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论wto争端解决的完善学位论文
中文摘要
WTO争端解决机制是WTO法的精髓所在。
它通过规定一系列较为完整、严格的审理程序和监督机制来保证世贸组织的各项实体规则得到遵守。
在实践中，它已经成为公平、高效地解决成员方之间的贸易争端的重要手段。
但是，它还存在着诸多不尽人意之处。
许多成员方都对它提出了批评意见，主张对其进行修改。
国际社会对修改WTO争端解决机制的谈判日益关注。
本文着重对争端解决机制在制度和程序两个方面存在的缺陷与问题进行阐释，结合外国的改革意见，对完善WTO争端解决机制提出几点看法。
关键词：
WTO；争端解决机制；专家小组；上诉机构
Abstract
TheWTOdisputesettlementmechanismisthequintessenceofWTOlaw.ItthroughaseriesofmorecompleteandstricttrialproceduresandsupervisionmechanismstoensuretheallWTOentitiesrulesareobserved.Inpractice,ithasbecometheimportantmeanstosolvetradedisputesbetweenmembersfairlyandefficiently.However,therearestillmanyunsatisfactorypoints.Manymembersproposedtheircriticismandadvocatedtoreviseit.InternationalsocietypayincreasingattentiononnegotiationsformodifyingtheWTOdisputesettlementmechanism.Thispaperfocusesonillustratingthedefectsandproblemsofsystemandprocedures,combiningtheforeignreformsuggestions,puttingforwardseveralopinionstoperfecttheWTOdisputesettlementmechanismaswell.
Keyword：
WTO；Disputesettlementmechanism；Expertgroup；AppellateBody
论WTO争端解决机制的完善
我国加入WTO已经差不多十年了，WTO已经深入地影响到我国经贸、政策、法律乃至人们日常生活等领域。
因此我国应该加强对WTO各项法律制度的研究。
1997年4月17日，时任WTO总干事的鲁杰罗先生在韩国向商界致辞时，对WTO争端解决机制曾经做出如下评价：
“如果不提及争端解决机制，任何对WTO成就的评价都是不完整的，无论从何种意义上讲，争端解决机制都是多边贸易的核心支柱，同时它也是WTO对全球经济稳定所做出的最独特的贡献，新的WTO体制因而迅即变得强健有力，亦比其前身关税及贸易总协定更加值得信赖。
”
一、完善WTO争端解决机制的意义
（一）有利于WTO的有效运行
WTO争端解决机制是多边贸易体制的重要支柱，在WTO体系中具有核心地位。
WTO的信息和媒体关系部所编的《理解WTO》中说，WTO从本质上说就是它的成员们用于解决彼此之间贸易争端的场所,WTO产生于谈判，它所做的每一件事都是谈判的结果。
而争端解决则是WTO体制的顶梁柱，同时也是WTO对全球经济稳定的独特贡献，没有一种建立在规则基础上的解决争端的手段，WTO制度的效率将会大打折扣。
自1995年1月1日以来的12年间，它成功地解决了大量成员间的贸易纠纷，截止到2006年6月，共有344起案件起诉到WTO争端解决机构，己远超GATT运行48年来的总和。
