最新法学基础理论辅导.docx
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法学基础理论辅导
法学基础理论辅导
法理学
第一章第一章导论
学习目的和要求:
掌握法学的研究对象、体系、法学体系的概念、马克思主义法学剥削阶级法学原则区别以及建设具有中国特色的社会主义法学，法学研究方法等问题，从而对法学学科基础理论课程有一个概括的了解。
第一节法学的研究对象和体系
一、法学的研究对象
法学是一门社会科学。
法学研究法（或法律、法制）这一特定的社会现象及其规律。
法学的研究对象不限于对一般法律条文的理解，还要研究法的产生、本质、特征、发展、作用（功能）、形式制定和实施等问题，在研究这一现象时，就会发现有关这一现象是不依人们意志为转移的客观规律。
二、法学体系
（一）法学体系的含义
法学体是法学研究的范围和分科，使法学的各个分支科学构成一有机的整体。
（二）法学分支科学的划分
法学分支科学的划分可从不同的角度进行分类
1、各种类别的法律这一角度出发，法学可分为?
国内法学;?
国际法学;?
法律史学;?
比较法学和外国法学。
2、从法学的制定和实施这一角度出发，法学可分为?
立法学;?
法律解释学;?
法律社会学。
3、从认识角度出发，法学可分为理论法学和应用法学。
4、从法学和其他学科的关系这一角度来看，法学可分为法学本科和法学边缘科学。
第二节马克思主义法学和以往法学的原则区别
一、法学的产生和特征
（一）法学的产生
一般的说，法学是随着法的出现而出现的，但是，不是有了法就法学的。
法学产生的前提是:
第一，立法已发展到相当复杂和广泛程度;
第二，社会已出现了一个职业法学家的集团。
（二）法学的科学性和阶级性
法学的科学性指它必须是合乎科学的，是实事求是的。
作为阶级社会的一种社会意识形态的法学是有阶级性。
它的内容、性质和任务，归根到底是由统治阶级物质生活条件决定的。
资产阶级法学家主张法学应该是“超阶级”的，认为法学的阶级性和科学性是对立的，然而事实上，在阶级社会中，从总体来看，法学都是有阶级性饿，超阶级的法学是没有的。
二、马克思主义法学的出现
马克思主义法学与以往法学的原则区别
1、马克思主义法学以唯物史观为理论基础，认为法所体现一定阶级的意志，归根到底是由这一阶级的物质生活条件决定的;以往法学一般在不同程度上以唯物史观为基础，否认或颠倒法与物质生活的关系。
2、马克思主义法学认为法是由掌握国家政权的阶级制定或认可的;以往法学以不同形式否认法的阶级性，甚至认为法是超阶级的公共意志的体现。
3、马克思主义法学认为法是人类社会发展一定历史阶段产物，有其产生、发展、消亡的过程;以往法学大多认为法是超历史永恒存在的。
综合练习题
一、填空题
1、从认识论这一角度出发，法学可分为
（1）;
（2）。
2、法学是研究这一特定社会现象及其的一门社会科学。
3、从各种类别的法律出发，法学可分为:
国内法学、国际法学、、
和。
二、判断题
1、法学是随着法的出现而出现的，有了法就有法学。
（）
2、法学是在法发展到一定阶段才产生的，不是一有了法就有了法学。
（）
、从整体上来说，法学都是有阶级性的，超阶段的法学是没有的。
（）
、马克思主义法学出现以前的法学，在某发面也提出了合乎科学的观点，起到了一定的历史进步作用。
（）
、马克思主义法律观认为，任何法学都是有阶级性的，超阶级的法学是不存在的，因此，法学的阶级性和科学性是对立的。
（）
三、单项选择题
、法学产生的前提是立法已发展到相当复杂广泛的程度;以及（）。
、阶级的出现,、习惯法的产生
、国家的出现,、职业法学家集团的出现
、法学基础理论属于（）
A、国内法学B、应用法学
C、理论法学D、边缘法学
四、名词解释
法学
五、简答题
简述马克思主义法学与以往法学的原则区别。
第二章第二章法的概念
学习目的和要求:
掌握法的本质、特征、法的渊源，了解剥削阶级思想家、法学家关于法的本质的学说等问题，从而对法学的根本问题有较全面的认识。
