解决合法性危机的新出路文档格式.doc
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高鸿均等：
《商谈法哲学与民主法治国》，清华大学出版社，2007年版，第285-286页。
这两种法律范式的产生都有其合理性，但随着社会的发展又呈现出各自的局限性，从而使得奠基于这两种范式之上的法的合法性也在逐渐丧失。
为了克服两大法律范式中存在的法的合法性问题，实现法的事实性与法的有效性的有机统一，必须超越自由主义的形式法律范式和社会福利国家的实质法律范式的内在缺陷，寻找一种新的法律范式，以应对日益紧迫的“合法性”危机。
一、形式法范式和福利法范式
（一）自由资本主义时期的资产阶级形式法
资产阶级形式法的典型形态存在于早期资本主义也就是自由资本主义时期。
那时现代市场经济蓬勃发展，并且表现出理性的一面。
这就需要一种能够为人的行为及后果进行理性预测的法律予以保障，资产阶级形式法应运而生。
其特点在于以个人主义为基础，强调法律面前人人平等，但是这种平等只是形式上的平等，而不注重事实上的平等；
个人权利受客观法的保护，国家与社会几乎完全分离，只是为个人的生活提供安全保障，仅仅充当了一个守夜人的角色。
在这种法律范式下，每个人都享有平等的机会与社会地位，允许个人通过自由选择和竞争来实现个人利益的最大化。
因此，法律的目的在于保障人的消极自由，追求的是一种“形式正义”。
个人的实体权利通过司法的公正性以及对专断的有效抑制而得到维护。
但是，正是这种只看到人们之间形式上的平等，而忽视了人与人之间事实上的差异的法律模式，不可避免的导致了社会上的弱势群体遭受种种不平等的境遇，同时也引发了自由资本主义后期的贫富分化和经济危机等一系列社会问题。
简言之，形式法范式最大的问题在于将形式正义与实质正义等同起来，在哈贝马斯看来，“每个人在法律框架内可以做他愿意做的任何事情的权利，只有在法律确保法律实质平等意义上的平等对待的条件下才得到实现。
”哈贝马斯：
《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·
读书·
新知三联书店，2003年版，第500页。
可以想象如果没有事实上的平等，消极自由下一些弱势人群就没有享有自由或权利的基本条件，更何谈追求自身的利益最大化，恰恰相反，其保护形式平等的消极自由更容易导致社会不公正现象的大量出现。
（二）发达资本主义社会条件下的福利法
上述形式法范式的种种弊端引起了改良主义的批判，哈贝马斯认为“平等主观自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证。
相反，一方面，有必要从内容上对现行的私法规范作详细说明，另一方面有必要引进新范畴的基本权利，用它们来为公正地分配社会财富（以及更有成效地防备社会地产生的危险）的受益主张进行论证。
新知三联书店，2003年版，第501页。
资本主义由自由竞争的时期开始转向以社会保障为主的社会福利国家的时期，与此同时资本主义社会的法律范式也相应转变，即由形式法范式向福利法范式的转变。
在这个转变过程中，国家的权力逐渐扩大，公法开始影响并逐步渗透到市民社会之中。
福利国家的人们开始意识到平等的主观权利不再可能仅进通过法律主体的消极地位而得到保证和实现，需要引进一些新的权利来维护个人的利益。
这样具有一定公法性质的权利逐渐被提出来。
“为了实现这些基本权利，立法机构和法院不得不对封闭的司法规范进行修改或诠释。
新知三联书店，2003年版，第494页。
这也使得司法和行政的自由裁量权进一步扩大……在德国的法律讨论中，这种转变趋势被称为法律的“实质化”过程。
福利国家的法范式采用一种家长主义的方式来确保个人权利的自由享有和实现，对人们的生活提供无微不至的照顾。