而且，无论从成员国参与的程度，还是从报告执行的效率，WTO争端解决机制的可靠性和可预测性均得到充分体现。
该机制为WTO多边贸易体制的法律义务或规则得以遵守，条文得以正确解释乃至贸易体制得以有效运转提供了有力保证。
该机制对解决贸易纠纷、促进和发展法制、维护世界贸易秩序稳定、推动全球贸易进一步自由化做出了巨大贡献。
作为与贸易政策评审机制和多边贸易谈判机制相提并论的WTO三大机制之一的争端解决机制，是一种将司法工具与政治手段相交融的、新型的、独特的国际贸易争端解决制度。
这种准司法化的运作机制通过其卓有成效的运行将包括美国在内的100多个国家纳入到了WTO国际司法审查体制中，显示出了不可估量的价值和潜力，它的影响己超出其本身作为一种纯粹的争端解决机制的意义，而使WTO发展成为规则主导型的，同时具有程序及实体意义的新型多边贸易法律体制。
（二）有利于维护外国经济利益
我国已经加入WTO，这标志着我国的对外开放将进入一个新的历史阶段。
在世界经济一体化迅速发展，特别是成为WTO成员国的新形式下，我国对外经济交往的政府管理方式、企业经营机制等领域必将发生一系列的变化，经过对外开放30多年的发展，我国已经跻身于世界贸易大国的行列，贸易政策已完全从进出口替代政策转变为对外贸易拉动政策，对外贸易依存度也随之不断提高。
2005年我国进出口贸易总额超过万亿美元，贸易增长率为30%，对欧盟、美国、日本等主要贸易伙伴出口全面增长，对非洲、拉丁美洲等新兴市场出口快速推进，全球贸易排名升至第三位。
而与我国发生贸易关系的国家和地区90%是WTO成员，贸易额的90%也是来自WTO成员。
因此作为WTO新成员的我国能否在WTO框架内，获得其依据WTO协议应享有的权利，必须在对WTO主要成员执行WTO协议的法律、政策与实践进行比较研究，吸取他国经验教训的基础上，有效运用WTO争端解决机制妥善处理和解决与WTO成员之间发生的贸易摩擦。
有鉴于此，无论是学术界、理论界还是政府、企业界对WTO争端解决机制的深入研究都迫在眉睫。
我国在经历了长达15年的艰苦谈判之后，终于成为WTO的一员。
石广生先生在WTO第四届部长级会议上曾经说过:
“加入WTO以后，我国将在权利与义务平衡的基础上，在享受权利的同时，遵守WTO规则，履行自己的承诺。
我国将一如既往的重视和加强同世界各国、各地区发展平等和互利的经贸关系。
在多边贸易体制中发挥积极和建设性作用，与其他WTO成员方一道，为世界经济贸易的发展做出积极的贡献。
”加入WTO符合我国的根本利益和长远利益，是促进我国经济持续快速发展的必然选择，是我国对外开放进入一个新的阶段的重要标志，是对我国社会主义市场体制改革的有力推动。
同时作为世界上最大的发展中国家，如何利用WTO争端解决机制解决国际贸易纠纷，维护我国的经济利益也成为了摆在我们面前的一个重大课题。
二、WTO争端解决机制存在的问题
（一）磋商程序存在的问题
磋商程序源于《关于指导争端解决的规则与程序的谅解》（以下简称DSU）第4条和GATT1994第22条所做的有关磋商的规定，是启动WTO争端解决机制的第一步。
WTO非常重视以这种双边式的外交方式解决贸易纠纷，它吸收了某些国家的良好经验，对总协定的磋商制度作了进一步的改进与完善，如对第三方参与磋商程序提供了更明确的规则；强调磋商的保密性和磋商活动不得损害任何成员国在任何进一步程序中的权利；注重成员国在磋商阶段对有关争端问题达成满意的调整；倡导善意磋商，并把“各成员国确认其决心加强和改进成员国所使用的磋商程序的效能”作为首要条款列入该条文；对于在特定期限内不理睬磋商的要求，或虽然接受磋商请求但不进行磋商的被要求磋商的成员国，请求磋商国可以直接向争端解决机构要求设立专家组。
即通过赋予该程序具有法定性质的规定，从而使争端的解决最大限度的简化和和平化；通过明确的时间限制，有效的防止了争端解决程序上的久拖不决，使之作为解决贸易纠纷的必经程序。
但是，磋商在有些案件中也仅仅是程序性的，双方都知道根本无法达成协议，只是为了履行设立专家组的必经程序。
