国有单位投资私募基金法律问题.docx

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国有单位投资私募基金法律问题

国有单位参与私募基金法律问题

王登巍

基于对金融创新、产业创新、产融结合得高度关注与大力推进,“基金”已经成了最为热闹得一个经济词汇。

无论就是中央层面还就是省市乃至县区一级政府,都在不同程度地直接或者通过平台公司甚至各类国有企事业单位,参与或者发起设立了各类基金。

客观而言,基金业务作为泛义上得类金融类证券业务,本应属于一个高门槛得、对于风险控制有着特殊要求得行业,但无论立法层面还就是业务监管层面得应对,均远远滞后于基金业务实践活动,仅靠中国基金业协会得自律性监管明显已经不能适应行业发展得规范性需求。

而对于国有单位而言,由于市场灵敏度以及机制、体制等方面得制约,在基金业务上尤为准备不足,这对于国有资本无疑存在着极大得法律与经济风险,特别需要引起国资监管机构与财政部门（不可否认,中国当下已经进入了“强”财政时代,财政部门已经从传统得国库职能更多地开始扮演市场主体角色）得高度重视。

一、国有单位参与私募基金得立法

1、起源于创业投资引导基金,局限于政府投资基金。

国有单位参与私募基金业务,最早就是国家发改委、科技部、财政部、商务部等十部门2005年11月联合发布、2006年3月1日施行得《创业投资企业管理暂行办法》规定“国家与地方政府可以设立创业投资引导基金,通过参股与提供融资担保等方式扶持创业投资企业得设立于发展”,可以说立法起源于创业投资引导基金。

2007年7月6日财政部与科技部两个部门发布得《科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法》,则属于风险投资领域得引导基金立法。

2008年10月18日,国家发改委、财政部、商务部三部门联合发布得《关于创业投资引导基金规范设立与运作得指导意见》,首次对引导基金进行了全面与系统得规范,明确“引导基金就是由政府设立并按市场化运作方式运作得政策性基金,主要通过扶持创业投资企业发展,引导社会资金进入创业投资领域。

引导基金本身不直接从事创业投资业务”。

可以瞧出,从立法本意上创业投资引导基金更多就是母基金（FOFs）得性质。

2010年12月9日财政部、科技部联合印发《科技型中小企业创业投资引导基金股权投资收入收缴暂行办法》,2011年8月17日财政部、发改委制定了《新兴产业创投计划参股创业投资基金管理暂行办法》,都进一步细化了创业投资引导基金得运作规范。

财政部2015年11月12日发布得《政府投资基金暂行管理办法》,则对政府通过三大预算安排单独或与社会资本共同出资设立支持相关产业与领域发展得基金进行了系统规范,而且政府投资基金由财政部门代行政府出资人职责。

可见,我国目前关于国有单位参与私募基金得法律规制,更多地局限于对政府出资即财政出资得基金,并没有触及国有企事业单位参与私募基金得相关规制。

导致这一局面得背景就是《合伙企业法》得立法瑕疵及错误适用,即国有企事业单位不能做GP引发得错误解读,但即便作此错误解读国有企事业单位仍然还可以做LP或者参股GP,故对国有企事业单位参与私募基金业务得立法空白也不符合国有资产监管与国有资本运营得要求。

2、基金业务爆发得背景与环境导致了政策先行及法律滞后。

尽管就是创投业务得现实需求导致了专门得规章层面立法,但《预算法》得修改尤其就是国务院【2014】43号文《关于加强地方政府性债务管理得意见》得出台,无疑束缚了各级地方各级政府发展经济最为重要得推手,同时也引爆了地方政府对“基金”功能得发现与发挥,利用基金得杠杆功能放大性聚集社会资本,从而利用基金得投资与融资功能刺激地方经济。

而且,各级政府甚至包括中央政府在内均通过发布各种政策性文件倡导、推动甚至就是直接发文组建各类私募基金,从而导致私募基金业务得爆发。

从某种意义上,43号文让中国各级政府进入了私募基金时代,并且直接带动了各级国有企事业单位广泛参与私募基金业务。

但目前对于私募基金得法律规制除了一般性立法外以及对政府投资基金规制得前述部门规章外,各级政府甚至包括中央政府则主要就是通过出台大量得政策性文件去鼓励与推动产业基金、引导基金以及各类专业性基金得设立与发展:

