法律学习方法.docx

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法律学习方法

前言

对跨入法律之门的学生而言,面临社会对法律人才要求的不断提高和就业竞争日益加剧的现实时,掌握一套行之有效的学习方法至关重要。

运用好的方法,可以起到事半功倍效果:

相反,方法不当会使学习收效甚微,有时甚至南辗北辙。

学习方法犹如航海指南针,指引学生在茫茫知识海洋中顺利穿行。

科学的学习方法是在借鉴他人经验的基础上,结合自己的实际情况逐步获得的。

经过多年的教学探索,我国逐渐积累了一些成熟的学习方法,值得法律研习者仔细品味:

1、学习法律应当遵循先知其然,再知其所以然的路径。

在学习过程中,首先要了解现行法律是怎样规定的,熟练掌握法条的具体内容。

现行法律规定是最基础的内容,目前国内各部门法教材基本上都按照现行法律的框架结构编写,应在理解的基础上记忆并掌握这些内容,切忌投机取巧。

其次,要理解法律的所以然。

作为一门独立学科,法学内部有很多规律性的东西构成法学的精髓。

国家法律可以随着社会的需要不断修改,但这些规律性的东西基本上不变,并且对于法律的具体变动始终起着指导性作用。

只有掌握了这些内容,才能更好理解法律的具体规定,知识才不会因为法律的更迭而落伍:

也只有掌握了这些内容,所学习的才不仅仅是“法律”,而是上升为“法学”。

2、应当脱离以教材为中心的学习模式,实现教材和课外读物的并重,目前国内的法律学习基本上是以课程为中心,每门课程由任课教师选定一本教材,老师和学生都围绕该教材进行教与学,考试一般也不超出教材的范围。

由于法学领域的每一门课程同时存在多种教材,教材间的质量有较大差别,且教师在选择教材方面有较大随意性。

因此,这种方法只能使学生掌握这门课程的基本知识和基本原理,但对培养学生发现问题、分析问题、解决问题的能力和了解国内外理论和实践前沿的动态显然是不适应的。

学生在课堂学习之余,应当博览群书如经济学、社会学、哲学等相关学科的经典著作,并结合法律问题认真思考,努力探索,不断培养创新精神。

3、应当从以学习知识为中心向学习知识与培养能力并重转变。

在社会变革、知识更新速度缓慢的时代,往往片面强调知识点的学习,但在日新月异的现代背景下。

这种状况无疑已不适应社会发展需要。

学生在学习知识的过程中，应当通过积极参加案例辩论、模拟法庭、庭审研讨等学习活动，逐步提高理解能力、判

断能力、劝导能力、辩论能力、协调能力、控制能力等,这对将来的法律实践和法律研究将大有禅益。

4、应当积极参加社会实践,积累法律经验。

法律是一项实践性很强的活动,要求有丰富的职业经验。

一个法律人是否真正掌握法律知识主要通过实践来体现,只有通过对法律的灵活运用才能表现出对法律的把握,而这种把握能力是需要长期形成的。

在学习之余，法律学生应通过诊所式教育、学习甚至教师指导下的公民代理等方式,积极技身于社会实践中,这既能加深对法律知识的理解,又能锻炼才干,积累法律经验,为未来职业生涯铺垫基础。

一个人对自己的切身体会往往有更深刻的理解和更准确的把握,同时某一种方法是否有效也因人而异,因此可以说,共性的学习方法只是获得科学方法的途径之一,它甚至不是最重要的途径。

