解析宪法实施途征探索下.docx
《解析宪法实施途征探索下.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《解析宪法实施途征探索下.docx（9页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
解析宪法实施途征探索下
宪法实施途征探索下
先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。
宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注25）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有了民法、刑法和其他法律（注26）的保护，所以不需要宪法的私法化适用。
对宗教信仰自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。
（注27）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。
正是由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现了很多问题，需要启动宪法加以保护。
而且人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。
考虑到我国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：
企业自主经营权和民主管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。
鉴于这方面立法的缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。
这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。
公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。
关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。
但这些权利也很容易受到第三人的侵犯。
这些条文目前已部分法律化了，（注28）但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内涵。
还由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。
考虑这些复杂的因素，我主张对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。
（注29）
归纳以上，我以为可以直接适用的宪法条款有第17条、第33条、第35条、第38条、第42条至第47条和第48条。
我的研究与李忠、章忱两教授的研究不期而遇。
（注30）
既使上述宪法条文可以直接私法化适用，但宪法的私法化必须慎重、严格对待。
根据国外的经验，宪法私法化适用应按下面的原则进行，把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免由它带来的不利影响。
宪法私法化适用应遵循的原则：
1、间接适用原则。
宪法在对公权利适用的情况下法院当然可以直接用宪法的条文裁决。
宪法对私权适用时，法院尽管不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。
宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。
（注31）
无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。
美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各政府间的争议，不直接适用于个人。
德国等大陆国家虽然承认宪法对对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外――而非规则。
（注32）
宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。
一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。
在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。
这种情况下，一般能解决各种纠纷。
33如果确实在没有法律条文和法律原则加以适用时，又涉及到公民宪法基本权利受侵害的情况下，才可审慎适用宪法。
一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。
宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。
这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。
通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。
原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。
这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或推翻前审法院的判决来保护重要的宪法权利。
大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。
主张间接适用宪法的理论基础是什么呢?
一是维护宪法最高规范的地位。
从宪法根本法的地位和效力看，宪法作为最高规范，它是其他法律制定的依据。
司法审查保证其他法律与宪法一致，根据宪法建立起来的一国法律体系，具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果宪法规范直接适用于具体争端，就不能保证宪法规范的根本性和极终性。
宪法就象一国军队的总司令，它的职责是战略决策、指挥各路军队，而不能成为一个士兵到前线在战壕里和敌人格斗。
如果他到处在前线冲锋陷阵，就难以作为总司令指挥全军。
间接适用宪法解决纠纷当同此理。
二是间接适用原则以利于维护法治。
我们知道，一个法治国家，司法审判必须依明确具体的法律条文（或判例）判案，而避免根据原则或不确定的东西判案。
否则，法院没有明确的规范，人们就不能对自己的行为有明确的预期，审判就可能缺乏确定性。
所以，依法审判是法治的原则。
如果泛泛地讲宪法的司法化，把宪法司法化理解为就是法官都可拿宪法来判案的话，就可能导致以宪法取代法律。
由于几乎所有的问题都可在宪法中找到原则根据，如果法官不是根据具体明确的法律条文，而是根据宪法的原则性条文判案，法官的随意性就难以避免，宪法的解释和适用就必然出现相当的混乱。
2、尊重具体法律原则。
德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。
私权上的宪法权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。
（注34）之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。
因此宪法的私法适用必须采取克制态度。
二是由于宪法过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。
强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。
宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。
我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民，因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据，如何处理纠纷还需依靠具体的有关法律-民事的、行政的或刑事的法律。
（注35）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。
国内外学者反对或担心宪法私法化的理由主要是：
一是固守宪法传统理论，把宪法定格为宪法是限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的一种法律。
所以，宪法保障的基本权利是为了防止国家权力的侵害，因而形成的传统违宪审查制度是对抗公权力――对立法、行政行为的审查。
怕宪法私法化有悖传统的宪法理论会损害宪法精神。
二是私法关系领域是传统自由主义追崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。
甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注36）。
三是宪法私法化将有损于宪法作为根本法的地位。
宪法是根本法，是约束立法和行政行为的法，而不是约束具体个人的法。
如果允许宪法也象普通法一样由私人诉讼，法院也可适用于宪法，就会把宪法降为普通法的地位，就会有损宪法的权威。
还有一些反对宪法私法化的理由是：
法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥;如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担;宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。
以上对宪法私法化的担心，我认为，很多忧虑完全是多余的，有的是理论上的推导，有的是夸大其词。
从中国的情况看，我们面临的现实情况是，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。
宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活我国宪法的一条进路。
由于宪法在对抗公权力方面一时还难有所作为，而宪法保护的公民权利又确实受到来自私权的直接侵犯。
因为中国目前法律又很不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。
在这种情况下，公民的宪法权利裸露直接面对社会的侵害。
所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。
另一方面宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯，难道我们仅仅是为了维护所谓的宪法精神，而让宪法束之高阁吗?
