商法必胜.docx

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商法必胜

商法必胜

名词解释：

1商法：

商人主义（主观主义）调整商的主体的法律规范总称

商行为主义（客观主义）日本折中主义

2商事主体：

依照法律规定，参与商事法律关系，能够以自己名义参与商行为，享受商事权利并承担相应义务的人。

3商事行为：

a将商主体和商行为相结合，认为商行为是商主体从事的营利性行为

b不将商主体与商行为相联系，认为一切以营利为目的的行为都是商行为

c把商事行分为近代意义上和现代意义上的商事行为

4商事代理：

代理商以自己名义或委托人名义为委托人买卖或提供服务，并从中获取佣金的经营活动

5商事登记：

商主体或商主体筹办人为了设立变更和终止商主体资格，依照法定条件和程序，将登记事项向登记机关提出，并经登记机关核准登记的法律行为。

6商辅助人：

从属于商事主体，受商事主体委任或雇佣，辅助从事商事经营活动的人

7有限责任公司：

一定人数股东组成，按一定比例出资，对其出资额承担有限责任

8股份有限公司：

资本分等额股份，股东按股份行使权利

9新设合并：

也称创设合并，至两个或两个以上的公司合并时，参加合并的各原有公司同时解散，并成立一个新公司。

10董事会：

依法由董事组成的，代表公司并行使经营决策权的公司常设机关，也是公司的业务执行机构

11监事会：

依法由股东和职工分别选举产生的监事组成的，对公司董事和高级管理人员管理行为以及公司财务进行专门监督的常设机构。

12公司资本：

记载于公司章程，由股东出资构成的公司财产

13授权资本制：

公司设立时公司章程中明确载明的公司资本总额不必一次性全部发行，而只要认购并交付资本总额的一部分，公司即可成立，其余部分则授权董事会，在必要时依次或分次发行或募集

14法定资本制：

指公司设立时必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行，由股东全部认缴，否则公司不得成立的基本制度

15累计投票制：

是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

”

