量刑自由裁量权的程序性控制研究Word下载.docx
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后者如《上海法院量刑指南》系列之总则部分、毒品犯罪、盗窃罪等。
日前，最高法院亦印发《人民法院量刑指导意见（试行）》在全国法院开展量刑规范化试点工作。
3、案例指导。
案例指导制度逐步推行，上级法院通过公布具有一定规则意义的案例，为下级法院控制量刑提供新途径。
最高法院、各省高院，甚至部分中院均有各类刊登载体。
实践中，尤其是最高法院公布的案例，最受办案法官青睐。
当遇无明确量刑规定，却有类似案例时，办案法官会充分关注。
（二）有限的程序控制。
实践中，主要是控制“轻重两头”，即对轻罪判处的免刑、非监禁刑、缓刑，对罪行极其严重的死刑的量刑的控制：
1、强化死刑复核。
自2007年开始最高法院正式收回死刑复核权，表明对死刑这一最严厉刑罚的裁量权控制更加严格，对死刑裁量的态度更加谨慎。
2、二审再审有限监督。
不服量刑是被告人上诉的主要理由。
[2]纠正不合理量刑、统一量刑尺度，是第二审程序和审判监督程序的应然功能。
实践中，法院通过二审和再审程序来修正量刑的情况通常为：
一是量刑畸轻畸重的；
二是一审认定量刑情节错误，如应认定自首、立功等而未认定，足以影响量刑的；
三是出现新的量刑情节，如上诉人在二审期间退赔赃款赃物、赔偿并取得被害人谅解、预交财产刑保证金等，足以影响量刑的。
（三）创新性的制度控制。
近年来，我国部分法院在司法实践中自发形成了一些工作机制，以此增加法官行使量刑裁量权的约束环节，但迄今为止，这些机制尚未有统一的法律规定。
比较有代表性的机制包括：
1、死刑交叉阅卷制和五级把关制。
有的法院内部规定，对死刑案件，合议庭每位成员均需阅卷并制作阅卷笔录，对被告人罪轻罪重、是否属于罪该判处死刑作出综合评判，并确定死刑由承办人、合议庭、庭长、分管院长、审判委员会“五级”共同把关负责。
2、审判长联席会议制。
由业务庭的庭长、副庭长、审判长组成的审判长联席会议，是专业性、咨询性的审判庭内设机构。
主要功能是研讨案件争议问题；
总结类案共性；
统一量刑尺度。
亦发挥着约束刑罚裁量的功能。
与独任制、合议庭和审委会这些法定审判组织相比，审判长联席会议是非正式的组织形式。
3、情形各异的定案机制。
司法实践中，除了合议庭、审委会以外，尚存在院庭长定案的情况。
以我国华东W市法院为例[3]，适用缓刑、管制、免予刑事处罚，及无期徒刑以上刑罚的，一般均需由分管院长或审委会讨论决定，数据显示至少1/5以上的案件需经定案程序。
特殊情况下则更为严格。
[4]
4、量刑辩论机制。
为了增强裁判的公开度，尽可能吸纳控辩双方参与刑罚裁量，法院逐步开展了量刑辩论的改革试点工作，即法庭辩论中在对定罪辩论结束后，控辩双方专门就如何量刑、量刑幅度等问题展开辩论。
也逐渐有法院尝试建立独立的量刑程序，但有待研究和解决的问题也不少。
5、电脑量刑。
法官敲击键盘输入具体案情，审判结果就会显示出来，此法以山东省淄博市淄川区人民法院于2004年出台的《人民法院智能数字化量刑系统》为代表。
（四）法官的自觉控制。
除上述他律式的控制外，具体审理案件的法官个人亦通过自律方式来控制。
1、运用裁判经验。
裁量时，法官以基准刑为基础，判断各量刑情节影响基准的程度（如，同样是自首，因个案被告人投案的主动性、供述内容、悔过表现等不同，对裁量基准的影响也不同），综合“估堆”确定最终的宣告刑。
其不足之处也较为明显：
对于少发性犯罪、新型犯罪等，无经验可参考；
刑事审判的新生力量，亦无经验可利用；
个体经验存在差异；
缺乏公开性。
2、参阅已决案例。