如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们是让宪法坐视其死，还是通过司法化和私法化寻求其生，到底那种选择有损害中国宪法?
宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体对待，如果因此把宪法理解为是约束规范公民行为的法律那就大谬不然。
宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。
（注37）说公民会成为违宪主体会扭曲宪法精神，贬低宪法的权威，把宪法降低为普通法，导致宪法的理论和适用宪法的混乱。
但是，宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。
将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。
至于宪法适用于私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法有点夸大其词。
国外宪政发展的历史表明，宪法适用私法领域，大大有利于公民基本权利的保护，强化了宪法适用性，使宪法更有效地得到实施，增强了宪法的权威。
不但没有对私权和个人自由造成什么损害;相反，而是更好地保障了个人权利和自由。
如果要说限制了私权和契约自由的话，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。
（注38）它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定发展。
关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法等手段可以解决。
关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在他的“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。
（注39）我国是个法制很不完善的国家，不少宪法基本权利没有法律化，而且在短时间内难以法律化。
按传统的宪法理论，宪法没有法律化保障落实，如果又不能直接适用宪法解决公民之间的宪法权利纠纷，宪法上的公民权利就会成为一纸具文。
要推动宪法的实施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行列，我国宪法就多了一层司法机关的保护，从而使宪法真正得到更有效的保障。
另一方面，随社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进我国人权保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途征。
（注40）
三、走宪法私法化之路
宪法如何实施?
过去我们的领导人和宪法学者主要讲政治保障，靠党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法;靠人民群众养成人人遵守宪法、维护宪法的观念和习惯，同违反破坏宪法的行为进行斗争。
（注41）中国的宪法实施没有政治上的保障宪法是不可能实施的。
但是，仅有政治保障是远远不够的，仍会使宪法停留在政治层面。
宪法作为一个法律有它自身的一套实施的机制。
如果不是靠它自身的机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。
宪政发展的历史经验表明，二战以后西方宪政制度的建立，很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。
借鉴国际社会宪政经验，建立适合我国当前的宪法实施机制，已成为我国走向宪政所必须。
西方国家宪政发展的历史给我们展示了一幅宪法公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程。
宪法的实施也出现多样化、具体化趋势。
宪法适用于私法关系已是不争的事实，无论是德国的“第三者效力理论”，还是美国的“国家行为”理论，都实际上承认并把宪法实实在在适用于私法领域，宪法基本权利都以不同的形式在私法领域内发生效力。
西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。
根据中国的国情，我国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注42）创造一种新的实施宪法的途径。
因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。
从三个博士上书全国人大要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明我们现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。
（注43）
我认为，我国实施宪法走私法化之路，这是实施宪法的现实选择。
通过宪法私法化开辟宪法的宪法司法途征，先把宪法适用起来，把宪法的作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值发挥出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。
然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度就会容易得多。
这可能就是中国不同于西方宪政发展的途径，就象中国革命走的是农村包围城市，而不是走城市起义暴动先占中心城市的革命道路相似。
研究国外的经验是为了解决中国的问题。
从西方宪法实施的制度分析发现，宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途征――违宪审查，还有保证“社会宪法”实施的私法化途征――宪法私权诉讼。
在中国当前难以建立宪法委员会和进行违宪审查的困境下，把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之。
避开中国的政治问题，让中国的违宪审查制缓行一步，先走公民宪法权利诉愿之路，实行中国宪法的司法化。
这条途径不象违宪审查制度那样敏感，相对容易建立起来。
把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。
所以，在理论上要把违宪审查与宪法诉愿分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使。
有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。
实行宪法私法化，对建立我国的宪法实施机制有重要意义。
过去我国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括象美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。
所以我们在讨论建立我国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。
当涉及宪法的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。
即在中国的最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化?