第一节第一节法的本质
一、法律的词义
在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。
广义的“法律”指法律的整体，狭义的“法律”仅指全国人大及其常委会所制定的法律。
二、法的本质和现象
法是由国家制定认可的，是一种强制性规则，规定了权利和义务。
这些都属于法的现象。
因为它们体现了法的外部联系，是人们通过感官就可以了解到的。
阶级对立社会的法代表统治阶级的意志，而这种意志归根到底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等等，这些才是法的本质，它要通过对法的现象的深入分析和研究，通过抽象思维才能被认识。
法的本质属性与非本质属性。
直接体现法的本质的属性（如法的阶级性、人民性等）是法的本质属性（如国家强制性、规范性等）是法的非本质属性。
三、阶级对立社会法的本质
（一）阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现。
1、统治阶级的意志是这种法的第一层次的本质。
在阶级对立的社会中，法是统治阶级意志的体现。
这里讲的统治阶级意志是指统治作为一个整体的意志，而不是统治者个别人
的意志或各个意志的机械的总和。
2、国家意志。
统治阶级当然是掌握国家政权的阶级。
所以我们也常讲法是“取得胜利，掌握国家政权的阶级的意志的表现”。
因此，我们也可以将法的本质称为“国家意志”。
3、阶级意志和阶级利益。
统治阶级的意志和它的阶级利益是分不开的。
法是在维护统治阶级作为一个整体的、长远、根本的利益的前提下来调整各种社会关系或利益关系。
（二）统治阶级意志的最终决定因素——物质生活条件
1、法不是以意志为基础的。
无论是法或它所体现的统治阶级的意志，都由一定的社会经济关系所决定的，而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的。
2、法以一定经济关系为基础。
马克思和恩格斯认为，法所代表的统治阶级的意志的内容是由这一阶级的物质生活条件决定的，这可以说是个法的第二层次的本质。
3、法与客观经济规律。
法由经济条件所决定意味着法的发展必然会随着经济条件的发展而变化。
这一点也说明法具有某种客观性，但这种客观性丝毫不意味着将法和现实经济条件及其经济规律等同起来，丝毫不意味着将以下两个事物混为一谈;一个是不以人们意志为转移的客观规律;另一个是通过人们的意志加工创造出来以国家名义发布的法。
（三）经济以外的因素对法的影响
阶级意志的内容还要受到经济以外的各种因素的不同程度的影响。
经济以外的各种因素，其范围是很广泛的，主要包括政治、思想、道德、文化、历史、传统、民族、宗教、习惯等等，它们都应纳入法的第三层次的本质之列。
（四）法的目的
在阶级对立的社会中，法的目的主要是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
或者概括地说，法是实现阶级统治的工具。
第二节法区别于其他上层建筑现象的基本特征
一、法是调整人们行为的规范
法是调整人们行为的规范，有时我们也说是调整社会关系的规范。
法是调整人们行为的规范这一特征表明了法和思想意识以及国家、政党、政治组织的区别。
（一）规范、社会规范和法律规范
规范一般指准则、标准。
社会规范一般指人类社会生活中调整彼此行为的准则，其中包括政治规范（如党章、政治生活准则）、法律规范、道德规范、一般社团组织规章等。
法律规范是社会规范中的一种，它同其他社会规范相互联系、相互作用，但又不同于其他社会规范。
（二）法的构成要素
一般地说，法由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法规范四个要素构成。
法的主体是法律规范。
这不仅因为法律规范的数量超过法律概念。