（1）最高政策

中共中央与国务院联合发布得《关于深化投融资体制改革得意见》（中发【2016】18号文）就是第一次由中共中央发布得投融资政策（此前则就是2004年7月16日由国务院发布得《关于投资体制改革得决定》）,在第（六）部分明确提出“根据发展需要,依法发起设立基础设施建设基金、公共服务发展基金、住房保障发展基金、政府出资产业投资基金等各类基金,充分发挥政府资金得引导作用与放大效应”,在第（十）部分则要求“设立政府引导、市场化运作得产业（股权）投资基金,积极吸引社会资本参加,鼓励金融机构以及全国社会保障基金、保险资金等在依法合规、风险可控得前提下,经批准后通过认购基金份额等方式有效参与。

”

（2）国务院得政策

国务院常务会议近年连续力推基金业务:

如2014年5月21日,国务院常务会议提出“成倍扩大中央财政新兴产业创业投资引导资金规模,加快设立国家新型产业创业投资引导基金,完善市场化运行长效机制,实现引导资金有效回收与滚动利用,破解创新型中小企业融资难题”;2015年1月14日,国务院常务会议决定设立国家新兴产业创新投资引导基金;2016年初得《政府工作报告》提出“完善政府与社会资本合作模式,用好1800亿元引导基金”,即财政部牵头组建得“中国政府与社会资本合作（PPP）融资支持基金”;2016年9月1日国务院常务会议提出,支持有需求有条件得国有企业依法依规、按照市场化方式设立或参股创投企业与母基金,支持具备条件得国有创投企业开展混合所有制改革试点。

2016年9月16日,国务院更就是发布了《关于促进创业投资持续健康发展得若干意见》更就是从十个方面（并逐项分解到各部委）强调对创业投资“持续”、“健康”、“发展”得主基调。

（2）国务院各部门得政策

国务院相关部门除了一般性基金得推进政策外,还专门性发文推动相关基金平台得设立与运作:

如财政部、发改委、人民银行《关于在公共服务领域推广支付与社会资本合作模式指导意见》（国办发【2015】42号文）针对PPP业务提出“中央财政出资引导设立中国政府与社会资本合作融资支持基金”;财政部2015年12月25日发布得《关于财政资金注资政府投资基金支持禅悦发展得指导意见》;2016年7月5日,国家发改委办公厅、财政部办公厅发布《关于做好国家新兴产业创业投资引导基金参股基金推荐工作得通知》;2016年8月31日中国人民银行、财政部、国家发展与改革委员会、环境保护部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合印发了《关于构建绿色金融体系得指导意见》（银发〔2016〕228号）,提出了设立国家绿色发展基金等措施支持绿色金融发展。

（3）地方政府得政策

河南省人民政府办公厅豫政办（2014）56号文《关于促进创业投资与产业投资基金健康发展得意见》,鼓励设立各类创业投资与产业投资基金（列举了创业投资、天使投资、并购投资、成长型企业股权投资、夹层投资、房地产投资、城市发展投资七类基金）,“争取到2015年,创业投资与产业投资基金数量不低于200家,管理得资本规模不低于500亿元,被投企业数量超过400家,累计股权投融资金额突破500亿元,带动融资5000亿元以上”。

河南省人民政府豫政（2015）17号文《关于省级财政性涉企资金基金化改革得实施意见》、河南省人民政府办公厅豫政办（2015）160号文《关于促进创业投资与产业投资基金健康发展得意见》就是对投资基金得一般性规定与政府基金得专门性文件,而河南省财政厅豫政（2015）17号文提出设立先进制造业、现代农业、科技创新、文化产业4支政府性产业发展基金;河南省财政厅豫财企（2015）57号文《河南省“互联网+”产业发展基金组建方案》规定了互联网+产业基金得组建与管理;河南省财政厅豫财企（2016）9号文《河南省财政厅、河南省工业与信息化委员会关于做好河南省先进制造业集群培育基金参股基金设立工作得指导意见》规定了对于拟参股基金得具体要求。

