第7讲一国两制下的法律解释方法.docx

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第7讲一国两制下的法律解释方法

第七讲一国两制下的法律解释方法

案例：

庄丰源案

一、三权分立与普通法传统的法律解释方法

（一）三权分立体制下，法律的解释权只属于法院。

理念：

规则制定者与规则裁判者必须分离。

（二）普通法的解释方法

1、文义解释：

是最为重要和法官应当首选的方法。

简单地说，就是严格按照法律条文字面的意义来解释，要求用最普通的语言来理解和解释法律条文所表达的意思。

2、黄金规则。

这是对上一方法的一种变通，即特殊情况下，法官也不应当拘泥于字面意思，尤其是在按照字面意思解释可能会出现荒谬的结果时，当官应当适当变通，防止这种荒谬结果的出现。

3、目的方法。

即法官需要弄清成文立法的目的，通过对法律规则历史、发展和现状的比较中，解释法律条文的真正含义。

4、基本法解释方法的确立。

第一个涉及基本法解释的案件是《马维锟案》，运用的是目的方法，在《吴嘉玲案》中，香港终审法院再次确认目的的方法，即制定基本法的目的是使一国两制得到实现，在法治上保证香港法律在回归后得到延续。

在“国旗、区旗案”中，终审法院还特别强调，解释法律涉及到人身自由和个人权利时，必须采用宽松的方法。

（二）全国人大常委会的解释方法

没有明确规定或阐明的解释方法，但从全国人大常委会四次对基本解释的说明中，可以看出其解释基本法时主要考虑的因素包括：

香港法律的历史、制定基本法时的情况、制定基本法时的相关资料、香港社会的安全与稳定、国家利益等。

二、《基本法》涉及解释的相关规定

基本法第158条。

（一）解释权力配置

原则：

权力属于全国人大常委会。

例外：

香港法院也可自行解释，但只限于特区管理的事务。

解释方法：

内地的解释方法---立法解释、司法解释（最高人民法院和最高人民检察院司法解释；近年开始的最高人法院选择性发布判决）、学理解释（没有法律效力）。

解释程序：

人大解释程序：

不可上诉的终审判决前；请求解释的权力只属于终审法院（吴嘉玲案）；全国人大常委会解释征求基本法委员会的意见。

解释效力：

香港法院必须遵循人大解释。

三、庄丰源案案情

（《庄丰源诉入境事务处处长》）

庄丰源1997年9月29日出生于香港，其父母皆为持“双程证”来港探亲的内地居民，没有基本法规定的居留权。

他声称是基本法第24条第2款第1项规定的香港永久居民并享有居留权。

入境处长称按照《入境条例》附表一第2（a）项的规定，在其出生时或出生后，其父母必须有一方为香港永久居民，他才享有居留权。

本案争议的焦点是对基本法第24条第2款第1项的解释，而这一解释直接决定《入境条例》附表一第2（a）项的规定是否违反基本法。

案件在原讼庭判决入境处处长败诉，上诉庭驳回了入境处长的上诉，入境处长遂向终审法院上诉。

2001年7月20日，终审法院判决驳回上诉。

终审法院在此案中需要裁决的问题是当事人是否基本法规定的香港永久性居民，这个问题的答案取决于《入境条例》附表一的规定是否违反基本法第24条第2款第1项，而这又取决于如何解释和适用人大常委会1999年6月26日的释法。

因为，在人大常委会的释法过程中，特区政府提请解释的是基本法第22条第4款和第24条第2、3款，并不包括案件中争议的第24条第2款第1项。

但是，在人大常委会的解释中，确实涉及到了第24条的其他条款：

“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中”。

因此，本案争议的实质焦点则转化为：

《入境条例》的相关规定是否违反了筹委会的该“意见”，以及应该如何对待和处理该“意见”的法律效力。

终审法院还必须处理的一个在原讼庭和上诉庭均未提出的新问题：

是否需要提请人大常委会解释基本法第24条第2款第1项。

判决公布后，在香港社会再一次引发了争议，特区政府、中央立法机关和香港各界人士纷纷发表意见。

特区政府对判决表示失望，但不会提请人大常委会释法，而会尊重和执行判决。

人大常委会法制工作委员会发言人也发表了谈话。

有香港社会人士担忧，判决会增加香港社会的负担，而且可能产生鼓励内地孕妇非法来港生产的负面效应。

应该说，此案不但构成了对人大常委会释法权威性的司法考验，对香港法律制度自身的冲击也是巨大的。

但对于一国两制法治实践和法学理论而言，一个有趣的现象是，虽然中央立法机关和特区政府均公开表示了对判决的不满，但却没有引发如“吴嘉玲案”般的直接法制冲突和社会震荡，学界对此案的关注程度也表现了不应有的漠然，香港论者对此案的专门评论也少之又少。

