论私法自治对我们生活的影响与如何提高自身修养.docx

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论私法自治对我们生活的影响与如何提高自身修养

司法自治对我们生活的影响及如何提高自身的修养

一、司法自治的内涵及意义

民法所遵循的基本原理叫私法自治。

所谓私法自治，为意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。

只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。

私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。

私法自治这一原理，体现在民法的各个部分，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场宏观调控和维持市场秩序，保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。

司法自治原则在合同中表现为合同自由（Vertragsfreiheit），即是否订立合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的自由、合同形式的自由、变更和解除合同的自由，在物权中表现为所有权自由（Eigentumsfreiheit），即所有权人可以依照自己的意愿占有、使用、收益、处分所有物，在婚姻中表现为婚姻自由，在继承中表现为遗嘱自由（Testierfreiheit），在人格权中表现为人格权行使的自由。

但是，该原则只强调形式上人人平等的自由，而无视实质上人与人之间的差异所产生的非平等事实。

所以，往往引起人们对于社会公正性问题的重新思考，其结果是使得法律不得不对这一原则作出诸多地限制。

私法自治，指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。

此为我民法最重要的基本原则，旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严。

私法自治原则体现在各种制度之上:

（一）所有权自由，即所有人于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人之干涉。

（二）遗嘱自由，即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归属。

（三）契约自由，此在法律交易上最为重要。

契约自由，指当事人得依其意思之合致，缔结契约而取得权利，负担义务。

二、私法自治与法律行为制度的建构:

法律行为上程序自由与实质自由

私法自治原则经由法律行为（尤其是契约）而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制。

立法者面临一个重大而困难的任务，即如何建构法律行为制度。

此涉及二个基本问题:

（1）如何保障从事法律行为的自由，尤其是缔结契约及内容形成的自由。

（2）如何促进当事人作成其决定的实质上的自由。

民法是调整民事生活的法律，公法是调整政治生活的法律，它们所遵循的基本原理也不相同。

公法所遵循的基本原理由国家意志决定。

与此不同，民法所遵循的基本原理叫私法自治。

所谓私法自治，亦称意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。

只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。

私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。

私法自治这一原理，体现在民法的各个部分，例如在物权法上叫所有权自由，指所有权人在法律许可范围内可以自由占有、使用、收益和处分其所有物;在继承法上叫遗嘱自由;在合同法上叫合同自由。

须说明的是，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。

私法自治，系建立在19世纪个人自由主义之上的基本原则。

对于排除当时封建身份关系及各种法律对个人之束缚，废除法人尤其是公司之特许主义，保障私有财产之处分，实践营业自由，对于维护个人之自由与尊严，促进社会经济之发展、文化之进步，发挥了极其重大的作用。

私法自治原则，适用于一切私法关系，婚姻或家庭亦受其规律。

在财产法领域，私法自治原则要求经济活动之运作不应经由国家之支配，而应经由个人意思决定所表现之自由竞争，成为规律经济活动之高度有效手段，在市场经济体制下，可以将劳动与资本引导至能产生最大利益之场所。

其他规律手段，尤其是国家的干预措施，常会造成缓慢、昂贵、冗杂、低效率之资源分配及利用，且往往导致行政腐败。

私法自治原则，在现代市场经济条件下，其功能之发挥须以当事人之自由平等及由此而产生的自由竞争、机会均等为前提条件，始足确保契约内容之妥当性。

一个离乡背井之劳工，赖出卖劳力维持生活，如何能与企业主讨价还价磋商劳动条件?

一个无资力的市民，通常仅能购买最低廉之物品，买卖契约之自由，徒具虚名，无多大意义可言。

一般消费者，零散孤立，欠缺必要资讯，如何对抗在市场上居于优势地位之企业厂商?

