关于中国证券法中民事责任制度的完善.docx
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关于中国证券法中民事责任制度的完善
关于中国证券法中民事责任制度的完善
《中华人民共和国证券法》自1999年7月1日实施以来，对于规范我国证券发行与交易行为，维护投资者的合法权益，保障证券市场健康有序的发展起到了非常重要的作用。
然而，由于证券法中民事责任制度上的诸多缺漏，致使证券法未能充分有效地发挥保护中小投资者合法权益、遏阻违法行为、规范证券市场发展的功能与目的，我国证券市场的完善也因此缺乏一套自我发展、自我改良的机制。
当前，建立与完善我国的证券法中民事责任制度已经到了刻不容缓的地步。
完善证券法中民事责任制度的必要性
第一、民事责任制度通过对受害人遭受的损害予以充分的补救，从而能有效地保障投资者的合法权益。
在各种法律责任制度中，只有民事责任具有给予受害人提供充分救济的功能，然而由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采用行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。
例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件、琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。
这种忽视对受害人补救的方式，显然是不妥当的。
在证券市场中，只有广大投资者才是市场的真正主体，如果投资者在证券市场中因不法行为而遭受损害，其受害的利益不能得到充分补救，投资者就会减少投资甚至因丧失信心而拒绝投资，这就必然会阻碍资本的流动，影响证券市场的正常发展。
从这个意义上说，民事责任的建立不仅直接关系到广大投资者的利益保护问题，而且直接关系到整个证券市场的稳定与发展的大局。
第二，民事责任尤其是损害赔偿责任可以有效地制裁不法行为人，预防与遏制违法违规行为的发生。
某些行为人为追求巨大的利益而从事一些违法违规行为，尽管也可能会面临承担行政处罚甚至是刑事责任的风险，但由于刑事责任毕竟只是在特殊的情况下产生，而行政责任对行为人的处罚又往往与其获得的利润不相称。
如果处罚过重，则害怕影响上市公司的业绩，如果处罚过轻，则不能从根本上对不法行为人形成一种震慑的力量，因此很难把握处罚的力度。
从实践来看，有关证券监管部门对不法行为的人处罚力度明显不够，使不法行为人承担的行政责任与其所获经济利益并不对称，导致法律责任和制裁缺乏应有的约束力，各种违法违规行为屡禁不止、证券市场中违法违规现象依然十分严重。
如果推行民事责任，允许投资者可以针对上市公司董事等知情人员的内幕交易行为提起损害赔偿诉讼，无疑会在经济上对不法行为人施加较为沉重的负担以制裁不法行为人，剥夺行为人获得的利益。
这不仅可以遏制内幕交易行为的再次发生。
并能对其他行为人起到一种杀一儆百的作用，以有效地打击、遏制证券市场中的各种违法违规行为。
第三，通过完善民事责任制度，通过股民的监督方式，可以有效地加强对证券市场的监管以及对违法行为的惩罚。
当前我国证券市场尚处于起步与发展的初级阶段，整个市场仍不成熟，各项规则和制度皆不健全，在此情况下，强化政府机构的公共执法固然必要，但完全依赖于政府来监管市场是不现实的。
政府并没有足够的能力监控一切，最好的办法是通过民事责任的方式动员广大的投资者来参与监控，利用民事赔偿的方式来惩治违法行为，保障证券市场的健康有序的发展。
尤其应当看到，民事责任是一种成本很小的监控措施，政府不用投资，但可以调动大量的投资者进行监管，提高监管的效率，及时纠正违法违规行为。
这种做法只是由不法行为人为受害人掏腰包，国家并不须动用纳税人一分钱。
第四，通过强化民事责任的作用，也可以充分发挥司法在最终解决纠纷中的功能。
强化民事责任而不是行政责任也有利于减少政府的职能，充分发挥司法在最终解决纠纷中的作用，这也是符合中国加入WTO的要求的。
WT0的有关协议对成员国的司法救济提出了明确的要求，它要求纠纷应当由司法进行裁判，从而要求进一步发挥司法最终解决的职能。
我国证券法中民事责任的框架体系
我认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：
发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。
这些责任属于侵权责任，而非合同责任或缔约过失责任。
我们说要完善我国证券法中民事责任制度，主要是指完善证券法中的侵权损害赔偿责任。
这些责任具体包括如下几类：
发行人擅自发行证券的民事责任