此案是一国两制法治实践中的又一里程碑式的重要判例，一定程度上可以说，它的意义甚至比“吴嘉玲案”深刻而深远。

在法治意义上，如果我们将“吴嘉玲案”视为揭示法制自身矛盾和冲突并进而导致一国两制下宪政冲突的典型案例，那么，此案则对一国两制下的中央与特区、特区立法与行政的宪政博弈和法制互动极具推进和建设意义。

在法理意义上，终审法院在判词中体现的法治立场和理念，特区政府和中央立法机关对判决的处理方式，既反映了一国两制下法制冲突一定程度上的“法理无解”，也体现了这种冲突通过“两制”的各自自律而相互包容，并达至“两制双赢”的可能空间。

第一，终审法院利用此案再次确认了，人大常委会解释基本法的权力并不只限于“范围外的条款”，而有权解释基本法的所有条款；人大常委会也并非只有特区法院提请时方可行使解释权，而享有自主解释的权力；一旦人大常委会按照国家宪法第67条第2款和基本法第158条赋予的权力对基本法做出了解释，香港法院必须遵从。

第二，终审法院以十分坚定的立场，再次系统阐明了解释基本法的方法。

这一方法包括：

（1）香港法院在解释基本法中必须适用普通法；

（2）解释基本法应当根据“法律文本中明确表示的语言所代表的立法意图，并不是立法者自己的意图”。

（3）外来的资料对解释基本法有一定的帮助作用，但法院必须小心运用这些外来资料，特别是法律颁布后的说明性资料。

而如果没有人大常委会具约束力的解释，当法院认为法律文本语言清楚时，任何性质的外来资料都不能影响法院的解释。

（4）在确定是否应该提请人大常委会解释基本法时，基本准则决定于该条款是否“范围外的条款”。

基本法第158（3）条要求法院考虑被解释条款的性质，而该条不能成为判断是否“排除条款”、是否对判断中央人民政府负责的事务或中央与特区关系有实质影响（substantiveeffect）的准则（test）。

在此，终审法院裁定争议中的基本法第24条第2款第1项，规定的是特区自治范围内的事务，无需提请人大常委会解释。

由此可见，在解释基本法的方法上，终审法院坚持的是与“吴嘉玲案”相一致的立场。

另一方面，在对一国两制法治实践的整体影响和冲击意义上，这一判决也同样是意味深长的。

其一，“两制”冲突中的“法理无解”现象。

如前所述，终审法院将人大常委会释法中明确指明的筹委会的“意见”看成“外来资料”（extrinsicmaterials），在缺少有约束力的人大常委会解释的情况下，筹委会的意见不能够影响适当地达成的基本法第24条第2款第1项的意思，“意见”对香港法院不具法律约束力。

从三权分立与权力制衡的法治理论出发，这一立场无可厚非。

因为，立法机关在完成了立法程序后，没有解释其立法的权力，更没有在立法程序后再说明其原“立法意图”的权力。

或者说，立法机关自其通过的法案成为正式法律后，立法机关就“消失”或“死亡”了。

从普通法方法解释基本法的法理立场和“判决理由”与“附带意见”的分析方法，这也是必然的结论。

但是，问题的另一面是，人大常委会解释的法理基础是国家宪法和法制。

无论是我们的法学理论还是司法实践，并没有“判决理由”和“附带意见”的区分。

我们立法解释体制下的任何解释，理论上解释的全部文本都是法律，都具同样的法律效力。

从国家法制的立场看，人大常委会法工委发言人7月21日评论“终院的判决与人大常委会的解释并不一致”，也是无可指责的。

那么，终审法院将普通法下的“判决理由”和“附带意见”这一法律技术适用于人大常委会的解释，其法理依据是什么呢？

或者说，人大常委会和终审法院谁对谁错呢？

这里本就不存在谁对谁错的问题。

或者说，人大常委会和终审两者都正确也都不完全正确。

这是一国两制下两种法律制度固有冲突的最突出现象之一，某种程度上是一个“法理无解”问题。

从此案判决后特区政府、特区司法机关和人大常委会处理冲突的策略和相互之间的互动中，我们更应该看到的是，三方都从“吴嘉玲案”中吸取了处理法制冲突的经验和教训，对自己的宪政定位作了相应的策略性调整。