16发起设立：

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

17募集设立：

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

18公司清算：

指公司解散或被宣告破产后，依照一定程序了结公司事务，收回债权，清偿债务，并分配财产，最终使公司法人资格终止、消灭的程序。

简答：

1商法基本原则：

a商主体法定原则：

商主体类型法定；商主体标准法定；程序法定

b促使交易简便快捷原则：

尊重当事人意思自治；交易定型化（交易形态、客体、方式）；时效短期化；

c确认和保护盈利原则

d维护交易公平原则：

平等互利；诚实信用；情事变更原则

e保障交易安全原则：

强制主义，国家通过强行法手段，适度管理和控制商事关系；

公示主义，如登记公告

外观主义，商法以交易当事人行为的外观为标准，认定其行为的法律效果

严格责任主义：

连带责任；无过错责任

2商法与民法的联系和：

联系：

a同属私法范畴，都调整民商事法律关系

b商法的主体制度、物权制度、债权制度都以民法制度为基础

区别：

a立法价值取向不同：

民：

公平至上，兼顾效益及其他

商：

效益至上，兼顾公平及其他

b产生的经济基础不同：

民：

商品经济

商：

商品经济发展到一定阶段的市场经济

c主体范围不同：

民：

运用于一切民事主体，一切社会大众

商：

只适用于商事主体

d法律规范的表现形式不同：

民：

伦理性法律规范

商：

技术性法律规范

3商法与经济法的联系和区别：

联系：

a二者相互兼容

商法是对市场经济和交易行为的确认，是对市场经济基础性调整；

经济法是对市场主体进行交易行为一定程度的干预，是二次调整，是对商法的补充和救济

b调整对象都涉及经济关系

经济法是国家机关对商事主体的限制，体现于管理与被管理的纵向关系

区别：

a所调整的社会经济关系性质不同

商法是调整商人之间平等主体的社会关系；经济法调整纵向关系

b调整方向不同

商法，商事主体之间意思自治；经济法，国家干预

c作用内容和作用基点不同

商法，确认、保护商人的合法权益和地位；经济法，平衡个体利益和社会利益的矛盾

d法律性质和法律理念不同

商法，具有公法色彩的私法吗，主要表现平等主体财产关系的；

经济法，具有私法性质的公法，以社会为本位，以强制性规范为主

4商法的特征：

a兼容性商法是有公法性质的私法，调整平等主体间关系，兼有任意法和强制法的双重特点。

b技术性的法律规范

c营利性以营利为目的

d国际性借鉴国外商法

5商个人与自然人的区别：

联系：

自然人的姓名可能是商个人的字号自然人本身的信誉会对商个人信誉产生影响

区别：

a自然人是自然存在的独立生命体；商个人是法律拟制体

b自然人的权利能力和行为能力并非同时产生；商个人的权利能力和行为能力同时产生，同时终止

c商个人的权利和商事活动紧密相连，与商事活动无关的权利不能享有

6我国有限合伙企业设立条件：

a2个以上50个以下的合伙人

b至少有一个普通合伙人

c企业名称中应标明“有限合伙”字样

d有限合伙人不能以劳务出资

e符合普通合伙企业设立的其他条件

7商事代理行为的特征：

a只能源于被代理人的委托

b代理人必须是依法成立的代理商

c商事代理都属于有偿代理

d可采用“非显名主义”