最重要的途径是在学习过程中不断思考和总结,逐渐探索出一条适合自己的道路。

本文集收录了部分国内法学家关于法律学习方法的体验和思考。

文集中一篇篇文章记载着一个个法律人如何结合自身特点,积极追寻科学的学习方法并逐步获致成功的历程。

阅读名家的文章,有如与智者面对面交谈。

希望同学们认真阅读本论文集及其它相关文献,努力探索,在学业之路上不断进步。

二○○四年五月

法学方法论简介—以王泽鉴老师为主

王泽鉴（台湾大学法律系教授、德国慕尼黑大学法学博士）

一、序言　　

现代民法受法学方法的影响很大，而在传统上我们所称的法学方法论，其在法理学的上位概念即为所谓的「法认识论」，「法认识论」的主题中很重要的关键在于研究我们如何认识法律，亦即去研究法学知识的性质，而「法认识论」在德国的特殊传统下，产生了「法学方法论」此一观点，而此派的学者以Larens教授为代表，在其钜作MethodenlehrederRechtswissenschaft（法学方法论）一书有充分的阐述，而国内的民法学者大家－王泽鉴老师正是师承Larens教授，于是在其著作中，倡导法学方法之重要，认为理论的进步，需要有法学方法的协力，以更为自觉、更为透明的论点，更为严谨的理由构成来支持判决的结论，也就是在掌握法律概念之后，因为概念只是法律的构成部分，处理问题的思考工具，必须进一步借着实例的研习、判决的分析去理解与应用，而王老师所着一系列「民法学说与判例研究」的目的就在于此，同样的，国家考试考古题的演练亦有相同之作用。

法学方法论除了王泽鉴老师在其一系列的著作中之重心外，其它如黄茂荣老师的「法学方法与现代民法」等、詹森林老师的著作中亦为其思考之重心，其研究的目的及对象主要有「法源」、「法律概念」、「法律规定之逻辑结构」，「法律事实的认定与涵摄」、「法律解释」、「法律漏洞的补充方法」、「法律体系」等，其体系与概念十分庞杂，以下主要以法学方法上的论辩方法：

「举重明轻与举轻明重」、「衡平原则」、「类推适用」，来加以介绍王泽鉴老师在法学方法论上的主要论点，及在处理实例题时，所应注意的事项。

（王泽鉴老师，民法学说与判例研究，第八册，P.1以下）

二、举重明轻与举轻明重

举重明轻：

举重明轻是一项法律逻辑的基本论证，其论辩的方式为：

「尚且……当然」，其所谓「重」者，指其法律要件较宽或法律效果为广，而所谓「轻」者，指其法律要件较严，法律效果较狭，王泽鉴老师有举一德国法上的重要事例，即在拍卖场所举手对朋友打招呼时，其举手得否解为应买的意思表示。

王老师认为意思表示成立的要件为：

客观要件──外部的表示行为；主观要件──行为意思、表示意识、效果意思，其中的外部表示行为，为将效力意思表示于外部，使外部得以认识之行为，乃一单纯之动作；而主观要件中的「行为意思」系指表意人自觉在从事某项行为，「表示意识」则是表意人认识其行为具有某种法律上意义，而以上案例中之情形，因表意人并不认识其在从事应买行为，故欠缺应买意思表示成立要件中的「表示意识」，则Lehmann教授依德国民法第一一八条：

「非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效。

」之规定，认为：

欠缺效果意思的非诚意表示「尚且」无效，则在此种不具备表示意识之情形，其应买的意思表示「当然」更属无效。

举轻明重：

-在法律逻辑上，除了举重明轻外，尚有举轻明重，其所为论辩，亦如举重明轻一样，采「尚且……当然……」的方式，王老师举例，在民法第二○四条关于债务人期前清偿权之规定：

「约定利率逾周年百分之十二者，经一年后，债务人得随时清偿原本。

」举轻以明重，约定利率逾周年百分之十三者，经一年后，债务人「当然」更得随时清偿原本。

举重明轻或举轻明重的性质：

解释的原则：

如行政法院七十二年判字第二二五五号，认为「举重明轻」系属一种解释的原则。

法理：

司法院大法官释字第一八二号解释，认为债务人或第三人不能依假处分程序声请停止执行，即依「举轻明重」之法理。

据上所述，可知关于「举重明轻」或「举轻明重」，实务上有认为其系「解释原则」，有认为其系属法理。

王泽鉴老师认为其用语虽有不同，但基本上其意义相同，即二者在论证上均属「尚且……当然」的推论，仍在解释的范畴，且属于所谓的论理解释。

论理解释乃通说中关于法律解释的一个方法，而王泽鉴老师，在其法学方法论中，也十分重视法律解释此一方面的研讨（法律思想与民法实例，请求权基础与理论体系，p.254以下），以下试简介之：

法律解释的必要性：

王老师认为：

具体的事实须具备法律规范的要件，始克发生一定的法律效果，而在此涵摄的过程中，常须对要件所使用的法律概念，加以解释，例如民法第一八四条第一项前段是否包括债权？

民法第七百六十条是否包括债权行为与物权行为？

因此法律的解释，乃成为法律适用的基本问题，法律必须经由解释，始能适用，法律用语的意涵，须加阐明，不确定的法律概念或概括条款，须加以具体化，法律的冲突，更须加以调和。