当无经验可遵循，法官通常寻求已决案例。
通过比对参照案件与待决案件的具体情节，区分异同，采纳相同部分，调节差异部分，确定待决案件的刑罚量。
此方法的不足在于：
需类似已决案例作为参照物；
无法确保参照案例量刑的合理性；
法官对参照案件与待决案件的比对节点及完整性、关注侧重点及调节程度等存在个体识别差异。
3、个体口头请示。
一审法官还可能通过与上级法院较为熟悉的法官或庭领导进行口头交流探讨，强化量刑的自由心证程度。
尽管口头请示的答复效力较弱，且有变相剥夺被告人上诉权之嫌，但通过该法，能较为有效的解决部分案件的量刑问题。
特别是在下级法院对量刑问题产生重大分歧，或者欲通过量刑实现实质合理性时，通常会选择该方法。
（五）回应性控制。
公众意见的表达、党与人大的监督、媒体监督等体制外的声音也成为约束法院量刑决定权的因素之一。
同时，法院通过完善和创新人民陪审员、社会调查员等制度，达到主动倾听并尊重各方意见表达的目的。
总体而言，尽管做法多样，目前法院内部对量刑自由裁量权的控制仍然是以实体控制为主，规范自由裁量权的司法文件出台了不少，但大多都是地方法院自行制定的指导性文件，因而效力较低，约束力有限，法官在具体适用时较为随意，难以真正起到约束量刑自由裁量权的作用。
事实上，从实体上控制自由裁量权的作用是有限的，因为量刑的自由裁量权是一种客观存在，为达到普遍正义和个别正义的统一，量刑标准不应过分确定，必须给法官留下自由裁量的空间。
因此，实体控制尽管是必要和可行的，但在一定程度上仍然难以有效控制法官的自由裁量权。
而程序的控制可以缓解这种困境，程序允许选择，同时又限制恣意，使自由裁量权在实现个案公正的同时，不至于沦为徇私枉法的工具。
但是尽管程序控制已逐步进入人们的视野，大多数程序尚属于个别法院的尝试，而且由于这些程序是以非正式制度安排的面目出现，运作过程也不够规范，实际效果因地而异、因案而异。
基于这种现状，探索如何改善当前量刑自由裁量权的控制模式具有重大而现实的意义。
二、方向选择：
程序性控制的优势
为解决量刑偏差与失衡，司法实践界占主流地位的思想仍然认为，只有通过法律规则的明确和完善，才能有效地限制法官的自由裁量权，以此实现判决的确定和统一。
对此，我们不完全赞同。
（一）优劣权衡：
量刑控制模式的理性选择
从人类司法发展史，及我国目前对量刑控制的做法和观点来看，可以将量刑控制归为白纸黑字式、程序控制式及职业共同体式三个递进的层次。
当然，每一层次均包含其他层次控制方法的影子，只是具有明显的侧重。
第一层次：
白纸黑字式，即通过制定大量详尽的法律、司法解释、规范性文件等，统一量刑基准、量刑尺度、量刑结果以及法官的量刑思维。
该模式控制方便、有效，裁量者有统一的标准可供参考，只需运用逻辑演绎推理方法，即能得出结论。
但由于社会关系的复杂性、事物的永恒发展、法律应保持相对稳定等因素，决定了法律的不确定性是绝对的，实体规定不可能做到事无巨细。
那种“必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官决定和行为的明确性”[5]的理性主义观念业已被修正。
另一方面，主要依靠实体控制存在诸多弊端：
首先，在没有外律监督制约机制情况下，对裁量者自我道德约束和理性约束的要求较高。
恩里科·
菲利曾指出：
“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大效果。
但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧”[6]。
其次，在一定程度上会导致法官的机械量刑。
