理条例》没有规定决议事项，那么业主大会依据职权，可以在法律允许的范围内，对与物业管理有关的事项自由做出决议。
比较各国和地区立法例，决议事项大致可包括以下内容：
制定和变更业主公约；设立业主委员会、选任和解聘业主委员会的委员；决定业主对专有部分及共用部分的使用，但不得违反专有部分及共用部分的通常使用用途;决定建筑物的重大修缮、改良等相关事项。
2.决议方法
根据决议事项的重要程度的不同，业主大会的决议采取不同的方法，包括一致决与多数决两种，多数决又分为普通多数决和特别多数决。
《物业管理条例》第12条第三款规定，业主大会作出决定，必须经与会业主持投票权二分之一通过，此为普通多数决:
而特别多数决包括，业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则、选聘和解聘物业管理企业，专项维修基金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。
即《物业管理条例》只规定了多数决，而未规定一致决（所谓一致决即所议事项必须经全体业主同意才能达成）。
多数决在很大程度上体现了民主，而且在实践中具有很强的操作性、灵活性和效率性。
但是在物业管理中，某些事项极其重要，关系到利害关系人权利的调整，为防止多数人侵害少数人的合法利益，应采取一致决的方法，以示慎重。
应当注意的是，在一致决的情况下，只要有一部分业主表示不同意，该项需要加以决议的事项就不能决定。
在某些情况下，如果滥用一致决的话，就会使一致决成为个别业主任意践踏其他业主利益的工具，业主大会的决议也会成为无用之物。
因此，一致决的适用应该严格限定。
至于一致决的适用范围应包括哪些方面，我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第13条第一款规定，区分所有建筑物的重建，应该经全体业主及基地所有权人、地上权人或典权人之同意，适用范围狭窄，而且受到诸多限制（第二款）。
而德国《住宅所有权法》规定业主大会的处分行为应采用一致决的方法，处分行为具体包括：
区分所有权的合并；区分所有权的再区分；新添建筑物的结构；改变、增加或减少共同部分持分权部分；改变专有所有权部分；修改业主的共同关系；建筑计划的修正或改善；改变公用部位、共用设施设备；改变使用目的等。
处分行为关系业主之间共同关系的存在与否，影响全体业主的利益，必须经深思熟虑才能作出，应该慎之又慎，采取一致决的方法，比较合理。
3.决议的效力
业主大会是同一物业管理区域最高权力机关，其所作的决议又是为全体业主的共同利益，因此决议可以拘束管理区域的全体业主。
不仅如此，由于业主委员会由业主大会产生并向业主大会负责，因此，业主大会决议对业主委员会也有拘束力。
但决议不得违反国家法律法规，也不得违背社会公共利益。
至于业主大会的决议是否可拘束承租人、借用人等物业使用人？
有学者认为决议仅为业主的一般合意，所以只能拘束合意的业主，而不能对抗物业使用人，亦即对物业使用人没有拘束力。
在现实中，同一个物业管理区域中，物业使用人的存在，往往使物业管理关系更为复杂，存在以下问题：
第一、业主和物业使用人可以通过约定财产权来确定双方的权利义务，但当物业使用人要求业主行使有关业主权利，而业主又怠于行使权利时，物业使用人不能请求业主大会保障自身的财产权；第二、物业使用人和物业管理企业之间并无直接的关系，那么双方在物业管理活动中发生纠纷时，纠纷无法处理；第三、《物业管理条例》的第42条和第45条两个条款中，均规定了业主对物业使用人的行为承担连带责任，这加重了业主的责任，简化了物业管理的对象，使物业管理活动更容易展开。
但是，当物业使用人故意不履行相关义务、而物业管理企业又认为难以要求物业使用人履行义务时，可能会径直要求业主承担连带责任，这样对于业主而言，是很不公平的。
建筑物区分所有权理论认为，物业使用人对专有部分和共同部分不拥有专有权和共同部分持分权，而对于成员权，则众说纷纭：
第一种意见认为物业使用人与业主拥有平等的成员权，如大连市物业管理条例，我国香港地区《建筑物管理条例》第15条规定有关于物业使用人组织及物业使用人代表的制度，其物业使用人组织由物业使用人组成，代表物业使用人的利益，物业使用人代表则由物业使用人选举产生，物业使用人代表可以出任业主委员会委员，实际上承认物业使用人的成员权；第二种意见认为物业使用人不是业主，不享有成员权。
比较而言，第一种意见比较合理。
这是因为，成员权既有“物法性”，又有“人法性”，其“物法性”特征主要表现于其对区分所有建筑物的管理上；其“人法性”特征主要表现于其对各业主的权利义务行为的制约上。
由于成员权是财产关系和管理关系的结合，使得此项权利并不完全依赖于财产关系，这为对专有部分不享有专有权，同样对共同部分也不享有持分权的物业使用人维护自己在物业管理中的部分权利具有了法律依据。