法律解释的目的：

法律解释的目的有「客观说」及「主观说」的争议。

客观说认为法律解释乃在阐释法律本身涵蕴的意旨，而主观说则认为，法律解释乃在探求立法者之意思，亦即探求历史上立法法者事实上的意思，立法者的看法、想法，及价值观。

客观说的立论在于：

法律自颁布时起，即与立法者脱离关系，法律思想也在那时确定下来，故可提高法之安定性，而且具有法律效力的，系依法律形式而为的外部表示，而非存在于所谓立法者的内心意思，受法律规范之人所信赖的，亦为法律的客观表示，而非立法者主观的意思。

在伴随民主宪政发展的今日，客观说遂成为通说。

法律解释的方法：

法律解释在于探究法律客观的规范意旨，其主要方法因素，王泽鉴老师区分为五个标准：

法律文义：

法律解释始于文义，尊重文义，不超过其可能文义的边界，乃法律解释的正当性基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性。

例如：

民法第三百七十三条关于危险负担之规定，即是在双务契约中因不可归责于双方当事人的给付不能中，其价金危险应由谁负担之问题。

法律体系：

法律的外在体系，指法律的编制体例，如民法第几编、第几章、第几节、第几款、第几项，及前后条文的关连位置，此亦可资阐明法律的规范意旨。

例如：

民法七百六十条规定：

「不动产物权之移转或设定，应以书面为之。

」本条所谓之书面，按本条规定位于物权编的体系地位而言，应认为系指物权行为应订立书面而言。

立法史与立法资料：

立法史与立法资料有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的，亦属解释法律之一项重要方法。

王老师以「悬赏广告」为例，在参照当初的立法理由及保护完成行为人的观点以言，亦以单独行为说较为可采。

不过在八十八年四月二日所通过的债编修正案，第一百六十四条的条文内容已经更动，而其立法理由亦称「悬赏广告」乃一契约，显已改采契约说的见解。

比较法：

外国立法例及判例学说的比较研究，可供发现不同的规范模式及共同的正义概念，得作为立法及法律适用（法律解释、概括条款的具体化及类型化，填补法律漏洞）的参考。

例如：

民法第十八条第二项系仿自瑞士民法第二十八条第二项，故条文中的「损害赔偿」指的是财产上的损害赔偿，「慰抚金」指的是非财产上的损害赔偿。

立法目的：

任何法律均有其规范意义与目的，解释法律乃在实践法律的意旨，因此在解释法律时必须留意到其立法目的何在，而在探究法律的具体规范目的时，首先更发现某项法律所要调整的各种利益，然后再探求法律上的判断标准。

例如：

衡诸民法第九四九条兼顾保护所有人的意旨，在解释上应认所谓「盗赃或遗失物」系非基于所有人之意思而丧失动产占有的例示规定，故第九四九条于盗赃或遗失物外，应类推适用于其它非基于所有人意思而丧失动产占有的情形。

最后，王泽鉴老师提到：

法律解释的目的乃实践正义的手段或途径，而各种解释方法具有协力的关系，乃属一种互相支持、补充、彼此质疑，阐明的论辩过程。

解释的方法不能保证绪论的正确，但确可减少个人判断的主观性。

切勿任意选择一种解释方法作为论证的依据，而应以实现正义为指针，就各种解释方法作通盘性的思考、检讨。

三、衡平原则：

（一）基础理论衡平与法律的关系是衡平的外部层面，从罗马法时代，为避免因格式诉讼的僵化，导致法律的严格性，而造成法之极、恶之极的情形，于是发展出衡平法的概念，使得法官能依衡平而为裁判，以适应个案之情形。

到英国法以Equity（衡平法）来补充诠释CommonLaw（普通法），以缓和其严格性。

而衡平与正义的关系，则属于衡平的内部层面，而衡平乃系个别正义，是针对个案的特性，斟酌相关情事，而求其妥当，追求个别化的正义，故衡平作为一个法律原则，其意义在于缓和严格的法律及就个案通观相关情事，个别化地实现个案正义。