刑罚个别化是必然存在的，也是确定具体个案刑罚应遵循的原则，仅用统一的模具削足适履，将产生另一层面的司法不公，最终悖离控制量刑以求公正的初衷。
再次，将助长法官对量刑依据的过度依赖，导致裁量能力的退化，使法官成为“法律的自动售货机”。
况且“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，在量刑时同样不能仅仅依靠简单的逻辑三段论，而应扎根于现实个案，发挥法官的裁判智慧。
第二层次：
程序控制式，即在第一层次的基础上，设计出相对完善的程序，利用程序对法官量刑自由裁量权的保障和制约，达到量刑的公开、公正、透明、合理。
该模式下，以基本的实体规定作为基础，以量刑程序作为保障，有张有弛，一方面尊重法官的主观能动性，另一方面用程序规制能动性的发挥，防止擅断，用实体规定把握大致量刑尺度，使量刑自由裁量权运行在合理轨道上。
因为，在缺乏程序保障的量刑实践中，虽然法官也会尽其所能去考虑各种因素以追求公正量刑的实现，但这种“实现”具有较大的不确定性和不统一性——有的因素可能会被遗漏，有的因素可能得不到充分考虑，有的甚至没有机会进入法官视野。
[7]
第三层次：
职业共同体式，即在国家社会经济发展到一定阶段时形成法律职业共同体，法官对于量刑问题初步达成相对一致的认识和裁量尺度，量刑结果为一般社会认知和情感所接受。
当然，该阶段仍以量刑的实体规定和程序运作为必要。
这是一种较为理想的控制模式，所有的法官形同一人，避免了裁判者个体间裁量差异，能最大限度地避免量刑偏差。
那些提倡通过提高法官素质，实现法官独立来控制量刑决定权的观点正立足于此。
但目标选择应充分考虑现实生活中的各种制约因素，不能过分理想化。
纵然，西方主要发达国家正逐渐向该层次迈进，但并不适合目前的中国。
我国法官人数众多，个体素质参差不齐，整体素质的提高更需要长期的过程；
在整体素质提升之前提倡法官独立，不仅与现行法治理念相悖，且在增加司法自由度的同时，也提高了滥用自由裁量权的风险；
岗位交流频繁亦增加了形成刑事职业共同体的难度；
地区差异显著，且差距无法在短期内改善。
从目前我国刑事司法在规范量刑自由裁量权的种种努力来看，对量刑自由裁量权的控制仍基本处于第一层次，略显第二层次的端倪，第三层次对于当下的中国而言，尚属于理想追求，并无实现的基础。
鉴于我国法制发展的国情，理性的选择应是努力实现从第一层次向第二层次的跨进。
这也契合最高法院出台《人民法院第三个五年改革纲要》提出的“规范自由裁量权，将量刑纳入审理程序”的改革要求和新近制定《人民法院量刑程序指导意见（试行）》的初衷。
（二）量刑客观化：
程序性控制的价值合理性
人类诉讼史一再证明，程序正义止步的地方，也就是权力最容易被滥用、权利最容易被漠视、人权最容易被践踏的地方。
程序性控制因具备以下元素，使量刑渐趋客观化，达到实体公正和外观公正的效果。
一是多方的参与。
“那些利益或权利可能受到裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与诉讼过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用”。
[8]量刑程序的相对开放，将使当事人、公诉机关积极参与量刑的决定过程，充分对话，并实质性的影响法官的量刑裁决。
通过当事人亲身参与，感知其权利与主体的被尊重，从而培育法律情感，提高司法公信力。
二是适度的公开。
“公开乃是擅断的敌人，也是打击不公正的盟友。
”[9]当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性和正当性。
贝卡利亚也曾疾呼：