这种磋商会很快结束，随即进入专家组阶段。
因此，磋商有时候也是很形式化的。
DSU第3条第6款规定“对于按协商与解决争端条款正式提出的事项，凡相互合意解决者，应通知给争端解决机构（以下简称DSB）和有关理事会与委员会”，但并未明确该项通知的时间。
这样不利于WTO成员对当事方达成的友好解决办法进行及时有效的监督。
（二）专家组程序存在的问题
WTO争端解决机制核心之一的专家组断案模式在解决国际经济争端中发挥着举足轻重的作用，然而，这并不意味着专家组断案模式就完美无缺，事实上，在专家组断案方式的不断实践过程中逐步暴露出了该模式存在的一些问题，如专家组成员组成积弊严重、请求程序有欠公允等。
这些问题已经引起了成员方的关注。
１．专家组成员组成方面的问题
首先，专家组成员的非专职性有损WTO争端解决机制的效率性及公正性。
由于专家组成员的非专职性，即他们都是兼职处理WTO争端的人员，在作为专家组成员的同时，他们还有自己的本职工作需要完成，因此他们不可能把主要时间和精力都投入到争端解决中去，这势必会影响到案件审理的效率。
另一方面，专家组程序中争端的解决在很大程度上依赖于秘书处为专家组指派的法律服务人员。
根据DSU第27条，WTO秘书处负责向专家组就该案所涉及的法律、程序等事项提供帮助。
这一安排虽然缓解了专家组成员处理争端的压力，但是在实际操作中，专业知识精通且业务熟练的秘书处人员就很容易对专家组的工作产生强势影响力，从而影响到专家组的独立性，影响到争端的公正解决。
其次，专家组现有的组成人员已不能满足日益复杂的争端解决要求。
DSU第8条第5款规定：
“专家组应由3名专家成员组成，除非在该专家组设立的10天内，争端各当事方同意它由5名成员组成，并应立即将该专家组的组成情况通知各成员。
”因此，专家组最多的组成人员为5名。
然而，WTO争端解决机制的专家组的任务是相当繁重的，专家组不仅要与争端双方多次会晤，而且要对争端所涉之事实问题和法律问题提出意见，并在吸收争端方的意见的基础上形成报告，此外还要做出中期评审。
而且，随着国际贸易争端的日趋复杂化，单纯只涉及某一WTO协议的争端越来越稀少，提交给WTO争端解决机制的纠纷往往横向跨越多个WTO协议，纵向还要考虑遵循先例的问题，此外争端往往涉及政治，再加上WTO争端解决机制专家组的非专职性，这些因素都使得专家组在审理案件时越来越力不从心。
这不仅影响到了WTO争端解决机制的效率性，也使人们对专家组在不宽裕的时间下做出的裁决的合理性产生怀疑。
２．请求设立专家组的程序规定有欠公允
DSU第6条第1款规定：
“当申诉方提出设立专家组的请求，则最迟应在此请求列入DSB的正式议程的会议之后的下一次会议上成立专家组，除非在那次会议上DSB以协商一致方式同意不成立专家组。
”该条款将成立专家组的时间放宽到DSB第二次会议，从表面上看，为双方当事方进行磋商再次提供了机会，但是实际上，由于专家组程序通常是在双方磋商无果的情况下才被提起，而且磋商可以随时进行，因此该条款为当事方再次提供磋商机会的这一举措实际上并没有意义。
相反，该条款在实践中导致了两个问题：
其一，由于该条款并不要求专家组必须在DSB第一次会议上成立，因此就为被诉方拖延程序提供了合法的理由。
被诉方通常会在第一次会议上阻止专家组的成立，从而达到拖延程序的目的。
这不仅有悖于WTO争端解决机制追求效率的价值取向，而且对一些国家，尤其是发展中国家而言，拖延程序将使其遭受更大的损失，从而也有悖于争端解决机制照顾发展中国家的原则。
其二，该条款表明尽管被申诉方可以在第一次DSB会议上反对成立专家组，但是由于采取了“反向一致原则”，在DSB第二次会议上专家组通常都会自动成立。
这样，就等于一旦申诉方申请成立专家组，被申诉方通常没有能力阻止，申诉方对专家组的成立与否享有绝对控制权。
这一方面表明该条款将成立专家组的时间放宽到DSB第二次会议没有实际意义，因为无论被诉方反对还是赞成成立专家组，专家组最终还是能够成立，除非双方达成一致协议不成立专家组。