我国《证券法》第175条规定“未经法定的机关的核准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下罚款。
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”该条中提到退还所募资金和加算银行同期存款利息，此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。
因为此处所说的退款，并既非指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。
可见，该条并没有对民事责任作出规定。
由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。
虚假陈述的民事责任
《证券法》第63条是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。
但该条规定也存在明显的缺陷。
表现在：
第一，责任的主体不完全。
在该条的规定中，责任主体并没有包括发起人，此处所说的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属不同主体，不可混淆。
事实上，各国证券法一般皆规定了发起人之责任，此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的表示不实民事责任人中有发起人。
遗漏对发起人责任之规定是不妥当的。
第二，对请求权的主体没有作出规定。
在虚假陈述的情况下，是否所有的投资者都有权提出请求？
我们认为，一般来说，原告是指受损失的投资者，也就是说，必须是信赖虚假陈述而从事证券交易，因此遭受损害的人。
第三，对上市公司而言，没必要区分故意和过失，只要其陈述的内容不真实，即使这种不真实是因为疏忽而遗漏，上市公司也应当承担责任。
对中介机构而言，则应当区分是否有故意或重大过失，如果其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。
如果没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。
如果是轻微的过失，不应当承担责任。
第四，《证券法》第202条明确规定对中介机构违法行为也应当承担民事责任，但民事责任为连带赔偿责任，这也值得商榷。
我们认为在虚假陈述的情况下，主要还是应当由上市公司承担责任，而中介机构应当承担补充的责任。
内幕交易的民事责任
我国证券立
法没有确立证券内幕交易的民事责任，其主要原因可能在于请求权的主体或损害难以确定。
我们认为，并非所有与内幕交易者同时从事反向交易受损失的投资者都是内幕交易民事责任的请求权主体，都能成为合格的原告。
只有那些-善意地从事反向买卖的投资者，才能成为请求权的主体。
如果他们应当获得而没有获利，不应当受损而招致了损害，就可以要求从事内幕交易的人赔偿损失。
由于内幕信息实际上也是一种公司财产，所以董事等公司高级管理人员泄露内幕信息，获取不正当利益，公司也可以以其违反了诚信义务，侵害了公司财产为由，要求董事等从事内幕交易的人员承担赔偿责任。
在确定请求权主体时，也应当考虑时间问题，只有将内幕交易发生到该内幕信息公开之日买进或者卖出的所有投资者包括在请求权主体内，才能更好地保护投资者。
受害人在因内幕交易行为遭受损害的情况下，要证明内幕交易与其遭受的实际损失之间具有因果联系常常十分困难，因此可以采取举证责任倒置的办法。
关于内幕交易的被告。
证券法第68条规定了知悉内幕交易的知情人员，无论是通过合法的还是非法的渠道获得内幕信息的人士，从事内幕交易的行为人都可以成为责任主体，但知情人员只有在利用内幕信息时才能构成内幕交易，也就是说，知情人员必须利用内幕信息买入或卖出证券，或者将内幕信息透露他人，或者根据内幕信息对他人的交易行为提出倾向性意见等，如果没有实际利用的则不构成内幕交易的责任。
至于转述内幕信息的人，则应当确定其是否违反了法定的不得披露的义务，如果偶尔听到他人交谈某一信息，而将该信息转述给他人，则不应当承担内幕交易信息的责任。
操纵市场行为的民事责任
在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。
长期以来许多庄家在证券市场中恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为，不仅严重危害了证券市场的秩序，而且造成了许多中小投资者的损失。
在行为人操纵市场的情况下，无论是否恶意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第115条不能简单的宣告无效，因为对操纵市场的行为宣告无效，将会影响众多投资者的利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。