全国人大的宪法监督权和解释权是什么意思?
法院有没有权司行宪法和解释宪法?
以上的理论研究就是试图解决这个理论难题。
根据我国当前国情，为了激活宪法，使宪法运行起来，将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。
正如在前文中指出的全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权（也包括合宪审查权），这个权力最终也只能由全国人大行使。
但是，全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度，也不排除法院对宪法的适用与解释。
据此，我国的宪法实施机制可按两方面建设。
一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。
可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。
违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。
同时，由法院受理宪法的私权诉讼，可在具体案件中适用宪法，我暂且称之为司宪权。
它主要用于解决宪法上的公民私权冲突。
公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以宪法名义申诉。
如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就成为一个违宪审查的案件，向宪法委员会提出。
最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。
具体可包括：
（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉;（注44）
（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼;（注45）
（3）受理公民之间的宪法权利冲突案件。
在普通的民事诉讼中，涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突，需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决。
根据对我对宪法私法化研究的结果得出，我国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下，在法院建立一种宪法诉讼制度，两者可以并行不悖。
我认为，在中国当前违宪审查制一时难以建立起来的情况下，可先走法院司宪这一步，通过宪法私法化把宪法司法化起来，以激活宪法，树立宪法的权威。
当然，要走中国的宪法司法化之路，首先需要解决一些与此相关的重大理论问题。
最大的理论问题是如何处理全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（释宪权）与法院司行宪法（司宪权）的关系。
根据我国宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施（宪法第9条第二项）。
全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施（宪法第67条第一项）。
法院是国家的审判机关，宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。
但是，我们把督宪权（合宪和违宪审查权）与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。
所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法解决公民基本权利的保护问题。
这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪作出宪法解释。
如果涉及到对法律、法规、规章是否违宪作出解释时，最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。
如果只是公民宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审理，当事人可以上诉到最高法院。
（注46）就是说在省一级和最高法院都可以适用宪法和解释宪法，如果当事人对最高法院的宪法解释不服，可以向全国人大宪法监督机关提出申诉。
如果全国人大宪法监督机关不予受理，则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决，最高法院的解释就有最终效力。
就是说，最高法院对宪法有具体适用解释权，当然，这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督。
要建立上述制度，需要对宪法关于全国人大常委会行使宪法解释权作一全新理解。
我们过去把宪法规定的全国人大常委会行使宪法解释权很狭义地理解为只有它可以解释宪法，其他机关都不能对宪法进行解释，这是片面的。
宪法规定全国人大常委会解释宪法，只意味它具有对宪法的最终解释权，而不是排它的解释权。
这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会。
但是，1981年，全国人大《关于加强法律解释工作的决议》中把法律解释权分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院对法律的审判解释，最高人民检察院对法律的检察解释，还有国务院的行政解释等。
（注47）既然宪法赋予全国人大常委会的法律解释权可以分解成法律解释权和对法律的具体应用解释权。
此当同理，宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权又为什么不可以分解成宪法解释权和宪法的司法适用解释权呢?
就象财产的所有权者不排除第三人可以对这项财产行使使用和占有权。
全国人大常委会的最终解释权表现在对最高法院和其它机关适用宪法和解释宪法的最后监督权，如果它们对宪法的解释不合宪法原意，全国人大常委会有撤销和纠正。
我最近对宪法实施问题的一系列研究，旨在从理论上把违宪审查权与宪法的私权诉讼区别开来，把宪法的私权诉讼从宪法监督权中分离出来。
如果理论上法院的宪法适用解释权与全国人大的宪法解释权是两种权力能成立的话，也就解决了我国法院的司宪权问题，这就为我国宪法司法化辅平了道路。
升级会员 