另一方面也表明在专家组程序开始之初，被诉方通常都处于不利地位，因为是否成立专家组的权利被申诉方牢牢地控制在手里，申诉方可以以此要挟被诉方进行被动磋商，同时保留了提请成立专家组的权利，而被诉方一方面要面对匆忙应诉的威胁，积极准备应诉；另一方面又要面对因磋商不成而长期应诉的可能性。
DSB应在收到请求后15日内举行会议，但要提前10天发出会议通知。
实践中，在第一次DSB会议就成立专家组，即被诉方立即同意专家组成立的情况并不多见。
往往给其贸易往来、经济发展带来了沉重的负担和消极的影响。
申诉方和被诉方在这一方面权利义务的不平等显然不符合WTO争端解决机制追求的公平价值。
３．专家组审理的保密性原则
DSU第14条规定:
“专家组的审议情况应予保密。
专家组的各种报告应在争端各当事方不在场的情况下，根据其提供的资料及所作的各项陈述和声明进行草拟。
专家组报告中由各个专家发表的意见不应署名。
”因此专家小组审理案件的整个过程都处于封闭状态，缺乏透明与公开，只在写成裁决报告并获得DSB的批准后才予以公布。
各方成员无从得知案件如何得以审理，裁决如何得以做出。
这必然会降低败诉国对专家裁决的支持。
保密性是WTO争端解决机制的原则之一，它不仅贯穿在磋商、斡旋等程序，也贯穿在专家组、上诉机构审理程序。
在专家组程序中，这一原则至少体现在三个方面：
首先，当事方向DSB提交的书面材料必须是秘密的；其次，专家组审议必须是秘密的；最后，专家组报告的草拟也必须是秘密的。
可以说，专家小组审理案件的整个过程都处于全封闭状态，没有透明性和公开性，无论是中期评审报告还是最后报告，只有在获得DSB的批准后才予以公布。
事实上，到目前为止，专家组如何审理案件，如何得出结论仍然是一个暗箱操作的过程，公众无从得知。
专家组审理程序的封闭性与一般诉讼应公开进行，以利公众监督的原则不同。
之所以规定保密原则，究其原因，那就是为了鼓励“私了”，即在任何时候都鼓励当事方经过协商或调解达到解决纠纷的目的。
专家组程序透明度不强，具有封闭型的弊端是显而易见的。
首先，从WTO和其他国际组织的关系上看，这种非公开性妨碍了非政府组织的参与，使公众和非政府组织很难获得WTO争端解决的信息。
实践证明，DSB的建议和裁决会对当事国政府及其国民产生重大影响，然而民众和非政府组织甚至无从看到当事国双方的辩论和专家小组的审理过程，这显然是极其不公平的。
其次，从最终裁决能否获得及时的执行上来看，封闭性的争端解决机制必然会降低公众对专家小组或上诉机构裁决的信任与支持，特别是败诉国的公众对裁决的支持度。
根据DSU第8条的规定，专家小组组成人员的选拔是由WTO秘书处从一份合格人士构成的名单中提名专家小组的成员，然后经争端各当事方一致同意后成立。
若争端各当事方就此问题不能够达成一致，则由总干事与争端解决机构主席和有关理事会或委员会主席协商后，由总干事根据产生争端的该项或该诸项适用协定的任何具体或另外规则或程序，指定最适合的专家小组成员组成专家小组。
在实践中，争端各当事方在经过漫长的激烈的协商后，其最终往往是毫无结果，因为专家小组的组成人员直接关系到争端的最后处理结果，专家小组报告的自动通过，不得不让每一个争端当事方都对每一个专家小组组成人员严加把关。
不同的利益取向很难让他们在此问题上达成共识，这就造成了自WTO成立以来有一半的专家小组都是由总干事指定的局面。
根据DSU第8条1款的规定这些合格人士包括:
曾在专家组任职或曾向专家组陈述案件的人员、曾任一成员代表或GATT1947某一缔约方代表或任何适用协定或其他先前协定的理事会或委员会的代表的人士；曾在秘书处工作过；从事过国际贸易法政策的教学或出版过这方面著作的人士；担任过某一成员方高级贸易政策官员的人士。
这些人士有着丰富的经历和丰富的经验，无疑对于争端的正确处理会有所帮助，但是，鉴于其中有些人士由于工作的关系，非常有可能与其他的成员方产生这样或那样的联系，而这些成员方就非常可能就是争端的一方，这不禁让人对其公正性产生怀疑。