审判应当公开，以便或许是唯一制约手段的舆论能够约束权利和欲望。
量刑程序的公开不仅可以加强大众对司法的依赖，还可以提高司法机关的责任，避免不适当的因素影响法院或其裁判，亦保证了量刑公正以看得见的方式得以实现。
三是充分的民主。
民主是在自由平等基础上，按多数人的意志，依一定的规则进行决定的机制，民主的重要特征就是按程序办事。
在量刑控制程序中，公民平等地享有权利并承担义务，国家利益和社会利益与被告人的个人利益受到平等武装和平等保护，知情权、意见表达权、诉讼参与权这些衡量程序民主化程序高低的核心参数在量刑程序性控制过程中将得到充分保障。
同时，对量刑予以程序控制，又具有权力制衡的作用，无论是检察机关的量刑建议还是当事人及其律师的量刑意见，都是在通过程序监督制约审判权，确保量刑的客观和公正。
（三）现实性原则：
程序性控制的实现基石
一切制度的设计和运作，即便有其充分的合理性，也应当契合时代发展和社会现实。
只有扎根社会的制度才有充分的可行性和鲜活的生命力。
现阶段，量刑自由裁量权的程序性控制，在我国具有相当的社会现实基础。
首先，全社会的观念约束。
“不杀不足以平民愤”的思想及经常发生的集体请愿事件，都生动反映了民众对裁判者量刑的自发式控制。
如今，对于滥用量刑权将会造成刑罚目的落空、严重损害司法形象、破坏法制统一等危害，社会公众已经形成较为统一的认识。
且作为权力行使者的法官，具有自律式的约束观念和行动，法院内部围绕司法公正、司法为民、反腐倡廉主题的教育活动及队伍建设已经形成长效机制，为限制量刑恣意打下了良好的思想基础。
其次，量刑立法的原则性控制。
刑法将罪责刑相适应原则作为三大基本原则之一，而量刑的适当性被认为是贯彻罪责刑相适应原则的最终保证。
[10]刑法又在第四章设专节规定量刑问题，并明确了量刑原则：
依法根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度判处。
并确定了许多法定、酌定量刑情节。
立法在为法官提供裁量依据的同时，也划定了裁量权行使的边界。
再次，先期积累的实践经验。
为了消除量刑不统一现象,最高法院早在2004年就将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》。
在分析英美法系和大陆法系现行操作的利弊，并结合我国具体国情的基础上，各地法院就量刑裁量权控制进行了探索，其中不乏程序性控制的有益经验，这些探索成果将成为今后科学控制量刑裁量权的实践基础。
三、路径尝试：
量刑自由裁量权的程序性控制设想
尽管司法实务界已经开始认识到对量刑进行程序性控制的重要性，但目前很多法院的探索视角主要放在庭审程序。
事实上量刑的程序性控制不仅仅限于庭审，它还涉及审判组织的运作、审级制度的运行等诸多因素，因此我们的基本设想是既借鉴西方独立量刑程序的有益经验，又立足于中国既有的审判组织与审级制度模式[11]，检验并修正其中的控制量刑自由裁量权的程序性因素，以此逐步开拓中国的量刑自由裁量权程序性控制之路。
（一）构建相对独立的量刑审理程序
基于我国国情，构建相对独立的量刑程序已经逐步成为共识，其主要内容是将定罪阶段与量刑阶段适当分开，在法庭调查、法庭辩论等阶段，保障量刑活动的相对独立性。
程序设计上，在对定罪进行举证、质证、辩论、评议并宣告有罪结果以后，量刑审理程序可以按照下列顺序进行[12]：
1、量刑事实的法庭调查。
（1）审判长首先归纳已经查明的量刑事实，并告知公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人不再重复举证和质证；