在此情形，国家法律必须介入，以维护社会正义。

就劳工保护而言，必须制定关于劳动条件之强行基准规定，尤其是承认劳动者之团体缔约权，使有法人资格之工人团体，得以规定劳动关系为目的，与雇主或有法人资格之雇主团体订立书面契约。

就保护消费者而言，亦有制定特别法之必要。

民法本身对如何醇化私法自治，亦多设有规定。

如法律行为违反强制或禁止规定者无效，法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效，以限制私法自治原则之滥用。

司法自治是一种模式，也可以说是一种意识。

意识是一种观念形态的东西，是与物质相对应的。

马克思主义早就告诉我们，意识不是从来就有的，是物质世界发展到一定阶段的产物:

“意识一开始就是社会的产物，而且只要人们还存在着，它就仍然是这种产物”，〔1〕意识是人脑对物质的反应，是人脑的机能、“观念的东西不外是移入人的头脑并在人的头脑中改造过的物质的东西而已”。

〔2〕意识根据它的对象和内容不同，可作不同分类，如自我意识、社会意识。

社会意识又可进一步细分，司法自治的意识就是社会意识的一种。

司法自治的意识是社会意识的一种形式，它是人们的法律观点和法律情感的总和，其内容包括对法的本质、作用的看法，对现行法律的要求和态度，对法律的评价和解释，对自己权利和义务的认识，对某种行为是否合法的评价，关于法律现象的知识以及法制观念等。

〔3〕

据此，我们可以将司法自治的意识表述为:

法律个体或者群体，对法、法律或其现象的反应形式，即心理、知识、观点和思想，包括对法律的情感、认知、评价和信仰等的内心体验。

这种反应和体验是积极的，能动的。

这种表述可以概括出司法自治的意识的不同层次和组成部分，正如刘旺洪教授所言:

“司法自治的意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的现象的主观把握方式，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体。

”〔4〕司法自治的意识是我国社会主义司法自治的意识的重要组成部分，它既具备社会主义现代司法自治的意识的基本内容和特征，又有自己的特征，同时还区别于一般社会群体的司法自治的意识。

针对不同的法律主体，年龄层次、受教育程度都不同;科学人生观、世界观也不同，致使观察问题、分析问题还不够全面，因此，司法自治的意识带有明显的易变性和不确定性。

虽然客观上讲，司法自治的意识必然包括法律思想体系的理论内容，但就实际状况而言，在当代认得司法自治的意识中，法律思想体系理论内容的比重还是较低的。

二、司法自治的意识的结构

司法自治的意识是一个多要素、多层次的复杂系统，它包括法律心理、法律观念、法律理论、法律信仰四个基本要素，这四要素之间相互联系、相互作用、相互渗透，形成由低级向高级，由深层到表层，由感性认识到理性认识的多层次结构。

只有当四要素产生最佳组织效应时，才能实现整体功能的最优化。

1.法律心理，即法律主体在现代社会环境下对现代法及法律现象的直接心理反应、感受、体验等，是法律主体对法及法律现象反应过程中所形成的直接的心理状态。

法律主体的法律心理是在对法律观念、法律理论、法律理念的向往与勇于接受的基础上和导引下而形成的直观而不片面、具体而不盲目的感性认识。

这种感性认识可使片面性、盲目性、自发性降至最低限度，是法律主体以马克思主义的唯物辩证法为指导，克服自身的偏激性而获取的。

因此，法律主体法律心理具有如下特征:

（1）辩证自觉的感性认识能力。

主要是指法律主体在对法及法律现象的感性认识中，能够克服传统法律心理及青年人的偏激心理，使其更具全面、客观、正确的成份。

（2）乐于接受新的法及法律现象的心理取向。

指法律主体对新的法事物、法现象不是持漠然态度，而是积极主动学习、遵守、运用和维护新法律、新法规。

（3）主动积极的诉讼心理。

法律主体应摒弃避讼、厌讼、惧讼的心理，以主动积极的态度参与诉讼。

（4）扬弃传统法律文化的心理机制。

指法律主体对于传统法律文化能够辩证接受的心理。

（5）对现代法制的充分信任感和依赖感。

即相信现代法律制度符合社会发展规律，有利于社会的进步和人类的发展与完善，司法机关能够秉公执法，维护社会成员的合法权益（包括自身利益）;以此法律制度所建立起来的社会秩序是合乎人性的，能够实现秩序、正义、自由、效率等法律价值。