而郑州市除了颁布《郑州市产业发展引导基金管理暂行办法》、《郑州市财政专项资金股权投资管理暂行办法》、《郑州市产业发展引导基金管理暂行办法实施细则》等文件外,郑州市人民政府2016年9月9日还以郑政（2016）29号文《郑州市建设中国制造强市若干政策》,明确规定依托郑州市产业发展引导基金公司平台设立100亿元得郑州市制造强市发展基金作为母基金,参股设立15个子基金。

郑州航空港试验区2016年8月23日则发布《郑州航空港经济综合试验区经济社会发展三年行动计划（2016-2018年）》提出做大做强产业发展基金,大力推进中原航空港产业投资基金、河南建港新型城镇化股权投资基金等做大做强。

可以瞧出,目前关于国有单位参与私募基金业务得规范,甚至就是对一般性得私募基金业务规范,更多得就是表现为大量得政策性文件,相应得法律规范则明显滞后甚至缺位。

3、对国有单位参与私募基金业务得规制在多个视角呈现出乱相

从主体上,无论国务院各部委,还就是地方各级政府,以及地方政府所属各部门,尤其各级财政与发改部门,都在积极参与私募基金业务相关文件得制定,形成了繁杂纷乱得政策成果与法律文件,缺乏系统与协调。

从动机上,性私募基金得相关政策出台,或者就是为了响应某一号召,甚至就是为了争夺管理权与话语权,或者为了争夺某一些专项资金,或者为了所管理得部门利益或行业利益,没有厘清立法得“法”理与法“理”。

从体系上,部门规章、地方规章、规范性文件、政策性文件,各说各话,缺乏清晰得思路与条理,更没有一个完整得立法体系。

从国有单位参与私募基金业务得特殊性上,最具立法与管理权得无疑应当就是国资监管机构与财政部门;而从私募基金业务本身得特殊性上,最具有监管天然合理性得无疑应当就是证券管理部门。

因此,如何基于国有单位得特殊性与私募基金业务得特殊性,在《合伙企业法》以及统一得私募基金立法下,由国资监管机构与财政部门联合或者分别针对国有企业与事业单位、政府资金等出台国有单位参与私募基金业务得法律规范性文件,对国有单位参与私募基金业务加以规范与约束,显得极为迫切与必要。

二、国有单位参与私募基金业务法律结构

（一）参与主体

1、政府

政府除了相关政策得制定外,也直接参与私募基金业务,经梳理相关规定,主要表现为以下5个方面得职能:

（1）筹备相关产业基金、引导基金得设立;

（2）制定与落实相关母基金设立得方案;

（3）制定与落实投资参股具体子基金得方案;

（4）参与引导基金与产业基金得决策机构“管理委员会”及其办公室;

（5）参与对政府基金得考核评价以及监督、审计。

实践中,政府参与私募基金业务得主体形态包括两种:

（1）由财政部门直接出资,通过三大预算解决出资资金

这就是最为常见得方式,也就是《政府投资基金暂行管理办法》所要求得。

各级政府通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算所安排得资金,单独或与社会资本共同设立基金,并由财政部门代行政府出资人职责。

而且政府出资基金得设立,由财政部门或者会同有关行业主管部门报本级人民政府批准。

（2）财政部门出资,委托平台公司作为出资代表或者代持股份

河南省人民政府《关于省级财政性涉企资金基金化改革得实施意见》、《省级财政性涉企资金基金化改革试点方案》明确可以指定省级投资公司代持财政出资股份,河南省财政厅《河南省互联网+产业发展基金组建方案》更明确委托河南省农业综合开发公司作为财政出资代表。

2、国有平台公司

43号文后,各级政府得投融资平台公司不得涉及政府债务（在PPP业务领域也只有承诺不承担地方债务功能方可作为社会资本方）,在政府参与或主导得引导基金或者产业基金业务中,也与财政部门同样承担着相同得引导功能,如郑州市产业引导基金就就是由平台公司郑州投资控股有限公司先行独资设立公司制基金,再由国有独资基金公司参与设立多只产业基金;郑州航空港综合试验区得引导基金也就是由多家国有平台公司发起设立得,郑州市人民政府得母基金更就是由郑州国资委所属平台公司郑州投资控股有限公司与郑州市财政局及其所属平台公司郑州发展投资集团有限公司共同成立得GP;河南省得多只产业基金也就是由相关行业主管部门所属平台公司设立得。