物业使用人是同一物业管理区域的重要成员，为了能约束物业使用人的行为，保障物业使用人的权益，应明确肯定物业使用人独立存在的地位。
业主大会所做决议对于物业使用人应该有拘束力。
三、业主大会的立法不足
由于我国民事立法和理论的发展正处在起步阶段，业主大会的立法和有关的规定还存在着不足和缺陷。
（一）业主定义含糊
《物权法》第70条规定得很明确，业主就是指建筑物区分所有权人，即通常所说的房产权人。
人们习惯上认为，公寓楼、写字楼中的住宅或商业用房的购买者才是业主，而开发商则不是。
但是，根据物权法，似乎没有足够的理由把开发商排除在业主的范围之外。
最通常的情况是，建筑物竣工后，开发商即拥有了该建筑物的所有权对出售后的建筑物剩余面积，开发商自然也拥有所有权。
另外，在建筑物原址拆除重建的商业性房地产开发中，开发商买下了原业主的房屋产权后，也会成为建筑物区分所有权人。
既然开发商是建筑物区分所有权人，符合关于业主的定义，因此开发商可以成为业主。
（二）业主大会的法律性质没有明确定位
我国立法并没有明确业主大会的法律地位，没有赋予其独立的民事主体地位，只是将业主大会作为结构松散的业主自治组织。
业主大会制度的最基本的问题是业主大会的法律性质问题。
只有先明确业主大会的法律性质，才能更好的设计业主大会的职能，进而讨论业主大会与其他物业管理主体的关系；无法明确业主大会的法律性质，也就会使其他问题的讨论偏离轨道。
（三）没有明确规定业主大会的成立
我国《物权法》和《物业管理条例》都没有明确规定业主大会成立的条件。
另外，有一类法规规定入住率达到一定比率，使业主大会作出的决定具备了符合大多数人的意愿的理论基础。
例如之前提到《深圳经济特区住宅物业管理条例》中第九条第一款的规定。
但是，当部分业主已入住而入住率迟迟达不到规定的最低数额时，己入住的部分业主就迟迟处于无组织和无保护的状态，而等到两年后（有的地方法规规定为一年，如上海、厦门，但不妨碍此问题的提出）再成立业主大会，物业区域内的管理问题早已经出现，此时如仍长期不召开业主大会，对于业主的利益及整个物业管理区域的利益都极为不利。
（四）业主大会立法缺乏少数业主权益保护的规定
如果全体业主对所有业主大会决议的事情均无异议，自然不存在任何问题。
然而，由于业主大会实行的少数服从多数的表决规则，因而始终存在着这样一种可能性：
一些业主不仅在建筑面积上居于少数、并且在人数上也居于少数，因此尽管他们反对业主大会的决议内容却无法阻止其通过。
四、业主大会立法的完善
对于完善业主大会的立法不足，应从实际情况出发，明确业主大会的法律性质和业主大会的成立，制定一系列的法律法规保障业主的合法权益。
（一）进一步明确业主范围
笔者认为当开发商作为业主，除了不符合人们的常识观念外，还会带来某些意想不到的后果。
例如，其他业主可以要求开发商承担其实际投入使用了的建筑面积的物业管理费。
更为重要的一种后果是，在楼盘出售完毕前，开发商在相当长的一段时间内是拥有建筑面积最大的业主，因而当需要业主们对某些事项作决定并进行表决的时候，开发商将有机会对表决结果施加重大的影响，尤其是开发商与其他业主发生争执时，开发商是否属于业主这一点显得尤为重要。
在不涉及利益的前提下，开发商作为业主的问题也许还没得到重视。
一旦涉及开发商的利益，这问题就尤其突出。
例如车位与车库等问题。
《物权法》不分条件地强制规定小区的车位车库应当首先满足业主的需要。
倘若开发商作为业主，就会自然而然获得车位和车库的所有权。
现实中有的开发商就会将车库、车位高价出售、出租给小区外的人停放，导致其他业主车库、车位严重不足。
《物权法》的立法应进一步明确业主的范围。
现在的立法中，业主的定义还是比较含糊，只有更进一步明确业主的范畴，对于处理实践矛盾或者纠纷的时候才能真正做到有法可依，这样可以有效的防止少部分人利用《物权法》上的一些立法的缺陷而损害到大部分人的正当权利。
从而杜绝更多不必要的纠纷，创建和谐的社会。
（二）明确业主大会的法律性质
考察各国和地区的立法例和学说，业主大会的法律性质并未能得到澄清，笔者经过比较，认为将业主大会的法律性质定位为非法人团体，更有实益及可行性，这是因为，业主大会具备了非法人团体要件的一些特征：
首先，业主大会有自己的活动宗旨，业主大会成立的目的是“代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益”。
其次，业主大会设有业主委员会主任作为代表人，主任在业主委员会委员中推选产生。
第三，组织机构明确。
业主委员会是业主大会的常设执行机构。
第四，作为非法人团体
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