法律原则和法律技术规定，而且后三者也是为了使人正确地理解和适用法律规范。
（三）法律规范的逻辑构成
从逻辑上说，每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。
行为模式大体上可分为三类:
1、人门可以这样行为;2、人们应该这样行为;3、人们不应该这样行为。
这三种行为规范也就意味着有三种相应法律规范:
1、授权习惯内法律规范;2、命令性法律规范;3、禁止习惯内法律规范。
后两类法律规范可合称为义务性规范，即通常所说的“令行禁止”。
法律后果一般指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果，可分为两类:
1、肯定性法律后果;2、否定性法律后果。
法律规范在成文法中当然要由法律条文体现出来，但一个法律规范并不一定等于一个法律条文。
一个法律规范可以包括在几个条文中;一个法律条文也可能包括几个法律规范。
（四）法的规范性、概括性
法的规范是指她为人们行为提供了一个模式、标准和方向。
发上午概括性是法律规范是一种抽象、概括的规定，即它的对象是一般的人而不是特定的人;它是反复运用的而不仅只适用一次。
对有权制定法律规范的国家机关所发布文件，要区别规范法律文件和非法律文件。
前者属于法的范围，后者虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法律规范的产物，如委任令、逮捕证、营业执照、调节书等。
（五）法律规范的其他分类
以上所说的授权性、命令性和禁止性三种规范是从不同行业模式来分的，此外，还可以从不同角度对法律规范加以分类，例如从效力的强弱程度可分为:
1、强行性规范;2、任意性规范;从法律规范内容是否确定可分为:
1、确定性规范;2、委托性规范;3、准用性规范。
二、法由国家制定或认可并具有普遍约束力
法由国家制定或认可使法具有“国家意志”的属性。
制定或认可表明法的产生的两种方式。
国家制定的法，通称为成文法或制定法。
习惯经国家机关依法认可具有法律效力后，即成为习惯法。
法由国家制订或认可，表明法的另一个属性，即权威性。
一个国家的法，作为一个整体来说，在该国主权所及范围内是普遍有效的，具有普遍的约束力。
统一性是法的又一属性。
三、规定人们的权利和义务
从以上所讲的授权性和义务性两类法律规定中可以看出，法规定了人们的权利和义务。
这一特征也表明法与其它社会规范的区别。
四、法是由国家强制力保证实施
任何社会的法，都不可能指望全体社会成员遵守。
因此，法必须保证由国家强制力保证实施，即对违法行为实施不同形式的制裁。
第三节法的作用
一、法的规范作用和社会作用
法的作用或功能是指法对社会发生的影响的体现。
它与法的本质、目的和特征密切联系。
一切社会的法都可以有规范作用和社会作用之分。
这两种作用是相辅相成、不可分割的，但却不是并列的，他们之间具有手段和目的的关系。
法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护阶级统治的社会作用（作为目的）。
二、法的规范作用体现
（一）指引作用;
（二）评价作用;（三）教育作用;（四）预测作用;（五）强制作用
三、法的社会作用的体现
在阶级对立的社会中，法的社会作用大体归纳为以下两个方面:
维护阶级统治和执行社会公共事务。
第四节法的渊源和分类
一、法的渊源
指由不同国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如宪法，法律，行政法规等制定法和判例法、习惯法等。
二、法的分类
从不同的角度或标准出发，可以对法作不同的分类，以下是对一般国家的法共同适用的分类。
（一）
（一）内法和国际法
这种分类标准是创造和适用主体不同。
国内法是指由特定国家创造并适用于本国主权所及范围内的法律。
国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用于国家之间的法律。