同时，专家组组成人员的临时性也降低了工作效率，难以发挥其应尽的责任。
（三）上诉审查程序存在的问题
与国内的上诉法院相比，上诉庭对案件受理没有进行审查的规定。
这种事实造成了这样一种后果:
即上诉机构的工作十分被动，某一问题是否可以上诉是由争端各当事方自行决定而与上诉机构无关，这在一定程度上影响了上诉机构的权威性和准司法性。
另外，这也直接导致败诉方滥用上诉以拖延WTO争端解决程序。
由于没有驳回上诉的规定，败诉方乐于用尽法律上的救济，即使败诉方知道结果不利于自己，仍会毫不犹豫地提起上诉，使上诉演变为败诉方拖延战术的工具，严重损害了争端解决机制的快速特点。
例如，在1995年开始的美欧香蕉贸易争端中，双方在近四年的时间内，使用了WTO争端解决机制几乎所有的程序，最后以专家组报告和上诉机构都裁定欧盟败诉而告终。
DSU第17条第6款规定上诉机构的职权仅限于“专家小组报告所涉及的法律问题及专家小组所作的法律解释”，第17条第13款又规定“上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论”，但是没有赋予上诉机构发回重审的权力。
上诉机构在审查专家组报告时，对于专家组已经做出裁决或结论的法律问题，上诉机构可以依照上述规定予以“维持、修改或推翻”。
如果有关的案件事实不太清楚或者专家组对有关应作决定的事项未作决定时，出于上诉机构无权将案件发回重新审理，其可能的选择是要么通知起诉方去重新申诉并重新设立专家组对案件进行审理，要么不得不自行确认某些事项。
美国汽油标准案中，上诉机构选择了后者，这实际上相当于对未决之问题，由上诉机构充当专家组，重新审理，这种做法被称为“完善分析”。
但是这种做法也存在问题:
一方面，上诉机构在“完善分析”中对未决事项所作的决定再也没有任何被复审的机会了；另一方面，由于争端当事方诉诸上诉程序的比率很高，不少都要由上诉机构去作这种“完善分析”，这无疑加重了上诉机构本身就己很沉重的负担。
（四）执行和监督程序存在的问题
执行的合理期限在整个执行制度中处于核心地位，它给予了败诉方一个履行DSB建议和裁决的缓冲期。
在此期间，败诉方只需向DSB提交执行进展的有关报告，而所有的补偿和报复措施只有在合理期限结束后才可能实施。
因此，执行的合理期限的长短直接决定了DSB建议和裁决真正执行的时间及力度。
DSU文本中有关执行的合理期限的规定不清晰，让某些成员有了可乘之机，使得执行的合理期限经常遭到恶意利用。
1.有效监督的缺失造成“合理期限”被恶意利用
DSU第21条规定了DSU总的目标和原则是迅速符合DSB的建议和裁决，有效解决争端；如果迅速执行不可能，则确定“合理期限”来执行DSB的建议和裁决。
这种规定看似是矛盾的，合理期限的设立好像有悖于“迅速解决”的宗旨。
其实不然，这是DSB在大的时间框架下给予败诉方一个执行的缓冲期，让其根据国内实际情况来调整执行的时间，是“迅速解决”宗旨下的一种灵活运用。
然而，也正是由于在DSU文本中没有明确规定“迅速解决”和“合理期限”之间的关系，给了许多成员恶意利用“合理期限”的可乘之机。
DSU第21条第3款中规定了确定合理期限的三种递进方式，即败诉方提出建议、双方协商及仲裁确定。
这三种方式如何确定“合理期限”的标准，也就说，究竟如何确定“合理”。
这个问题很关键，DSU却没有给出很明确的答案。
于“合理”标准的不确定性，大多数败诉方直接绕过立即执行，无论是否合理，都企图通过合理期限条款来规避或延迟执行DSB的建议和裁决，这种拖延履行有可能会使胜诉方因此而失去最好的补救机会，造成难以弥补的损失。
DSU第21条第3款（c）项规定合理期限在“15个月”的指导标准下还可视具体情况缩短或延长。
但是DSU文本中并没有说明“具体情况”有哪些，使得败诉方故意制造可延长合理期限的“具体情况”，以此为借口来拖延执行。