而正是这种细致入微的保护，导致了福利法的缺陷。
按照哈贝马斯的理解，福利法范式具有以下一些特点（或者说是其缺陷）：
1、福利法涉及范围广泛，以便为每个人提供基本生活条件，但这造成了政府权力的扩张。
“国家行动者和置于其统治之下的行动者之间的竞争——它们之间就行动空间而发生的相互争执。
这种模式在购得国家行动者的行动能力的同时，付出了个体行动者的自主地位的代价。
”2、福利国家的家长主义法律范式不符合法律自主的原则。
“通过提供这种无微不至的关怀而影响个人自主性，而它——通过机会平等的利用消极自由之物质前提——所要推进的，恰恰是这种自主性。
”3、福利法范式要超越形式法范式，但是其终极目标是一致的，即保护个人自由和私人领域的自主。
福利法范式下的个人仍然是单个的人，没有从主体间互动的角度来考虑问题。
因此与其所批判的形式法范式的“联系仍然过于密切”。
4、福利法范式强调的正义其实时一种分配正义，把权利理解为可被分配的份额，自由理解为物质上获益。
按照鲁普的说法就是“把个人的自我决定、自我发展和自我责任归结为个人消极的分的整个社会产品中的那些事先划定的块块，把个人的‘自由’局限为获得指定的份额，并且也按照‘用法说明’加以使用。
”关于福利国家法范式的缺陷总结自哈贝马斯：
新知三联书店，2003年版，第505-506页，加引号的为哈贝马斯的原文。
由此也可以清楚的认识到，福利法的实质化过程从根本上讲是更是权利的一种“物化”过程，权利不是一种相互间的关系，而是社会分配的结果，是从社会那里分得的可持有之物。
综上可以看出，资本主义形式法和福利国家的实质法都是为适应社会发展而产生的，在特定时期促进了当时社会的发展。
同时也因为它们存在一定的缺陷，而导致了资本主义法治国的危机。
在哈贝马斯看来，无论是形式法还是福利法，它们的目标都是为了保护私人自主的实现，维护个人的权利，但是由于在制定法律中所选择的视角不同和所采用的保护手段的差异，却在不同程度上阻碍了个人权利的实现和个人自主的发挥。
因此，需要寻找一条新的出路，来缓解西方资本主义法治国的危机。
二、解决资本主义法治国危机的几种方式
为了摆脱资本主义形式法和福利法范式下产生的法律危机，学界提出不同的视角与途径。
以库伯勒为代表的一派认为，法范式应以司法为核心而形成，转而用于塑造法官的法律信念和社会观。
因为法官直接应用法律解决具体案件，法范式决定他们以何种方式理解和诠释法律。
但是哈贝马斯认为这种范式降低了既自洽、又合理的判决具体案件的任务的复杂性，而且这种思路过于狭窄，只是注意到法官阶层，而排除了公民大众。
一种关于法范式的理解是以弗里德曼为代表的法律文化论。
他们认为“社会的结构变化通过法律文化——也就是说通过全体人口的范式性法律观的变化——而转变为法律的变化：
‘法律文化在这里指的是人们头脑中带着的关于法律的观念、意见、价值和态度。
如果你问：
那些人？
回答就是：
任何人，任何群体，在任何普遍性层次之上。
新知三联书店，2003年版，第492页。
哈贝马斯批判这种观点，认为其虽然注意到了普遍民众的要求，但是它过分强调了法律文化和法律意识变化的自发性以及法律文化的一致性。
除了上述两种视角外，学界认为还有两种重要的途径可以解决西方的法律危机：
一种是主观权利的可诉性；
一种是合作的意志形成过程的形式。
现代西方国家的人们日益重视主观权利的可诉性，这种现象既摆脱了形式法下权利主体的消极状态，又摆脱了福利法范式的家长主义。
但是，这种形式对于主体调用法律的能力的要求很高，很多时候需要把简单的生活问题转化为专业的法律问题，这对常人来说具有极大的困难，为此人们就得借助于其他措施，即利用集体执法的力量来维护个人的利益。
然而一旦采用这种代理的方式，一方面减轻了个人的负担和行动的力量，另一方面它也消解了个人自主的地位和作用。
还有一种思路是合作的意志形成过程的形式。