在操纵市场的情况下，应当区分两种情况，一是操纵者与受害者之间具有交易关系，即受害者是从操纵者手中买入或卖出股票的，在此情况下，受害者可以寻求合同上的救济。
二是操纵者与受害者之间不存在交易关系，即受害者不是从操纵者手中买入或卖出股票的，对此情况，主要通过侵权责任来为当事人提供救济。
然而，侵权行为的受害者也应当加以明确界定，即只应当限定在股价被操纵期间高买低卖的股民。
如果股民不是在股价被操纵期间购买的股票，或者其在被操纵期间低买高卖的，则不能认定为受害者。
欺诈客户的民事责任
一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法调整，但在例外情况下可能会涉及到侵权责任。
例如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求，在此情况下，证券公司又使他人遭受财产损害，实际上是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。
可见，对欺诈客户行为也可以在例外情况下规定侵权责任。
如果将欺诈客户的行为也认定为侵权，必须要解决民法学理论上的一个难题，即欺诈本身是否构成侵权问题。
一般认为，欺诈主要是对合同效力产生影响，并不等于侵权。
事实上，我国合同法第54条是将欺诈行为作为可撤销合同来对待，也没有将其视为侵权。
然而，就证券侵权而言，可以将欺诈行为作为侵权对待。
因为证券侵权民事责任是一种法定的责任，行为人所违反的是一种由证券法所规定的法定义务。
将证券欺诈作为侵权处理，属于民事侵权的一种例外。
证券市场民事责任构成要件若干问题
如前所述，证券法中的民事责任主要应当是侵权责任。
所谓侵权民事责任是指民事主体对其侵权行为所应当承担的民法上的责任。
侵权民事责任的构成要件通常包括以下三个方面：
损害事实，过错，因果关系。
下面对证券市场民事责任的构成要件作出具体的分析：
损害事实
在证券市场中，因违法行为而造成的投资者的损害具有以下几个特征：
第一，损害的法定性。
即损害事实必须是行为人违反有关证券的法律法规而造成受害人的损害，如果是因为行为人违反其他法律规定而给受害人造成了损害，应属于一般侵权责任的范畴，并应通过其他民事法律规范予以救济。
第二，损害必须是财产损失。
因违反有关证券的法律法规所造成的损害仅仅限于财产损失，而不包括人格利益的损害以及精神损害，对于人格利益的损害以及精神损害，证券法不应该提供补救，而应该由一般的侵权行为法提供补救。
第三，损害必须具有客观性和可确定性。
既然证券市场中的民事责任主要对财产损失提供补救，所以这种损害必须是权利人遭受的实际的、可以确定的损害，并且可以用金钱训‘算。
这种损害既可以是直接损失，如因为庄家恶意操纵市场使被害人的股票被套牢，由此遭受的股价下跌的损失；也可以是间接损失，如因上市公司的误导已造成证券市值的减少或公司被停牌，证券价值的必然减少等。
但无论如何，损害必须是已发生的或将来必定要发生的，且必须是正常人以-般理念和现有物质技术手段可以认定的。
第四，损害的可补偿性。
即侵权行为人给受害人造成的损害，必须是通过法律手段可以补偿的。
投资者产生损害，必须对其损害承担举证责任。
证券的交易通过电子系统来进行，投资者的损害不如实物那么明显。
在证券无纸化交易的时代，电脑记录着证券市场中的每一笔交易，而且每笔交易完成后，投资者均可以获得一份交割清单，清单上明确记载着交易的品种、数额、价格、时间、交易费用等，投资者可以此作为法庭的证据。
因果关系
证券民事责任中的因果关系具有其独特的特点，在美国，为保护投资者，美国逐渐发展了对市场欺诈理论，以减轻原告的举证责任。
该理论认为，在正常发展的证券市场下，任何重大不实陈述或遗漏，均可能影响股票价格，如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述、该不实陈述是重大的、市场价格受到了不实说明或遗漏的影响、原告在不实陈述作出后到真象揭露前的时间段内交易该股票，就可以推定投资人对于重大不实陈述或遗漏产生了信赖，并受到了欺诈。
我认为，这一经验是值得借鉴的。
在证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述，形成了合理的信赖并作出了投资，并因此遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。
信赖的存在表明了因果关系的存在，这样，因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。