终审法院方面，在确认人大常委会解释对香港法院的普遍约束力的同时，以区别的法律技术巧妙地避开了两制的正面冲突。

它没有正面或直接否定人大常委会的解释，而是以“外来资料”拒绝了人大常委会解释指向的法律文件；特区政府方面，在表示对判决失望的同时，也表示会尊重和执行判决，并承诺不向中央提请释法。

这表明特区政府已然认识到了提请人大常委会释法的宪政与政治风险和代价，对启动释法程序更为谨慎；人大常委会方面，公开表示判决不符合人大常委会的解释，但同时表示案件会交由特区司法机关自行处理，而没有采取激烈的“纠正性”行动，更没有行使终审法院在“刘港榕案”也承认和确认的主动解释权，以事实上否决或推翻终审法院的判决。

试想，如果事件如“吴嘉玲案”般向另一个方向发展，则再次“宪法性危机”可能会是必然的结果。

所幸的是，这种情况并没有发生。

人大常委会既表明了自己应有的政治和法制立场，在处理上从一国两制高度自治和香港法治的根本利益出发，表现了充分的宽容和自律。

同样重要的是，透过该案中中央与特区的宪政和法制互动，再次确认了基本法解释原则和方法上的“双轨制”。

其二，“对解释的解释”问题。

即人大常委会遵照国家宪法和法制的原则和方法解释基本法，而香港法院则依照普通法的原则和方法解释基本法以及人大常委会的解释。

两种原则和方法的区别和冲突在于：

前者“从法律语言所明确表示的意义中寻求立法意图”，不能多，也不应少；后者不仅可以释明法律文本的意义，还可以“进一步明确界限或作补充规定”，可能少，更可能多，即扩充解释。

显然，这是两种完全不同的法律解释体系，无论是理论上还是实践中，两种解释的冲突都在所难免。

如果这个问题还不足以影响中央立法解释的权威性，那么，在特区司法中，如何保证两种法制间的衔接？

人大常委会的解释与香港法院的解释是一回事吗？

或者，香港法院在具体案件中适用人大常委会的解释时，会产生出香港法院自己的对前者的“再解释”，这个“再解释”还是那个“解释”吗？

对此的答案可能也是一个无解的法理难题。

终审法院的法治理路似乎是：

不管人大常委会对基本法的解释是否真正反映和体现了基本法的立法意图，特区法院对此没有管辖权，特区法院所能做的只能是遵从人大常委会的解释——请注意，特区法院对人大常委会解释的认识也必须基于普通法的原则和方法——即使人大常委会的解释偏离了基本法的文本意义或立法意图，特区法院也必须遵从；特区法院所能做的就是按照普通法的原则和方法，对人大常委会的解释进行再解释——而这种再解释是否真正符合人大常委会的解释，那是特区法院的话语权。

这一过程就容易引发两个问题。

问题一：

如此适用到具体案件中的“基本法”还是不是本来意义上的基本法？

或许，我们必须相信和接受这是本来意义上的基本法——因为，从宪法解释需要适应社会发展看，即使发生“理论意义上的”或主观认识上认为的“偏离”，也可以解释为社会情况与立法时已然发生变化，而基本法的文本解释也需要适应这种发展变化。

问题二：

如果人大常委会认为特区法院的“再解释”并不符合自己的“解释”怎么办？

理论上，出现这样的情况是完全可能的，甚至可以说是难以避免的——一如本案中终审法院对人大常委会6月26日解释的适用。

按照基本法的规定，目前对此类情况的矫正或纠正机制，就是人大常委会依据第158条施行主动解释。

但这一机制存在两个明显的缺陷，一是法律成本和社会成本都过大，极容易产生对一国两制的冲击和社会震荡，“吴嘉玲案”就是一个显然的例子；二是基本法第158条设计的是一种“事后纠正”机制，“纠正”的效力不溯及既往，这在理论上存在第158条被滥用的可能。