例如在欧共体荷尔蒙案中，欧共体要求39个月的时间分两个阶段来完成执行，第一阶段的24个月是为了进行科学研究以作为SPS协议第5.1条所需的风险评估的基础，第二个阶段的15个月则是将科学研究结果规定于特别立法中，仲裁裁决只给予了15个月；在澳大利亚鲤鱼案中，澳大利亚也以科学风险评估是构成“合理期限”的一个重要部分而请求15个月，最终裁决为8个月。
２.在DSU有关合理期限的条款中，缺乏有效的监督机制
从DSU第21条第3款来看，从败诉成员通知DSB关于实施DSB的建议和裁决的意向到合理执行期限届满时的很长一段时间里，DSU对败诉成员没有提出任何实质性要求,对败诉方为什么立即执行不可没有提出质疑，也没有办法去阻止败诉方本可以立即执行但却以合理期限作为规避义务的借口而故意拖延执行的做法。
因此，在争端解决的实践中，几乎没有几个败诉方是立即执行的，大多都绕开立即执行而直接进入“合理期限”条款，使得DSU第21条第1款成为摆设，大大影响了DSU执行的效率。
实际上，在WTO的争端解决实践中，仲裁员对“具体情况”也做过一些相应解释。
比如在欧共体荷尔蒙案和澳大利亚鲤鱼案中，仲裁员就认为尽管对措施科学研究和与专家的协商构成执行程序的一部分，但进行这两项工作所需的时不应作为“具体情况”被计入合理期限。
在其他案件中，仲裁员同样列举了一些不应作为“具体情况”考虑的因素，比如议会中政党的平衡、结构调整的需要等。
而对于需要考虑的“具体情况”则主要是指败诉方国内法律体系以及执行方式的复杂性，或者是败诉方的特殊身份（比如是发展中国家、最不发达国家）。
但是，必须明确的是，在争端解决过程中，没有遵循先例的原则，也即经形成的仲裁裁决不具有先例的作用，对后来的案件没有约束力，因此对于“具体情况”的争论不可能依靠单个案件仲裁员的解释来解决。
三、完善WTO争端解决机制的外国改革意见分析
（一）美国：
加强非政府组织的参与
非政府组织的兴起是近年来国际社会的重要现象。
它的影响越来越大，在国际经贸交往和政治事务中发挥日益重要的作用。
非政府组织一直致力于在争端解决机制中获得更多的权利。
但是，迄今为止，DSU没有赋予其在争端解决机制中的正式地位。
所以，在美国历史多次出现影响多国范围的环境问题，日益引起美国国内环保组织的响应，希望在国际舞台上能够获得更多的发言权，而WTO作为世界上最重要的国际组织之一，更使得这些环保组织希望参与到该组织当中。
越来越多的环境争议出现在国际贸易领域，而非政府组织一直是国际社会中倡导环境保护的主要力量。
非政府组织的参与可以增加专家小组可获得的信息，有助于专家小组做出更公正的裁决。
非政府组织对环境问题的重视程度远远超过成员方。
一个国家可能首先考虑的是本国的利益，而非政府组织考虑问题时可以逾过国家利益的界限，他们更愿意从全球的角度来考虑环境问题，这对于解决跨越国界的环境问题来说是非常重要的。
同时也更有利于保护环境和可持续发展，使得在解决与环境有关的贸易争端时，不再一味地倾向于保护自由贸易，而开始重视对环境和生态的保护。
非政府组织一般都和公众保持密切的联系，他们的观点可以包涵多方面的声音，能更好地代表公众的利益。
而且随着他们自身的不断发展成熟，已经成为拥有一定资源和专业水准的国际群体，可起到成员方政府无法代替的巨大作用。
应该让非政府组织参与WTO的争端解决，这样专家小组可以得到来自非政府组织的更为充分的，高质量的信息，并且能够改变其性，增强透明度。
（二）日本：
建立集体报复机制
单个成员方，特别是贫穷落后的发展中国家，在面对强大的经济对手时由于顾虑太多或能力有限，难以实施有力的报复，那么只能是通过寻求外部力量来加强其实施报复的能力。
而日本虽然作为发达国家，却进行了大量在发展中国家的海外投资，为了保护本国企业在海外的合法权益，日本各学者都对如何保护海外投资进行了大量的研究，集体报复的想法也就应运
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