8商事登记的程序：

a申请申请必须以书面形式提出。

b受理登记机关应在接到申请后30日内作出核准登记或不予登记的决定。

c审查形式审查主义；实质审查主义；折中审查主义；

d核准发证主要针对核准和变更登记

e公告商事登记之后，应及时予以公告，以便社会公众监督。

9商业名称与商标区别：

a构成要素不同：

商标：

图形、文字、色彩、线条

商业名称：

只能由本国文字构成

b表彰的对象不同：

商标：

特定商品或服务

商业名称：

表示商事主体营业活动的性质和范围

c调整的法律依据不同：

商标：

商标法

商业名称：

商业法企业法

d地域范围不同：

商标：

全国具有效力

商业名称：

在登记注册的范围之内

e有效期不同：

商标：

注册商标保护期为10年

商业名称：

只要商主体要使用可一直使用

10商业账簿的法律特征：

a商事主体是商业账簿的制备者

b商业账簿必须依法制备

c商业账簿日趋准则化和国际化

11公司的特征：

a营利性，公司设立、股东投资都以营利为目的

b法人性，公司具有法人资格。

c社团性，通常由多人投资设立

d法定性，程序法定、类型法定

12公司法特征：

a组织法特征调整组织体

b行为法特征调整经营管理行为

c强行法特征体现为强制性的法律规范

d任意法特征属私法范畴，意思自治

e制定法特征便于对公司制度进行明确要求

13我国公司法基本原则：

a公司社会责任原则以营利为目的的条件下，也要对社会负责

b保护公司及其利益相关者原则维护公司合法权益

确认股东广泛权利

确保公司债权人债权的实现

保护职工的合法权益

c股东平等原则股东以其出资额为基础而享有平等待遇的原则

通过立法限制大股东对公司的控制，从而保护中小股东的利益

d有限责任原则指股东对公司债务承担有限责任；公司对自身债务承担有限责任

仅指指股东对公司债务承担有限责任；公司对自身债务承担有限责任

e权力制衡原则股东会，核心机构；董事会，管理层；监事会，对管理层进行监督

14公司住所的法律意义：

a确定公司登记机关和管理机关的前提

b是诉讼中确立地域管辖和诉讼文书送达地的依据

c是确定合同履行地的重要标志

d是涉外民事法律关系中确立准据法的依据之一

15我国有限责任公司设立条件：

a股东符合法定人数公司设立时，发起人数限制在50人以下

b股东出资达到法定出资额最低限额新《公司法》规定所有类型出资只要在3万以上，出资可以分期缴纳，但首次出资必须3万以上

c股东共同制定公司章程

d有公司名称，建立符合公司要求的组织机构

e有公司住所主要办事机构所在地

16我国1人公司设立要求：

a最低资本额要求，10万一次性缴纳，不允许分期付款

b自然人股东设立一人公司数量上的限制：

一个自然人只能投资一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资新的一人有限责任公司

c公司登记的特别要求

d公司章程的制定

17国有独资公司的组织机构：

a不设股东会由国有资产管理部门授权董事会来行使职责

b设董事会

c设监事会人数不少于5人，国有资产管理人员由监事会指定

d应设经理

e负责人专任制度

18我国股份有限公司设立条件：

A人的要件a发起人，具有创办公司的共同意思，认购股份，承担公司筹办事务，并签章于公司章程上的人

b发起人资格

c发起人人数2--200、国籍、住所（半数以上在中国有住所）

d发起人的权利和义务：

权利：

可以自由选择出资种类；

有请求报酬的权利；

享受特别利益的权利。

义务：

积极义务：

按公司章程出资

消极义务：

B组织要件a设置相关组织机构（股东会、董事会、监事会）

b有公司名称

c有公司住所

C财产要件资产不得低于50万

D行为要件发起人协议、公司章程、验资证明

19我国公司法对股份有限公司股东股份转让的限制：

a对股份转让场所限制应当在依法设立的证券交易所进行，或者按照国务院规定的其他方式进行

b对发起人所持股份转让的限制

c对公司董事、监事、高级管理人员持有本公司股份的转让限制转让比例：

不得超过公司股份的25%；公司成立一年内股份不得转让。

d上市公司股东转让股份的限制

e对公司回购本公司股份的限制原则上不得股份回购

f禁止公司接受本公司股票作为质押权的标的

g在法定的停止过户期的时限内，股份转让的限制

20我国公司法规定的公司解散的法定原因：

A自愿解散的原因：

按公司章程或股东会决议

股东会或股东大会决议解散

因公司合并或分立解散

B强制解散的原因：

公司依法被吊销营业执照或依法被指定关闭撤销

人民法院因股东的请求而解散公司

案例分析：

1股份有限公司募集设立的条件程序以及设立未存续期间债务的处理

设立的条件

　股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

　　股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。

法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定

设立的程序：

发起人认购法定数额的股份

制作招股说明书

签订股票录销协议

签订代收补款协议

向国务院、证监会提出募股申请，并报送相关文件

公告招股说明书

制作认股书，并由认股人填写

缴纳补款

法定验资机构验资

设立未存续期间债务的处理股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

　　（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

2公司解散的原因及程序

原因A自愿解散的原因：

按公司章程或股东会决议

股东会或股东大会决议解散

因公司合并或分立解散

B强制解散的原因：

公司依法被吊销营业执照或依法被指定关闭撤销

人民法院因股东的请求而解散公司

程序，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。

有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

3股份有限公司董事会展开的决议程序和职权范围

决议程序：

a董事会会议应有过半数董事出席方可举行

b董事会会议应由董事本人出席；董事因故不能出席应书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围

c董事会做出决议，必须经过全体董事（不仅指参加会议董事）过半数（自然人个数）通过

d表决实行一人一票制

职权范围

A对内经营管理权。

（1）决策权，即对公司生产经营的方向、战略、方针以及重大措施的决定权。

（2）执行权，执行、实施章程规定的宗旨以及股东会所作的决议，负责具体业务的管理。

（3）人事任免权，选任公司的高级职员。

（4）监督权，监督公司高级职员的活动。

B对外代表权。

1．负责召集股东大会，并向股东大会报告工作；

2．执行股东大会决议；

3．决定公司的经营计划和投资方案；

4．制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

5．制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

6．制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；

7．拟订公司合并、分立、解散的方案；

8．决定公司内部管理机构的设置；

9．聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；

10．制定公司的基本管理制度。

4公司已登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力

《公司法》第25条和28条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

在本题中，乙公司经工商登记后已经成立，根据公司法的上述规定，股东出资不到位不影响公司成立的效力，只是应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

、【参考答案】不能。

股东在公司登记后，不得抽回投资。

【考点】资本维持原则

【解析】资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应当经常保持与资本额相当的财产。

公司成立后发起人不得退股，不得抽回股本；股票发行价格不得低于股票面值；公司应按规定提取和适用法定公积金，法定公积金可以视为资本储备，主要用于弥补公司的亏损、扩大公司经营规模而增加资本。

亏损或无利润不得分配股利；公司原则上不能收购自己的股份，也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。

在本题中，2000年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。

这是违反公司法禁止性规定的。

因此，甲公司认为其已退出乙公司的主张是不能成立的。

4、【参考答案】不能。

龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。

【考点】股东出资的效力

【解析】股东一旦履行了出资义务，其出资标的物的所有权即转移至公司，构成公司的财产，公司的财产和股东个人的财产相分离，这是公司财产的一个重要特征，它是公司能够独立承担民事责任进而取得法人资格的基础，也是股东只以出资额为限对公司债务承担责任的依据。

在本题中，龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，而对甲公司无返还义务，因此，甲公司不能要求龙某退还其占用的120万元中的60万元。

5、【参考答案】不应承担。

公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。

【考点】公司章程的效力

【解析】公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。

其特征在于法定性、真实性、自治性和公开性。

在本题中，甲公司与龙某内部的投资协议不能对抗法定的公司章程，因此，甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，甲公司不用承担乙公司亏损的一半。

6、【参考答案】乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。

甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。

龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。

【考点】公司的对外债务

【解析】《公司法》第3条规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

在本题中，乙公司是以自己名义向丙银行借款200万元，根据公司法的上述规定，乙公司应当以其全部的资产对其债务承担责任。

由于甲公司以作价200万元的土地使用权出资，但未将土地使用权过户到乙公司，所以甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责；龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务，所以龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。