（二）衡平原则在我国民法上的适用衡平责任

（1）民法第一百八十七条第三项规定的衡平责任

即在无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，因其于行为时不具识别能力，而法定代理人对其之监督并未松懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害时，造成被害人不能请求损害赔偿时，依现行民法第一百八十七条第三项之规定，法院可因被害人之声请，而斟酌行为人与被害人之经济情形，令行为人为全部或一部之损害赔偿。

但因行为人为无行为能力人或限制行为能力人，往往无资力可供赔偿，所以此次八十八年四月二日所通过的债编修正案，亦将此衡平责任课予行为人之法定代理人，使被害人可向行为人之法定代理人请求全部或一部的损害赔偿。

（2）民法第一八八条第二项的衡平责任

本条乃规定雇用人之衡平责任，此处所指之雇用人与受雇人间的关系并非指狭义的民法第四八二条以下的雇佣关系，而是指广义的劳务供给契约，而雇用人对受雇人有选任监督关系，也就是在此种关系下，受雇人因执行职务，不法侵害他人权利时，因雇用人对受雇人的选任及监督其职务之执行已尽相当之注意而仍不免发生损害者，而免其连带赔偿责任，造成被害人不能受损害赔偿时，被害人可依本项规定声请法院斟酌雇用人或被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部的损害赔偿。

其立法精神重于保护经济上的弱者，同时又因雇用人取得对受雇人的求偿权，也不至于造成雇用人过重的负担。

法院得依衡平而为裁判的情形衡平乃法院可就个案斟酌相关情事，而为妥当合适的裁判，王老师认为在我国法上，法院得依衡平为裁判的情形，不限于民法第一八七条及第一八八条的衡平责任，法律上亦有许多规定法院得依职权衡量，依个案情形而为裁判之情形。

（1）民法第一九五条前段：

「不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。

」而其金额是否相当，则应由法院就个案加以判断之。

而新修正的债编，则将此种可以请求非财产上损害赔偿的特别人格权，扩大至「信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者」，而「不法侵害他人基于父母或配偶关系之身分法益而情节重大者」亦可请求之。

（2）民法第二一八条规定：

「损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻赔偿金额。

」而本条规定本系仿自瑞士法而来，瑞士之判例学说均认此系属「衡平法」。

（3）民法第四八九条规定：

雇佣契约中的当事人一方遇有重大事由时，其雇佣契约纵定有期限，仍得于期限届满前终止之。

而此种事由是否重大，仍应依相关之情事，斟酌个案的情形定之。

当事人约定由他方或第三人决定契约之内容

依私法自治原则，当事人从事法律交易时，得约定由他方或第三人决定契约的内容，若有疑义时，其契约内容之形成应依衡平为之。

王老师认为，此项由当事人一方或第三人依衡平而形成契约内容，与法院依衡平而为裁判，形式上固有不同，但就方法论上之实质而言，并无差异。

（三）衡平的适用

衡平的性质

王老师认为，衡平作为一种法律原则，性质上属于不确定的法律概念，其特征在于无具体的构成要件，可供归摄。

而其与裁量不同之处在于并无多数决定可供选择，仅能对个案作成最合理妥当之判断。

衡平与举重明轻，类推适用民法第一条规定：

「民事，依法律，法律无规定者，依习惯，无习惯者，依法理。

」而本条的规定在规定民法的法源，承认法律之漏洞，并明定法律漏洞填补之方法。

而举重明轻，前面已提过，系属法律解释的范畴，而衡平原则王老师认为系针对个案，而非在提供一般性规范，其本身不足作为填补法律漏洞的手段，亦不得作为类推适用的依据衡平原则的判断标准与客观衡量衡平原则系属个别化的正义，须就个案加以判断及衡量，但其判断仍需有一定的标准，并应将之公开，使人人皆能预测，避免遭致突袭。

所以法院的衡平必须客观有合于事理的理由构成，王老师并举德国学者Pumlein教授在其名著中之名言：

「衡平的概念不等于慈悲、恩情或人道，而在于实践正义。

」

（四）有关于衡平责任，最高法院在其判决上亦颇有运用，以下试举几点王老师在书上重要的批评与见解：

衡平原则依其固有的意义，乃在个别化的处理个案，而定型化契约条款则系用于与不特定多数人缔约，应适用一般规制原则及标准，不能采个别化的观察方法，就个别契约依当事人个人之情事而判断，故为规律定型化契约条款，应采诚实信用原则，而消费者保护法即采行此原则，其中在第十二条有明确之规范。