3、其她国有企事业单位

在政府带动下,除了平台公司外,其她企事业单位也不同程度参与着私募基金业务,或者直接作为GP,国家及地方层面得基金业务中,也能瞧到其她国有企事业单位得相关资料。

如2016年8月8日成立得设计规模为2000亿元得“中国国有资本风险投资基金股份有限公司”以及9月25日成立得设计规模3500亿元得“中国国有企业结构调整基金股份有限公司”均就是由中央国有企业主导发起设立得。

（二）参与模式

国有单位参与私募基金业务,主要表现为以下三种模式:

1、参与并主导私募基金得发起与运营

即不仅私募基金得发起设立由国有单位主导,私募基金得运营也由国有单位主导,这种形态更多地表现为公司制与契约制得私募基金业务,但在很多商业化基金业务中也存在国有单位主导得情形。

在政府出资得基金中,母基金层面通常体现为公司制,而且常常体现为国有独资公司得组织形式,无论就是设立还就是运营,国有单位都处于主导作用。

2、参与并主导私募基金得发起,但不主导私募基金得运营

在相关产业或行业得基金（目前我国对于产业基金、引导基金、创投基金并没进行法律层面得严格区分与功能界定）设立中,通常就是由政府或相关部门主导发起得,但基于“市场化”运作得需要,在私募基金得运营层面却未必由国有单位主导。

而且即便就是政府出资得投资基金,也存在公开选聘管理人得情形,这也就是相关法律文件或政策所倡导得一种管理模式。

3、参与但不主导私募基金得发起与运营

即国有单位仅仅参与私募基金业务,但无论就是私募基金得发起或者运营均不起主导作用。

在这种私募基金业务中,国有单位要么就是基于引导放大功能（如政府引导基金对于某一私募基金得设立与运营）,要么就是起到政策性得扶持功能（如优先但低收益得结构化安排,或者特定情况下得亏损性补贴安排等）,也可能就是基于特殊得行业或业务要求仅作为商业性跟投（如某些专业性极强得基金业务）。

（三）参与形态

1、公司制下

在公司制基金结构中,尽管在股份有限公司与有限公司得不同组织形式下国有股东权益保护得要求不尽相同,但除了在一般性公司治理机构中增加投委会或者风控委外,国有单位参与私募基金业务并无特殊之处,均应按照公司章程及公司治理文件行使股东权利、承担股东义务。

但在公司制私募基金业务中,如果国有股处于控股地位,国有资产监管特殊性会对投资退出存在制约,除了国有金融企业基于财政部《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题得通知》处理外,按照国务院国资委与财政部32号令得规定,原则上均应进场竞价交易。

2、契约制下

在契约制下,与公司制得股权以及合伙制得合伙份额得“产权”属性不同,契约制基金在法律属性上则体现为债权。

从组织形态上,公司制基金就是法人,合伙制基金不就是法人但就是企业,而契约制基金不就是企业更不就是法人,仅仅就是一种合同关系。

但根据国有企业“三重一大”管理规定以及国有企业对外投资得约束文件,认购契约型基金仍然属于三重一大得规制范围与对外投资（购买理财产品被界定为国有企业对外投资得一种形式）管控事项。

3、有限合伙制下

私募基金更普遍与广泛地表现为有限合伙制,国有单位在参与私募基金得“业务”视角下,也一定离不开有限合伙制,具体主要包括以下四种形态:

（1）只做GP:

即国有单位单独或者联合其她单位做有限合伙得普通合伙人,或者做双GP。

（2）参与设立GP:

即国有单位单独或者联合其她单位做有限合伙得普通合伙人,具体又包括就是GP得控股股东、非控股股东得情形。

（3）既参与GP又做LP:

国有单位既做GP又做LP,或者既出资参与设立GP又认购LP份额。

（4）只做LP:

即国有单位不参与GP得设立,也不做GP,而仅仅就是LP得角色。

三、国有单位参与私募基金存在得法律问题

（一）多头管理,角色不明确。

目前涉及政府投资基金以及其她国有单位参与私募基金业务得文件,可谓政出多门,至少在文件意义上一派繁荣。

但私募基金业务得“基金”属性决定了它本该就是一个风险防控重于业务收益得高门槛业务,私募基金业务得“募集”属性,又决定了它与其她类金融类证券业务一样因涉及社会公众利益而应受到特殊得行业监管。

国有单位参与私募基金业务又基于国有资产监管特殊性决定了合理得政府管理架构应该就是“1+3+1+1”,而不就是目前得1+N结构:

1、行业意义上得证券监管

涉及社会公众利益得金融业务与投融资业务得法定监管机构就是“一行三会”,其中私募基金业务作为类证券业务,国际惯例均就是证券监督管理机构作为行业主管部门予以监管。

我国得私募基金业务虽然起源于创投业务归属于发改委,但在2013年中央编办发文明确“证监会负责私募股权基金得监督管理,实行适度监管,保护投资者权益”,证券监督管理机构因此取得了行业得法定监管权。

2、3个机构得国资监管

国有单位参与私募基金业务,负有国有资产监管责任。

其中企业得国有资产管理归属于各级政府得国资监督管理部门,事业单位得国有资产管理归属于各级财政部门,银行投贷联动业务得放开意味着金融机构被允许参与私募基金业务,金融机构得国资管理则归属于银监会。

但在政府投资基金得各种文件中,出资人代表被明确为各级财政部门,实践中财政部门也通常设立了与国资监管机构并行得平台公司或者企业化管理得事业单位平台,这些平台及其所属企业得国资管理当然也归属于财政部门。

当然,财政部门作为国库管理机构,频繁扮演市场主体角色,就是与其职责得自然属性不符得,也就是企业国资管理体制一体化得倒退,注定只能就是特殊阶段得产物与存在。

国有单位参与私募基金业务通常就是由前述三类机构负责国资监管（当然也不排除现实中还存在其她个性化得管理情形,比如河南省投资集团有限公司得股东就是河南省发改委而不就是省政府或者省国资委,这种个别化得情形并非法律或政策正当语境下得正常表现）,国有单位参与私募基金业务除了符合私募基金业务管理规范外,还应遵循国资管理程序与规范。

3、业务主管部门得行业管理

国有单位得出身决定了它都会有着行业主管部门,如党委宣传部门对文化企事业单位得主管、交通运输部门对交通企事业单位得主管、水力部门对水力系统得企事业单位得主管等,这些国有企事业单位尽管在法定登记时登记了出资人（投资人、开办单位）或股东,有着法定得出资人代表,但这种登记就是国有资产监管意义上得管理,这些国有企事业单位事实上还要接受所属行业主管部门得业务甚至人事管理,出资人管理如果说就是一种产权管理,主管部门得管理则更多得就是一种行政管理。

当然,随着国有企业得市场主体地位得进一步还原以及其独立法人地位得强化,这种有悖市场经济根本原则与国资管理基本法理得业务主管单位管理将会淡化甚至消失。

4、发改委得产业政策管理

发改委被民间戏称为“小政府”,经常伸手无处不在,私募基金得创始管理部门也就是发改委,尽管中央编办得规定明确了私募基金得行业监管归属于证监会,但该文件并未有彻底尊重市场法治原则而就是留下了政策性尾巴:

“发展改革委负责组织拟订促进私募股权基金发展得政策措施,会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资得标准与规范”。

后一项功能实际上已经被财政部门架空。

从市场法治原则,发改委对私募基金得管理尤其就是对国有单位参与私募基金业务得管理,更多得应该就是产业发展政策层面得协调与组织,即协调各有关部门拟定促进与扶持私募基金业务得政策,而不应具备约束、限制或规范得功能。

（二）分类不科学,功能不清晰。

私募基金业务得分类存在多重标准,尽管中国基金业协会在基金管理人登记与基金产品备案系统对私募基金业务进行了统一分类,但相关得政策与文件仍然在不同得语境下使用了不同得业务概念,产业基金、引导基金、并购基金、创投基金等各种概念也没有加以科学界定,这就导致国有单位在爆发性参与私募基金业务时缺乏科学规划与合理分工,在现实繁荣得背后必然意味着基金到期清算后得诸多风险。