“立法部门应该为各个行动领域的内部宪政化提供程序和组织形式，从而使得参与者能够——按照自治机构和仲裁机构的模式——而自主的处理自己的事务和冲突。
这样个人的私人自主可以通过程序参与者的社会自主加以补充或者取代。
新知三联书店，2003年版，第511页。
这种思路体现了个人的参与性，不过哈贝马斯认为，这种社会自主虽然显示了集体合作的力量，但是在集体协议中，个人不是独立的，而是作为集体的部分，个人自决往往被集体自主所削弱。
按照哈贝马斯的理解，这种方式与前一种方式同样是“过于仓促的把私人自主和公共自主归结为一个公分母了。
”
三、摆脱困境的新出路——程序主义法律范式
既然上述的几种思路都行不通，那么要从根本上摆脱目前的困境，必须找到一种新的思路。
关于西方资本主义的法治国危机，哈贝马斯认为“法治国之侵蚀的症状确实标志着一些危机倾向；
但这些倾向所显示的与其说是法治国原则对越来越复杂的政府活动提出了无法解决的过分要求，不如说是法治国原则的建制化程度还不够充分。
新知三联书店，2003年版，第540页。
也就是说，西方法治国的根本危机在于法律的合法性的缺失。
因此解决之道在于寻找确保合法之法生成的途径。
为此，哈贝马斯在分析、批判形式法范式和福利法范式以及上述几种思路的基础上，“把法律理论的思考与社会理论的思考结合起来，形成一个程序主义法律范式的概念”哈贝马斯：
新知三联书店，2003年版，第3页。
为什么说这种程序主义法律范式可以解决现代西方资本主义法治国的合法性危机，要从这种范式下的法律本身寻找。
哈贝马斯从康德的强制的法律，推出所谓法律的事实性，即法律必须得到遵守；
从康德的自由的法律，推出法律的有效性，即法律必须得到尊重。
因此哈贝马斯认为，法律既包括事实性，又蕴含有效性。
所谓事实性是指法律所具有的强制性，即法律对人们行为的强制性约束力。
事实性方面几乎是一切法律所共有的，不论是哪个地区、哪个历史时期、哪种类型的法律，都或多或少地具有强制性，不以人们的好恶和价值观而改变，在这个意义上，法律作为一种事实性力量呈现在人们面前。
所谓有效性是指法律是否符合公众的总体价值取向，与社会心理基础相契合，而被人们普遍认可、接受，并愿意自觉地遵守。
前者是指行为的合法律性，即法律中预设的凭借强制施行而保证对法律规范的遵守；
后者是指法律本身的合法性，它导致人们对法律规范的自觉遵守。
在哈贝马斯看来，法律只有同时具有了事实上的强制以及人们出于自觉的遵守，才是合法的法律。
怎样才能使法律得到人们的自觉遵守，成为合法的法律呢？
在传统社会中，规范秩序的有效性和事实性基于神灵的信念而紧密的结合在一起，规范秩序依赖于某种原始的、神秘的力量而得到人们的自觉遵守。
但在一个分化了的、自我多元化和解魅化了的世界中，以法律为代表的规范秩序的有效性和事实性之间必然会发生断裂和分离。
哈贝马斯认为，在现代社会，要实现法律事实性与有效性的统一，必须转变近代法哲学的主体性立场，代之以主体间性，将法律理论建立在社会的交往行为理论的基础上，在交往理论中寻找法律的合理性根据。
法律合法性的重建不能从宗教观念或者规范主义中去寻找，而是要在法律产生的过程和程序中去寻找。
也就是说，法律的合法性力量只能来自于法律形成过程中。
由此，哈贝马斯用交往理性取代了实践理性。
交往理性“事实上即是经由自由沟通达成一致或共识的程序或过程。
”冯婷：
《法的合法性从何而来》，载《浙江学刊》，2003年版，第3期。
哈贝马斯的程序主义法范式的概念是法律理论与社会理论相结合的产物，从这个意义上，可将其范式下产生法律的过程分为两个部分，一个是法律商谈理论，一个是社会交往理论。
基于社会交往的理论，每个人基于平等、自由的身份自主的进入公共领域，而国家的政治机构作为正式的公共领域与公民交往所形成的非正式的公共领域相结合，共同发挥社会整合的作用。