或许，在维持基本法稳定的原则下，解决“再解释”对“解释”的偏离，只能寻求“第三条道路”。

其三，终审法院自身的法制角色冲突问题。

这一判断能否成立，取得于对这样一个问题的回答：

终审法院对此案的判决是否事实上改变了香港回归前的居留权制度？

当然，终审法院对此的回答是否定的。

入境处的争论是，在1983年以前，仅以出生在香港这一事实即可获得移民权利，但1984年以后此项权利只赋予了在香港出生的英国公民。

终审法院拒绝了入境处的观点，而认为香港1984之后移民制度的改变，只是因应英国法律改变了“出生地主义”。

而英国之所以改变移民政策，是因为英国担心过多的英联邦国家大量人口涌入。

因而，基本法并不应该遵循英国移民政策的历史。

终审法院的否定很难在事实和法理上成立。

事实上，在基本法立法期间，香港实行的是1987年修订过的《入境事务条例》中规定的“出生地加血统主义”而不是“出生地主义”；法理上，从基本法保持“原有法律”不变的立法原则出发，基本法的立法意图应当是保持“出生地加血统主义”，而不可能是回到1983年以前的“出生地主义”。

如果笔者的判断成立，那么，是否存在着这样一个法理问题：

终审法院一方面坚称香港实行的是三权分立制度，法院的职能在于解释法律而不在立法，完成立法之后的立法机关不能解释法律。

而其自己是否实际上在做着应该由行政机关或立法机关做的事？

因此，终审法院是否已然超出了其司法权的宪法界限，也是一个十分实际的法理问题。

四、庄丰源案对香港法律的改变

主要体现在三个方面，一个是法律规则方面的，另两个是社会管理方面的。

第一，实际上修改了香港居留权的规律规则。

此案前的香港永久居民资格规定，是出生地加血统主义，即使出生在香港，但在出生时如果父或母没有一方已经是香港永久居民，也不能多得永久居民资格；此案判决后，香港开始实行完全的出生地主义。

第二，也就是此案判决后，出现了内地孕妇偷渡到香港生孩子的所谓“双非”潮，平均每年有近9万的内地孕妇通过各种合法的、或非法的方法进入香港，在香港生产。

第三，也因为此案，在香港工作的菲律宾佣人（菲佣），大约有18万人，也起诉香港政府，要求居留权，还要求选举权。

这个案件目前正在终审法院审理，特区政府要求终审法院就此请求全国人大常委会解释基本法。

五、庄丰源案的启示

（一）法官造法？

法官在判决中不会承认，他们总是说忠于法律，他们只是将立法者的真正意图用最简单的文字说出来

问题一，他们怎么知道立法者的真实意图？

看资料，但本案中，法官明确说全国人大常委会香港特别行政区筹备委员会的资料不作法定的参考资料？

这怎么解释？

问题二：

他们说出来的真的是立法者的真实意图吗？

（二）法官的社会责任？

因为庄丰源案，大约有80万港人在内地所生子女获得了香港永久居留权，也引发了内地孕妇非法到香港生产的浪潮，给香港社会带来了很大的压力。

问题：

法院应该最此承担社会责任吗？

法官的解释：

这是立法者的问题，法院只是根据立法者的意图判决，法官只忠于法律，出现的负面后果，法官不应当承担责任。

另一种声音：

法官除了忠于法律，也应当忠于社会。

（三）基本法的解释权实质在谁手里？

全国人大常委会？

“对解释的解释”问题。

香港法院和法官？

解释方法的冲突；对“范围”的确定。

（四）有关解释权的结论

立法上：

属于全国人大常委会。

程序上：

是否提请解释决定权在香港终审法院。

操作上：

实际行使解释权的是法院和法官们。

事实上：

不得承认和接受法官造法的事实。

冲突上：

一国两制条件下，香港法院和法官们的解释与中央的立场存在距离或差异属正常现象，关键在于“两制”都必须采取宽容的立场、态度来看待和对待这些冲突。

思考题：

试论香港《基本法》的解释权划分