（2）公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人分别就其掌握的未经审理的量刑事实举证，并接受质证；
（3）人民法院发现影响量刑的情节有遗漏或者事实不清的，可以建议人民检察院补充侦查；
被告人及辩护人确因客观原因未能收集到量刑证据，申请调取证据的，人民法院认为有必要时，可以依法调取。
2、量刑问题的法庭辩论。
审判长应当注意引导控辩双方围绕有争议的量刑事实和刑罚适用问题展开辩论。
先由控方提出量刑建议，并出示相关证据，后由辩方发表答辩意见，并出示相关证据，双方可以就量刑幅度、量刑情节等各抒己见，充分辩论。
3、被告人最后陈述。
法庭辩论终结后，审判长应提示被告人就量刑问题作最后陈述。
4、法庭评议。
在法庭评议阶段，合议庭要对量刑情节的有无、具体类别及应当适用的法定刑等进行评议。
5、宣告量刑结果，并说明量刑理由。
如前所述，量刑审理程序在实践中已经有所探索，积累了不少经验，但也遇到一些问题，为更好地完善量刑审理程序，我们认为可以从以下几个方面入手：
1、完善“量刑辩论”程序
所谓量刑辩论就是量刑审理阶段的法庭辩论部分，在这个阶段控辩双方的交锋最为激烈，据我们考察，目前的量刑辩论可能存在的问题有：
（1）量刑辩论可能流于形式。
由于量刑辩论制度客观上增加了公诉人的工作量，有些公诉人为了节省时间就以法律条款作为量刑建议，使得被告人及其辩护人就此进行辩论的余地大为减少。
（2）量刑辩论可能不利于节省司法资源。
当公诉机关的量刑建议没有被法院采纳时,即使法院的判决是合理的,公诉机关仍可能为维护自身权威而提出抗诉;
被告人也可能因不满法院判决而以检察院的量刑建议或自己的量刑意见为由,提出上诉,这将不必要地增加抗诉、上诉的案件数量。
（3）量刑辩论可能对法院的审判权产生干涉。
受传统人情关系等因素影响，法院有可能出于照顾公诉机关的面子等原因，对一些不尽合理的量刑建议予以迁就，使法院的审判权在一定程度上受减损。
更不可回避的是，舆论有时也在左右量刑，比如说对宽严相济政策的不同理解等，都有可能导致个案的不公正。
这些问题值得我们在今后的工作中予以关注和解决。
如何发挥量刑辩论制度的应有作用，还有待于在今后的改革中对这项制度加以完善：
（1）适当限制量刑辩论的案件范围。
量刑辩论有助于法官作出正确裁量，但如果对所有案件都适用量刑辩论，不利于提高诉讼效率。
如简易程序案件，如果花费大量的时间和精力去寻找量刑建议的依据，有悖于设立简易程序的初衷；
而且此类案件量刑幅度有限，量刑严重不当的可能性相对较小。
司法实践中，公诉人对简易程序案件也很少出庭，客观上不能达到面对面辩论的条件。
因此对简易程序案件可以减少量刑辩论的适用。
（2）强化裁判文书对量刑部分的说理。
开展量刑辩论的目的之一是置司法权于监督之下，确保司法公正、公开、透明。
目前很多判决书已能反映量刑辩论过程中控辩双方的意见，但也有一些裁判文书对量刑问题的说理较为简单粗糙。
因此需要更新观念，在今后的司法实践中增强量刑方面的说理，提高被告人、公诉机关及社会公众对法院裁判的认可。
（3）明确量刑建议的内容。
目前公诉机关提出量刑建议的方式主要有三种：
一是提出据以量刑的法律条款；
二是提出相对确定的量刑幅度；
三是提出具体的刑期。
我们认为第二种方式即相对确定的量刑建议比较合适。
因为只提出法律条款会使量刑辩论的针对性不强，失去实际意义；
而提出过于具体的刑期，如果它低于法院最终判决的量刑，被告人很可能认为法院的量刑偏高，从而引起上诉或申诉。
2、保障被害人量刑程序参与权
对于被告人的量刑,现行量刑制度没有赋予被害人发表意见的权利,一方面不利于对被告人适当量刑,另一方面造成大量被害人因为意见得不到倾听,对量刑结果心存不满,不断地申诉,不利于安抚被害人和判决的稳定。