（二）根本法和普通法
这种分类标准是法律效力、内容和制定程序不同。
根本法即宪法，在一个国家中具有最高的法律效力或地位，其内容一般规定国家的一些基本制度、公民的基本权利义务、主要国家机关的组成和职权等根本问题。
普通法即指宪法以外的其他法律，其法律效力和地位低于宪法，内容一般是某一或某些方面的社会关系，制定和修改程序也比宪法简单。
（三）一般法和特别法
这种分类标准是适用范围不同。
一般法是指对一般人、一般事在全国均有效的法律。
特别法是指对特定人、特定事、特定地域、特定时间有效的法律。
（一）实体法和程序法:
这种分类标准是法律规定的内容不同。
实体法一般是指规定权利和义务的法律，程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序上的法律。
（二）成文法和不成文法（习惯法）:
这是依据法律的创造和表达形式而分的。
成文法是指由国家机关制定和公布，以成文形式表达的法律，故又称制定法。
不成文法是指由国家认可其具有法律效力的法律，又称习惯法。
有的学者著作将判例法也称习惯法，判例法是与制定法相对称的法律。
综合练习题
一、一、填空题
1、一般来说，法律概念、法律原则、技术性规定以及四要素组成。
2、从逻辑上来说，每一法律规范由和两部分组成。
3、法律规范逻辑结构中的法律后果可分为和。
4、在阶级对立的社会中，法的作用大体可归纳为两大方面
（1）;
（2）。
二、二、判断题
1、狭义的法律是指全国人大所制定的法律。
（）
2、授权法律规范和命令性法律规范可合称为义务性法律规范。
（）
3、禁止性法律规范和命令性法律规范和合称为义务性法律规范。
（）
4、法律规范由法律条文体现出来，一个法律规范等于一个法律条文。
（）
5、在阶级对立社会的法是实现阶级统治的工具，因而它只有社会作用而没有规范作
用。
（）
6、法院调解书是非规范性法律文件。
（）
7、非规范性法律文件不属于法的范围，但也有一定的法律效力。
（）
8、法是一定阶级意志的表现，但法不是以意志为基础而是以社会为基础。
（）
9、宪法规定:
“公民在法律面前一律平等”，这里的法律是广义的法律。
（）三、三、单项选择题
1、在阶级对立社会中，法的本质属性首先是指（）
A、法的客观性B、法的阶级性
C、法的规范性D、法的强制性
2、阶级对立社会的法第一层次本质是（）
A、统治阶级赖以生存的物质基础B、物质生活条件以外的其他因素
C、统治阶级意志的体现D、统治阶级对被统治阶级的专政
3、法的最终决定因素（）
A、统治阶级的意志B、阶级斗争状况C、社会物质条件D、历史传统
4、法的作用总体包括（）
A、指引作用和评价作用B、教育作用和预测作用
C、维护统治阶级统治和执行社会公共事务D、规范作用和社会作用
5、在阶级对立社会中，法的实施主要靠（）
A、社会舆论监督B、国家强制力保证C、自觉遵守D、领导威信四、四、多项选择题
1、法的本质属性（）
A、国家强制性B、规范性C、阶级性D、人民性
2、技术规范在法律上被确认后，就成为（）
A、社会规范B、习惯规范C、技术规范D、法律规范
3、法的构成要素包括（）
A、法律规范B、法律原则C、法律概念D、技术规范
第三章资本主义法
学习目的和要求:
正确理解和掌握资本主义法两大法系本质、特征，从而进一步了解法
的概念。
第一节资本主义国家的两大法系
一、法系的概念
法系在西方法学中指具有某种共性或共同历史传统的法律总称。
二、两大法系的形成
（一）民法法系
是以罗马法为基础发展起来的法律总称，又名罗马法系、大陆法系、罗马---德意志法系、法典系等。
（二）普通法系
是以英国普通法为基础发展起来的法律总称。
三、两大法系的比较
民法法系和普通法系是资本主义法的两大传统，在下列几个方面却存在差别。
（一）法律渊源方面的差别。
在民法法系国家，制定法是主要的法律渊源，判例在法律上或理论上不被认为是正式的法律渊源。
在普通法法系国家中，判例是正式的法律渊源。