固有意义的衡平，系在个别化的实践正义，而侵权行为责任与契约责任之竞合，则为法律适用的一般问题，因侵权行为与契约债务不履行的成立要件不同，并无特别与普通之关系，故侵权行为责任与契约债务不履行责任竞合时，后者并不当然排除前者之适用，而非如最高法院之判决所谓按衡平原则决之。

王泽铎老师在其著作：

「不当得利制度与衡平原则：

定作人依民法第五百一十一条规定终止契约时，承揽人就承揽工作之全部支出费用主张不当得利返还请求权？

」（民法学说与判例研究，第五册，p.178），认为最高法院以衡平原则为由，承认承揽人有此项不当得利返还请求权系属错误，因定作人所享有的此项利益，系本其未终止前之承揽契约部分，而有其法律上之原因而享有，故在此不当得利的要件实不具备，况且承揽人于契约终止前所支付之费用，本可依未终止前之契约而可向定作人请求，并可依民法五一一条向定作人请求其因定作人终止契约所受之损害，而最高法院后来之判决亦有所更改。

王泽鉴老师并举奥国学者Wilburg的著作来说明不当得利与衡平原则之关系：

「衡平表示由严格之形式法到弹性法，由硬性之规则到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛的藉助于衡平思想，而成为一种法律制度。

但业经制度化的不当得利，已臻成熟，有一定的构成要件及法律效果，正义与公平应功成身退。

」亦即衡平原则既已具体化于不当得利的构成要件，显然不能再将不当得利制度作为一种负有衡平调节任务的高层次法律，实现正义的万灵丹。

易言之，即不能再以衡平为理由，创设衡平性的不当得利请求权。

四、类推适用

（一）法律漏漏

民法第一条规定：

「民事依法律，无法律者，依习惯，无习惯者，依法理」。

本条所规定的，是民法的法源，亦为王泽鉴老师所一直强调的民事的请求权规范基础。

而本条规定有二种意义，一为肯定法律漏洞的存在，一为明定补充漏洞的方法。

也就是在有关民事的事项上，首先依法律明文的规定加以处理，若无法律的明文规定时，首先依习惯，而在此所谓的「习惯」，指的乃是「习惯法」，而习惯法的成立，须以「多年惯行之事实」及「普通一般人之确心」为基础，有别于「一般单纯之习惯」仅为「多年惯行之事实」，也就是惟有多年惯行且在普通一般人的心中已有确信性的事实，始为民法第一条所谓之习惯法，始能成为民法之法源。

至于如民法第二○七条所谓商业上之「习惯」，则仅属「单纯商业上之惯行」，而尚无普通一般人之确信心，是故此种「习惯」，只能作为解释契约之准则，但并非法源，其所以能优先法律而适用，系基于法律之规定。

而在无法律，也无习惯法时，则应依「法理」，所谓「法理」，指法律原理原则，包括平等原则，类推适用系基于平等原则。

王老师强调：

关于民事，并非凡无法律或习惯法可资适用时，皆应依法理判断之，而是须因法律不备，产生所谓「法律漏洞」应予填补时，始用适用法理之必要。

所谓法律漏洞，依王泽鉴老师的定义：

「系指关于某一问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定而言。

」法律漏洞的基本特征在于违反计划。

黄茂荣老师则称之为「法律体系上之违反计画的不圆满状态」，即其具备「不圆满性」（如果一个生活类型并未受法律所规范，那么发生在该生活类型的问题，人们即不能找到法律上之答案），与「违反计划性」。

而与法律漏洞应加以区别的，王泽鉴老师提出了所谓的「非固有错误」，即其系立法政策上的错误，而关于某项问题，立法法政策言之，应设规定而未设规定。

如民法第十四条关于禁治产的规定仅及于心神丧失或精神耗弱之人，则酗酒或浪费而危害家庭生计之人，即不能对其向法院声请为禁治产之宣告，此乃立法政策上之决定，若有不当，亦属立法论之问题，法院不得藉类推适用民法第十四条之规定，自创法律。