因此应当允许被害人参与量刑阶段并发表量刑意见。
但从另一方面看，目前被害人整体的法律意识和法律水平较低，特别是被害人多不可避免地怀有报复情结——这虽然可以理解，在这种情况下允许其参与量刑，对人民法院实现公正量刑的益处就值得探讨。
[13]
综合考虑这些因素，我们认为应当保障被害人参与量刑程序的权利，同时可以适当予以规制。
首先，法官应告知被害人享有参与量刑程序的权利，被害人是否参与由其自行决定。
如果被害人表示愿意参加，法官应当允许其在控辩双方发言完毕后独立陈述量刑意见。
其次，被害人在提出具体的量刑意见时，应该有充分的事实根据和法律根据，而不是凭主观感受任意提出泛泛的意见。
再次，如果被害人提出不同于检察机关的量刑意见，法官应当在裁判文书中说明是否采纳的理由。
3、允许当事人及其辩护人、诉讼代理人援引相关案例
我们认为，庭审中，当事人及其辩护人、诉讼代理人可以援引相关的案例来支持自己的量刑主张，作为法官量刑时的参考。
法官应当对是否采纳相关案例规则，给予充足的理由与说明。
（二）强化二审程序功能
当前部分法院的考核体系将改判、发回重审率作为衡量案件质量的重要指标，这制约了二审法官对改判、发回重审裁判方式的使用，也一定程度地制约了刑事二审程序功能的充分发挥。
首先从二审程序功能看，二审法院往往忽视其法律统一功能。
我国官方公布的1995年至2004年刑事判决的改判率，除1996年、1997年偏高外，其余8年则在12.5%—16.1%之间。
与刑事判决二审改判率相比，刑事再审的改判率却在近年呈现较大增幅，1995年—2001年在20%—30%的幅度内变动，2002年突破30%大关，2004年又突破40%。
[14]这有力地说明了二审在法律统一方面存在较大的缺陷。
在二审程序中许多二审法官即便发现一审量刑偏重，也往往以一审判决的刑罚在法定量刑幅度内为由，选择尊重一审判决。
以W市中级人民法院为例，因量刑不当而改判的比例相当少（见表一），二审程序对一审量刑未能充分发挥应有的制约作用。
表一：
近五年W市中级人民法院二审改判情况
项目
年份
二审刑事案件
审结数量
因量刑改判
案件数量
量刑改判比例
2004
195
5
2.6％
2005
187
11
5.9％
2006
219
9
4.1％
2007
221
8
3.6％
2008
158
5.1％
合计
980
41
4.2％
因此，必须转变司法理念：
一方面可以由上级法院通过二审程序,对下级法院量刑不当的案件依法进行改判,为下级法院类似的同罪个案树立量刑的标竿,进而均衡本辖区同罪个案的量刑;
另一方面,可以由上级法院设立专门的机构,专人负责定期对下级法院已决案件量刑的合理性、适当性进行综合评估和分析,这种评估和分析不应具有主观性和随意性,而应建立在法律规定、量刑基准、判决理由和个案比较的科学基础上,并及时公布评估中出现的量刑不均衡问题,改变目前法院评判刑事案件所采用“自查为主、抽查为辅”陈旧、落后的做法。
此外,上级法院要切实发挥监督指导下级法院的职能,改变“睁一眼、闭一眼”这种不负责任的做法,对下级法院量刑虽在法定幅度内但确实量刑不当的案件要坚决依法改判,不能碍于面子而勉强地予以维持。
[15]下级法院则应实事求是地对待上级法院的改判,认真分析改判的原因,找出自身在案件量刑上存在的问题,及时地进行整改,以保证同罪个案量刑上的总体均衡，最终达到统一法律适用，约束法官自由裁量权的目的。
（三）强化司法集体决策机制
1、增强合议庭量刑评议功能
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