（二）在适用法律技术方面的差别
在民法法系国家中，法官审理案件时，除确定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定。
在普通法法系国家中，法官审理案件时，除确定事实外，首先是考虑以前类似案件的判例。
（三）在法律编撰方面的差别
民法法系国家一般采用较系统的法典形式，普通法法系国家一般不倾向法典系统，它的制定法一般是单行的法律、法规。
（四）在法律分类方面的差别
民法法系国家法律的基本分类是公法和私法，普通法法系国家法律的基本分类是普通法和衡平法，仅在某些法学著作中使用公法、私法之分。
（五）在法律概念、术语的区别
这一法所使用的一些重要的概念、术语，在另一法系中没有的。
（六）以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。
一般的说，民法系较倾向理性主义，普通法系较倾向经验主义。
第二节资本主义法的渊源
资本主义国家中，法的渊源一般可分为正式意义上的渊源和非正式意义上的渊源。
正式意义上的渊源在民法法系国家是指制定法、条约、经认可的习惯，在普通法法系国家是指制定法、判例、条约、经认可的习惯。
其中制定法包括宪法、法律和法规等。
非正式意义上的渊源在民法法系国家是指判例、权威性法学著作、正义和公平等观念、政策等。
而在普通法法系国家中不包括判例。
综合练习题
一、填空题
1
2。
二、单项选择题
1、有共同历史传统的若干国家或地区的法律的总称在法学上称为（）。
A、法律体系B、法的历史类型C、法律制度D、法系
2、民法法系的发展是以（）。
A、普通法为基础B、判例法为基础C、罗马法为基础D、衡平法为基础
三、名词解释
1、法系:
2、大陆法系（民法法系）:
3、普通法系（英美法系）
四、简答题
简述资本主义法
第四章社会主义法的制定
学习目的和要求:
掌握法的制定的概念，法的制定的基本原则和程序，认识法的制定是我国社会主义法制建设的重要环节。
第一节法的制定的概念
法的制定的概念
法的制定是指一定的国家机关依照法定的职权和程序制定、修改和废止和其他规范性法律文件的活动，是一定阶级的意志转化为国家意志的活动。
第二节社会主义的制定的基本原则
法的制定的基本原则，是指在立法过程中应遵循的一些指导思想和方针。
这些原则集中体现了特定国家的法的本质和相应的法律意识。
我国社会主义的制定除以党的基本路线作为总的指导思想外，在具体立法过程中还应遵循以下几个原则:
1、1、实事求是，从实际出发;2、总结实际经验和科学预见相结合;3、借鉴本国
历史上的
和外国的有益经验;4、以最大多数人的最大利益为准则，立足全国，统筹兼顾;5、法制统一，原则性和灵法性相结合;6、民主和集中、领导和群众路线相结合;7、保持法的稳定性、连续性和及时立、改、废相结合
第三节法的指定的程序
法的制定一般要经过准备阶段和正式阶段。
准备阶段主要是调查研究，拟订法律草案等。
正式制定阶段要经过法定的程序，即国家机关制定、修改、废止规范性法律文件时必须遵循的法定步骤和方式，一般包括以下四个步骤:
（1）议案的提出;
（2）法律草案的审议或讨论;（3）法律草案的通过;（4）法律的公布。
综合练习题
一、名词解释
法的制定
二、判断题
1、法的制定是一定阶级的意志上升为国家医治的活动。
（）
2、法的制定程序是指有关国家机关制定、修改、废止规范性法律文件时必须遵循的法定步骤或方式。
（）
第五章社会主义法的渊源
学习目的和要求:
掌握社会主义法的渊源的概念、分类和相互关系以及规范性法律文件的规范化和系统化，从而认识我国社会主义法的表现形式等重要发面。
第一节社会主义法的渊源的概念
我国社会主义法的渊源是指我国社会主义法的各种表现形式，即不同国家机关依法制定的具有不同法律效力、不同类别的规范性文件。
第二节社会主义法的渊源的分类
根据1982年宪法和有关组织的规定，我国社会主义法的渊源可分为如下几类。
一、一、宪法:
宪法是我国的根本法，是最主要的渊源。
二、法律:
法律的地位和效力仅次于宪法，由全国人民代表大会及其常务委员会制定。
三、最高国家行政机关制定的行政法规和其他规范性文件:
行政法规是由国务院制定的有关国家行政管理活动的规范性文件，其地位和效力低于宪法和法律。
国务院制定的规范性决定、命令以及国务院所属机构所制定的具有规范性的命令、指示和规章等，也属于法的渊源;党中央和国务院联合发布的决议和指示，既是党中央的指示，又是国务院的规范性文件，具有法律效力。
四、地方国家机关的地方性法规和地方规范性文件:
地方性法规是指省、自治区、直辖
市的人民代表大会及其常务委员会制定的、适用于本地区的主要规范性文件。
五、五、别行政区的法:
1990年制定的香港特别行政区基本法和1993年制定的澳特别
行政区基本法。
六、国际条约:
这里讲的国际条约是指我国同外国缔结或我国加入的并生效的国际条约。
这种国际条约虽不属于我国国内法范畴，但就其有与国内法同样约束力来说，也属于我国法的渊源之一。
第三节范性文件的规范化和系统化
一、规范性法律文件的规范化
规范性法律文件的规范化，是指由各种国家机关依照法定的职权制定的、属于法的各类渊源的各种规范性文件，必须有统一的规格和标准，从而使一贯国家的法的表现形式，成为规格严谨、和谐协调的整体。
二、规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化，是指对已经制定的各种规范性文件加以整理和归类，并使之系统化的活动。
规范性文件系统化的形式，一般分为:
1、法律（法规）汇编;2、法律编撰。
综合练习题
一、填空题
1、我国社会主义法的渊源分为、法律、和其他规范性文件，地方国家机关的地方性法规和其他规范性文件、和国际条约。
二、判断题
1、1、香港特别行政区法律不是我国社会主义法律渊源之一。
（）2、2、国务院是我国最高国家权力机关—全国人民代表大会的执行机
关。
根据宪法规定可以制定法律。
（）
3、3、我国与别国签订的或我国参加的国际条约，是我国的法律渊源之一。
（）
第六章社会主义法律体系
学习目的和要求:
掌握法律体系、部门法等概念，划分部门法的标准和原则以及我国各部门法的概念，从而了解我国社会主义法的形式的一个重要发面。
第一节法律体系和部门法的概念
法律体系是一个国家或地区的现行法律规范，总是分成若干法的部门而又由这些部门组成为具有内在联系，相互协调的一个统一整体。
它不包括国际法，不包括一国已失效废止的国内法。
法律部门是指对一国现行法律规范，按其调整的社会关系的不同以及与之相适应的不同调整方法所作的一种分类。
凡是调整同一类社会关系的法律规范的总和，就构成一个独立的法的部门。
第二节划分部门法的标准和原则
一、划分部门法的标准
（1）划分部门法的标准是客观存在的，是不依划分者主观认识或意志为转移的。
（2）划分部门法的标准首先是指法律所调整的不同对象，即社会关系的不同领域。
另一个标准是法律的调整方法，也即通常讲的民事、刑事、行政等同志方法，其中包括确定不同的法律制裁手段（民事制裁、刑事制裁和行政制裁）;法律关系的不同主体（个人、组织、国家）;权利义务关系的不同形式（民事平等关系和行使国家权力时所发生的服从关系）。
二、划分部门法的原则
1、在划分部门法时，除以上客观标准外，还必须考虑其他一些原则。
这些原则不是划分者可以任意确定，但却是通过他们的只管认识或意志形成的。
2、在划分部门法时可考虑以下原则:
第一，划分本国部门法的目的主要是有助于了解和掌握本国法律;第二，应考虑不同社会关系领域的广泛程度和相应法律、法规的多寡;第三，划分部门法是善于区别必要的交错和不应有的重复以至混乱，善于使逻辑和实用相互兼顾。
第三节我国各部门法概况
我国法学界对我国法律部门的划分迄今并无统一的认识，特别是对少数法律是否作为一个独
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