基于商谈理论，公民通过实用商谈、伦理-政治商谈以及受到调节的谈判等方式达成共识，经过道德商谈的检验，形成对每个人都好的意见和意志，最终进入法律商谈。
而法律商谈是规范性的，它为意见形成过程和意志形成过程提供了制度化的程序，而这种制度化的程序则为所有的政治决定提供了合法性，从而产生了合法性的法律规则。
正如哈贝马斯所言“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。
新知三联书店，2003年版，第62页。
在这个过程中，法律建制化的政治意志的形成与非建制化的公民在公共领域中意见的形成相互结合而成为确定的法律规范。
根据I·
毛斯的表述“法律建制化的人民主权和非建制化的人民主权的普遍结合和互为中介”是民主地产生法律的关键。
”因为在这里实现了私人自主与公共自主的结合，人权与人民主权的结合，市民社会和政治国家的结合；
既实现了交往权力，又实现了公民的参与商谈，这是合法之法产生的条件，同时也正是哈贝马斯程序主义法律范式的核心。
对此，哈贝马斯强调自由公共领域的培育、公民参与的扩大、传媒权力的约束以及没有国家化的政党的中介作用是有核心意义的。
由此可见，通过交往与商谈产生的程序主义法律范式下的行动规范，一方面实现了公民的公共参与，另一方面获得了所有相关者的同意，基于“每个人不会对自己不利义”的理论，产生的法律必然是人们愿意自觉遵守的法律，这就弥合了法律事实性与有效性之间的张力，解决了现代法律的合法性危机。
四、对程序主义法律范式的评价及其中国意义
（一）程序主义法律范式之得失分析
哈贝马斯关于重构现代法律、解决现代西方资本主义法治危机的理论论述，如果进入他的思路就会觉得其体系完整，内容融贯，气势恢宏。
其逻辑之连贯以及理论之雄厚使得他的程序主义法律范式为解决现代资本主义的合法性危机带来了曙光。
但是站在外在的角度审视，学界从不同的视角对哈贝马斯的程序主义法律范式提出了不同的看法：
有人认为这是哈贝马斯放弃其批判立场逐渐转向保守的表现；
有人则认为哈贝马斯的观点体现了内在的社会批判的方法和视角，是其批判理论传统的延续；
更有人认为他的理论只是一个美好的愿望，根本不可能实现，从而对其程序主义法范式做出了否定性的评价。
然而哈贝马斯却认为，如果把自己的理论视为一种乌托邦的话，乌托邦的核心精神是批判，因此他的理论是要在批判的基础上提供一种可供选择的方案。
而事实上，奠基于交往行为理论之上的程序主义法律范式也正是秉承了哈贝马斯一贯的理论探索路径，他既要批判过去，又要为未来法律发展提供一种方案。
不过通常情况下，理论体系越是宏大和复杂就越脆弱，如同庞大的建筑一样，只要一处存在故障，整体就容易坍塌。
就哈贝马斯的理论构架而言，虽然能够自圆其说，但也存在一定的缺陷。
首先，不可否认的是，哈贝马斯的程序主义法律范式具有很大的空想性。
哈贝马斯在设计其程序主义法律范式的时候，更加注重的是理论上的可辩性，而对于作为其理论核心的那种理想的商谈程序如何在现实社会中实现，哈贝马斯始终没有具体的设计。
事实上，他对主体间在商谈过程中要保证的那种彼此间的相互理解，意思表达的真实、真诚以及正确的要求更像是一种道德领域的要求，很难用制度性规定来保证人们严格遵行。
在价值领域的商谈过程中，虽然哈贝马斯认为不同的民族或种族之间的文化可以共存，但是由于不同主体既定的世界观、价值观的不同，决定了他们很难就彼此的争议达成共识。
此外，在商谈过程中，各方主体往往不可避免的带有各自的利益驱动，使得商谈过程会受到各种相关利益因素的影响，寄希望于主体间自觉遵守几乎没有什么约束力的商谈伦理，仅仅从合理的理由出发考虑问题并达成共识是很不现实的。
从这个角度讲，哈贝马斯的理论具有一定理想主义的色彩。
其次，哈贝马斯认为西方资本主义的法治模式已经实现了从资本主义形式法范式向独立的福利国家实质法范式的转换。