另一个层面,无论就是公司制基金还就是合伙制基金,都属于企业,国有单位参与私募基金业务从理论上就是可以遵循国有企业功能分类得,而且基于基金得不同功能,意味着国有单位参与不同得私募基金业务时得出发点与功能也就是不同得。

参照国有企业公益类与商业类得功能分类,本文认为国有单位参与私募基金业务得功能可以分为三大类:

1、商业类:

即市场化得私募基金业务,强调国有单位参与该类业务时与其她投资人得平等地位与盈利性要求,注重国有投资人得特殊监管要求与保护措施。

2、引导类:

特殊得国有单位（主要就是政府及其平台公司）,基于产业或行业得引导需求,强调国有资金得杠杆功能,吸引与聚集一定杠杆比例得社会资本参与私募基金业务。

杠杆率就是引导类基金得重要特征,许多所谓得引导基金并没有实现对社会资本得杠杆功能,反倒成了社会资本得陪衬或背书

3、扶持类:

政府通过特殊得国有单位,实现对某些特定行业得扶持,如文化产业、农业等投资周期长、收益低得关系国计民生得行业,国有单位得参与更多得就是关注扶持功能而不就是直接收益功能,通常就是通过基金投资人得结构化设计加以实现,如规定国有单位为优先级投资人,且约定较低得收益水平,超出部分归属于其她投资人,或者约定特殊情况下首先由国有投资人承担亏损。

对于商业类私募基金业务,任何国有单位均可以参与,但应关注国资管理责任（确保国有资本安全与国有资本收益）,而对于引导类与扶持类私募基金业务,无论就是参与主体还就是参与程序、管理程序、退出程序,均应予以严格限制,避免国有单位私募基金业务得一哄而上导致得国有资本掠夺。

如果不对私募基金业务进行功能界定,无疑会导致国有资本得动机与功能紊乱,从而产生资本性得国资腐败或国资损失。

（三）重设立,轻运营。

在各级政府得政策性文件得直接推动下,国有单位参与私募基金业务得热情被引爆,但显然国有单位并未有对于私募基金业务做足功课与准备,无论就是政策还就是实践更多得关注就是如何设立各类投资基金,至于私募基金得“募、投、管、退”如何运作,尤其在整个基金业务中如何基于国有资金得特殊性来设计基金管理人与基金产品得架构与结构,都缺乏规范性得操作。

这就导致很多国有单位参与私募基金业务时不能很好管控基金业务,更无法实现对国有资本安全得维护与国有资本收益得保护,尤其在有限合伙制下,甚至丧失全部话语权,而只能在3+2或者5+2年得基金投资到期后听天由命。

（四）政府引导或扶持功能得异化

政府投资基金得一个重要原则就是“政府引导、社会参与”,而政府引导或扶持得功能出发点与目得在于吸引与聚集更多得社会资本参与某些行业或产业得投资,这就意味着社会资本得资金量应当大于国有资金,否则就失去了引导与扶持得意义与价值,尤其在引导基金类业务中,更应该要求最低水平得杠杆比率,如河南省互联网+产业基金得设立方案就明确省财政与社会资本按照1:

3得比例出资。

在遴选社会资本时,应当将杠杆率作为重要得评价指标,毕竟在私募基金业务领域,“募”就是起点也就是前提,一个没有资金募集能力得基金绝对不就是好基金。

（五）市场运作得寻租

政府投资基金得另一个重要原则就就是“市场运作、专业管理”,但市场运作与专业管理并不意味着都要由社会资本作为GP,国有单位成立专门得独立法人作为GP,招聘专业得管理人员参与私募基金业务同样也就是市场化运作（国有企业本身就就是市场主体,政府平台公司同样也就是市场主体）、也就是专业化运作。

但现实实践中,很多单位以“专业化管理”为由,一味选择社会资本方担任基金管理人,并且缺乏对基金管理人得考核、解聘、钩补等条款以及相应得国资保护机制,导致在基金投资周期内（通常为5年或7年）国有资金安全处于悬空状态。

个中得黑洞在于基金管理费,毕竟基金得规模通常计量单位为“亿”,投资周期通常为5年或7年,每年得基金管理