从而确信在涉及法律问题时，依靠司法机关解决是可信赖的。

2.法律主体法律观念，即法律主体在现代社会环境下对法及法律现象反应过程中所形成尚未系统化的思想观念形态。

它是在法律心理基础上形成的司法自治的意识，是法律心理与法律理论的中介和过渡，处于司法自治的意识水平的中间层次，在法律主体司法自治的意识中居于重要的地位。

法律观念的有无以及是否正确，直接影响到司法自治的意识的强弱。

3.法律主体法律理论，即法律主体在现代社会环境下对法及法律现象反应过程中所形成的整体化、系统化的理性思维体系，是现代法律观的理论表现。

具有系统化形态、指导性地位等特点，居于法律主体司法自治的意识水平的高级阶段，为法律主体法律观念的形成和发展提供方向性指导。

法律主体法律理论应包括以下内容:

（1）中国特色马克思主义法学的一般理论（法理学）。

它居于法学知识体系的最高层次，担负着探讨法律的普遍原理、为各部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。

（2）中国特色马克思主义部门法学，即以马克思主义法律观和中国特色社会主义理论为指导，通过对现行法律（国内法、国际法）的研究而形成的理论体系。

具体包括宪法学、民商法学、刑法学、行政法学、国际私法学、国际经济法学等内容。

除此而外，还包括中国特色的马克思主义法律史学、比较法学及其与其它学科之间的边缘学科。

4.法律主体法律信仰，即法律主体在现代社会环境下对法及法律现象反应过程中所形成的法律理想信念，在法律主体司法自治的意识结构中居于最高理性层次。

它是法律主体对于“作为人格化了的法律所要追求的最终目标和最终目的”的信念。

法律信仰不仅来自于法制现实，是法律现实的超前反映，而且以具体的法制作为表征，并通过人们的坚定信念和不懈努力加以实现。

其内容包括所有法律价值的实现，其特征具有多样性、层次性、阶级性、交叉性和终极性。

法律主体法律信仰蕴含着法律主体对法及法律的最高期望，是对正义、民主、平等、自由、人权、效率、秩序等法律价值的追求及其实现，从而实现法治，最终实现人类生活的幸福。

法律信仰是法制建设的奋斗目标，法律主体因其在社会中的特殊角色地位而必须树立现代法律信仰。

因为“一个社会公众对法律的信仰生成相当重要，它是一个国家法治化的关键性要素。

正因为如此，伯尔曼的至理名言‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设’才会广为流传，成为所有崇尚法治的人们确信的一条真理性原则”。

〔5〕

三、法律主体司法自治的意识的功能

由于法律主体司法自治的意识功能结构上的先天不足，导致法律主体司法自治的意识的功能未能很好地发挥，这在一定程度上影响了我国建设法治国家的进程。

自1997年江泽民同志在中共十五大报告中明确提出把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略后，建设社会主义法治国家就成了我们追求的目标。

有学者认为“建设法治国家总的说来，恰似一个等边三角形，立法、执法（包括司法）、司法自治的意识三者缺一不可，三者又是相互影响、相互作用的”。

“立法是前提，执法是关键，司法自治的意识是结果”。

〔6〕笔者虽不大赞同这种观点，但也从中得到了启发。

笔者认为，建设社会主义法治国家有两条平行线，从硬的方面来讲，是法律制度的建设，包括立法和执法，而从软的方面来讲，则主要是法律文化的培育，这其中当然包括公民司法自治的意识的培养，只有“硬软兼施”，依法治国才能落到实处，社会主义法治国家的目标才能尽快实现。

因为司法自治的意识虽属意识的范畴，是法律制度等物质范畴的派生物，但意识对物质的能动作用则是马克思主义最基本的原理之一，同时司法自治的意识功能的发挥也受到法律制度等物质因素的制约。

正如马克思早就说过的那样，“蜘蛛的活动和织工的活动相似，蜜蜂建筑蜂房的本领使人间的许多建筑师感到惭愧，但是最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂蜡建筑蜂房以前，已经在自己的头脑中把它建成了。

”〔7〕司法自治的意识对法律制度的积极功能也是显而易见的。

许多事例表明，司法自治的意识在一定程度上又可以决定法律本身的命运，是社会主义法制的出发点和归宿。

”〔8〕可见探讨法律主体司法自治的意识的功能，使之能更好地发挥作用，对于实现建设社会主义法治国家的目标也具有举足轻重的作用。

具体来说，法律主体司法自治的意识的功能表现在以下几个方面:

1.教育功能。

对法律主体开展法制教育，即培养法律主体的司法自治的意识，主要是通过传授必要的基础法律知识，使法律主体充分认识依法治国，建设社会主义法治国家，加强民主法制建设的重要性、必要性、艰巨性和长期性。

要让学生掌握马克思主义法学的基本观点，了解和认识有中国特色社会主义的法律体系，掌握我国宪法和基本法律的主要精神和内容，增强法制观念和社会责任感，正确行使权利和履行义务，积极学法，严格守法，主动用法，自觉护法。

法律主体司法自治的意识的教育功能主要体现在通过提高法律主体的司法自治的意识，使他们把提高司法自治的意识从自在的行为变为自觉的行为，从而意识到法律在现代社会中的重要性，并把法律当成日常生活中的一部分，最终实现对法律主体开展法制教育的目的。

2.导向功能。

我们正在建立与社会主义市场经济体制相适应的有中国特色的社会主义法律体系，这是一个非常艰巨的任务。

因为新中国成立以前，社会主义法制基础相当差，建国以后特别是改革开放以来，我们虽加快了社会主义法制建设的步伐，但仍未能适应时代发展的要求。

我们过去制定的不少法律、法规已经不适应不断发展的客观物质生活条件，尤其是在目前建立社会主义市场经济体制的特殊历史条件下，加快社会主义法制建设，尤其是加快立法、加强执法（包括司法）更显迫切。

立法的前提条件是客观条件的需要，这里的客观条件除主要包括生产力发展水平之外，还包括公众的司法自治的意识的现状。

法律的制定就是为了规范人们的行为，调节人们相关之间的社会关系，如果人们的司法自治的意识水平处在较低的层次上，法律就不可能得到很好的贯彻和实施，即使在实施过程中，也会因此而增加法的实施成本。

法律主体的司法自治的意识水平与法律实施的关联程度较大，如果法律主体能有较高水平的司法自治的意识，这对法律的实施无疑会有很大的促进作用，进而带动和促进全体社会公众对法律实施的支持。

从这个角度讲，法律主体司法自治的意识具有导向功能。

这种导向是相对于社会公众而言的。

3.评价功能。

法的实施，包括法的遵守和法的适用两个方面。

就法的遵守而言，司法自治的意识的功能主要指社会公众把法律当成自己生活中的一个组成部分，自觉依法办事，自觉维护法律尊严。

而就法的适用而言，司法自治的意识的功能主要表现在对专门机关的司法活动进行法律监督，保证法律得到切实有效和公正、及时的实施。

在这里，主要体现的是评价功能，即对行为的正确与错误，法律是否公正，法律的实施是否有效做出价值判断，从而影响法制建设的进程。

当然，由于法律主体缺乏判断和辨别复杂事物的能力，因此当他们在做价值判断时，就不可避免地出现错误的判断，从而影响法律主体司法自治的意识的评价功能的发挥。

4.规范功能。

统治阶级制定法律的目的就是以法律这样一种特殊的行为规范来规范人们的行为，以法律来调整习俗、道德和政策等行为规范，无法调整或调整不力的人与人之间的社会关系。

法律这一目的的实现除依赖国家强制力外，还必须依赖社会公众司法自治的意识的普遍提高。

因为国家强制力仅仅是外部力量，而司法自治的意识则是实现法律目的的内在动力。

根据马克思主义的普遍原理，内因是在事物的发展过程中起决定性作用的因素。

当代法律主体现代司法自治的意识的构建可以使他们自觉按照法所体现的广大人民的意志去规范自己的言行。

[1]张友渔、《在政治学会第二届第二次理事会和学术讨论会上的讲话》、1988年第6期；

[2]叶金强、南京大学法学院教授、《民法总则》“民事权利章”的得与失、《中外法学》、2017年、第3期；

[3]徐涤宇、中南财经政法大学法学院教授、代理制度如何贯彻私法自治——《民法总则》代理制度评述、《中外法学》、2017年、第3期；

[4]孙南翔、中国社会科学院国际法研究所助理研究员、《马克思主义法学专栏》、《环球法律评论》、2019年、第1期