但从实际情况看，在当代西方社会，虽然福利法范式是为批判和解决形式法范式的种种缺陷而出现，对形式法范式进行了一定程度的补充和修正，其地位和作用在现代社会中也越来越得到凸显，然而其并未形成一种独立的法律范式，仍然是在形式法范式的基础上得以存续与发挥作用的。
此外，在西方社会中，形式法治向实质法治转变的过程中，福利法只是法的“实质化”的一个方面，因此，哈贝马斯将福利法等同于实质法并与形式法相对应，同时用福利法范式来标示西方法治模式的整体性转变，未免有过于片面之嫌。
由此我们不能赞同哈贝马斯认为福利法范式已经取代了形式法范式的观点。
再次，关于哈贝马斯提出的程序主义法律范式，更多的只能停留在逻辑的层面，而在实践中是不容易兑现的。
因为，哈贝马斯本人也意识到即使是在理想的情境下所进行的程序主义的沟通与协商，也不能确保结果是“正确的”，为此他还提出了“多数决定的可错性”以及“劣势的少数之所以对多数的优势表示同意，是因为他们自己也有机会在将来用更好的论据来赢得多数，从而修改已做出的决定”的观点来弥补这一缺憾，但是依照这个思路，即便一种符合普遍道德内涵的民主立法程序，也无法保证所立之法是合法之法。
为此哈贝马斯提出了对程序主义立法模式的建制化前提，那就是他对基本权利的的重构。
哈贝马斯认为其权利体系既不是自然权利，也不是国家通过法律赋予的权利，而是主体间相互承认与赋予的基本权利。
在和贝马斯的法律模式中，基本权利是与其法治国原则同构的，共同为民主立法程序提供基本的架构。
但是问题在于，为何基本权利是这些儿不是别的一些其他的权利？
主体之间又为何一定要彼此认可与相互赋予一定的权利呢？
从这个角度讲，哈贝马斯的理论虽然可以自圆其说，但是他所构建的权利体系具有一定的理想性色彩，而建立在其基础上的程序主义立法模式也由此而不具有足够的说服力。
（二）哈贝马斯程序主义法律范式对中国的意义
哈贝马斯民主和法治的理论所关注的主要是西方社会，以美国和德国作为其理论批评和反思的具体对象。
诚然，由于独特的历史传统和现实情境，中国作为一个现代化的后发国家在许多方面都不同于西方，因而哈贝马斯针对西方民主和法治历程的许多论述并不适用于中国。
但是，哈贝马斯的理论是面向所有进入现代社会的国家的，同时现代的市场经济、民主政治和法治国家必然存有许多共同之处，而当今中国也已经进入现代化并卷入了全球化的浪潮之中，因此哈贝马斯的程序主义法律范式对于中国的法治未来也具有一定的启示意义。
首先，哈贝马斯所强调的交往理论以及公共领域的商谈，为我国民主参与政治提供了理论进路。
其次，哈贝马斯所倡导的公民个人自主与公共自主相结合，一方面重视公民在政治领域中的作用，充分发挥人民的积极性与主动性，有利于集思广益、实现民主；
另一方面并没有否定国家的作用，国家不仅仅是扮演守夜人的角色为维护个人权利提供保障。
这对我国现代法治建设具有积极意义。
总而言之，也许哈贝马斯的理论过分夸大了现代资本主义社会的危机和现代法律的冲突；
也许哈贝马斯过于寄望人类的交往理性；
也许哈贝马斯的理论始终带有乌托邦的理想主义色彩。
然而，我们又不得不折服于其宽广的学术视野和深邃的理论洞见。
他的社会交往理论强调主体间的商谈与对话，希望通过程序主义的沟通达成彼此间的理解与共识；
他的法律商谈理论强调自由、民主与自治，注重维护对每个人都好的生活方式；
他的程序主义法律范式实现了个人自主与公共自主的合作，强调私人领域与公共领域的互动，通过程序主义的立法过程确保法律的合法性。
此外，哈贝马斯特别强调自发社团、组织和运动在公共领域的基础作用，反对个人主义与国家主义。
这些对于解决西方法治的现代合法性危机，对于思考中国法治的未来，均有很大的启示。
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