法律漏洞的种类：

以发生的时点可区分为：

「自始漏洞」与「嗣后漏洞」

自始漏洞：

立法之际疏未规定，即漏洞于制定法律时已存在者，学说上称为「自始漏洞」。

嗣后漏洞：

法律制定后因经济的、技术的、社会的、伦理的或其它事实的变迁而发生之漏洞，学说上称为「嗣后漏洞」。

以立法者在制定系争法律时是否对系争的规范上之不圆满状态已有认知为标准，可区分为：

有认识的漏洞：

立法者于制定法律之际，故意留下漏洞，而让学说、判例加以处理的情形称之。

一个有认识法律漏洞的产生，是因立法者认为最好由司法机关、学说来形成规范，避免规范过度僵化或不成熟。

无认识的漏洞：

立法者于制定法律时，因过失而留下法律漏洞，立法者对于此种漏洞并无认知，乃是出于立法者的错误，而本文中所提到的「类推适用」即为填补此一漏洞的方法之一。

以应积极的设有规定或消极的设有限制来区分，可分为：

公开漏洞：

指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定而未设规定而言。

此类的法律漏洞应以「类推适用」其它规定，加以填补隐藏漏洞：

即关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极设有限制而未设限制而言，其填补的方法，系将此项规定之适用范围，依法律意旨予以限缩（目的性限缩）。

类推适用的法律在于「相类似者，应为相同的处理」，而目的性限缩的法理则在于「不相类似者，应为不同之处理」。

而关于目的性限缩，王老师所提到的例子为：

民法第一○六条，关于自己代理之规定。

民法一○六条规定：

「代理人，非经本人之许诺，不得本人与自己之行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。

但其法律行为，系专履行债务者，不在此限。

」本条规定的内在目的及规范计划，系在保护本人之利益，避免本人与代理人或第三人之利益冲突，故条文中已把经本人之许诺及专履行债务（清偿）此两种不发生利益冲突的情形除外。

但在父母欲对其无行为能力之未成年子女为赠与时，因赠与为一契约，须有父母赠与之要约及子女之承诺，但因其子女为无行为能力人，须由其法定代理人（父母）代理为此项承诺，而该当民法第一○六条自己代理之情形。

然在此不具利益冲突之情形，实不足以保护无行为能力人之利益，故须对民法第一百零六条禁止自己代理之规定，作目的性限缩，就法定代理人单纯赠与无行为能力人的案例类型，再设例外。

此外，黄茂荣老师在其著作「法学方法与现代民法」一书中，另有「部分漏洞与全部漏洞」、「真正漏洞与不真正漏洞」、「拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则或价值的漏洞」之分类，同学们若有兴趣亦可就「法律漏洞及其补充方法」一文加以研读。

（二）以类推适用认定法律漏洞：

法律是否有漏洞，应从法律之目的及规范计划加以判断。

王泽鉴老师提出：

「类推适用不仅是填补法律漏洞之方法，也是认定法律漏洞的一种手段」。

王老师认为，法律漏洞的认定与填补常同时为之，而其法理上的根据，乃平等原则，即基于法律上的同一价值判断。

例如：

民法第八十六条但书所规定单独虚伪意思表示无效的情形，与民法2第八十七条第一项通谋虚伪意思表示无效的「利益状态」相同，但八十七条一项但书所规定不得以其无效对抗善意第三人之关于保护交易安全之规定，民法第八十六条却漏未规定，显系属法律漏洞，故通说认为单独虚伪意思表示无效时，应类推民法第八十七条第一项但书之规定，不得以其无效对抗善意第三人。

王老师认为：

类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的，其次在判断是否得基于「同一法律理由」，依平等原则类推及于其它法律所未规定之事项，故类推适用不仅可填补法律漏洞，亦为认定法律漏洞之一种手段。

而黄茂荣老师则认为将法律漏洞的认定及其补充搅在一起，可能会造成将认定与补充先后两道接续的操作过程，误认为一道手续之情形发生，及虽然法律漏洞的认定过程中，常常也对法律漏洞的补充提供许多启示与资料，或甚至如何补充的论点与答案，但并不经常如此（见黄茂荣老师前）着p.387、p.388）

（三）以类推适用填补法律漏洞

法律若有漏洞产生，必须予以补充，而民法第一条，民事、法律或习惯法未规定者，依法理，即为法律补充之规定。

法理乃法律的原理原则，于是根据平等原则而有「类推适用」（相同之案型，应为相同之处理）