换言之，原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为，而只证明被告的行
为具有某种不法性，这种不法行为是否与损害后果具有因果联系。
在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。
当然，这种信赖必须是合理的，也就是一个一般的合理的人在这种情况下也能够产生此种信赖，而不是盲目的信赖。
在确立证券法中的民事责任时有关损失的因果联系可以采用推定的办法，但应当允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等等，从而否定对该因果关系存在的推定。
过错的认定和推定
由于在证券发行市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法中大都规定了以过错推定作为虚假陈述责任人的归责原则。
我认为，我国证券法也应该采纳过错推定原则，例如，《证券法》第63条规定只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。
《股票发行与交易管理暂行条例》第17条规定了全体发起人对虚假陈述承担责任。
此种过错实质上是一种推定的过错。
采用过错推定，有利于减轻受害人的举证责任，充分保护其利益。
四、证券法中民事责任的诉讼机制
根据《民事诉讼法》第54条的规定：
“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
”该规定无疑可以成为证券民事诉讼的一种模式，其最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。
如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。
然而，此种诉讼也有其固有的缺点，表现在，一方面，由于证券民事诉讼一旦发生，股民人数众多，如何选定代表人在操作上十分困难。
诉讼代表人应当具有相应的诉讼行为能力，能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。
但在发生纠纷以后，要众多的股民选择符合上述条件的代表是十分困难的；如果无法选出合格的代表人，又可能会引发新的纠纷与矛盾。
另一方面，根据民事诉讼法第55条规定，在代表人诉讼中，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定的期间向人民法院登记。
但在证券民事诉讼中，由于股民众多，但许多股民所遭受的损害可能数额不大，权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，这样民事责任不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。
还要看到，根据我国民事诉讼法第54条的规定：
“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人的当事人同意。
”这一规定在操作上也会遇到一定的困难。
因为代表人在选定以后，要代表股东变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，都必须要召集股东开会，并征得其同意，这在股东人数众多的情况下，既很难实现，即便实现，也要付出极高的成本。
我们认为，为了落实证券法的民事责任，应当扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，即允许某些团体可以基于法律的规定，直接代表众多的股民提起诉讼。
从现行民事诉讼法规定来看，代表人必须是由当事人推选的，且参与诉讼时诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类。
但这些限制条件对于证券民事诉讼来说，都不大适合。
比较可行的办法是扩大代表人的范围，即允许某些团体不是以股东的诉讼受托人的身份，而是以诉讼代表人的身份代表股东在法院提起诉讼。
其在诉讼中，只要是善意维护股东的利益，则可以就变更、放弃自己的诉讼、承认对方的诉讼请求和和解等事宜独立地作出决定。
必须看到，一旦证券法完善了对内幕交易、虚假陈述以及操纵市场等行为的民事赔偿制度后，依照中国证券市场这种不规范的情形来看，恐怕真的要形成“证券诉讼爆炸”的状况，以中国司法机关拥有的资源来看是根本无法全面有效的解决这些纠纷的。
我们建议，应当考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在证券纠纷诉诸法院之前成立一个机构先行解决纠纷。
如设置证券纠纷非诉讼解决机制，比较可行的办法是专门成立一个调解证券交易纠纷的机构，所有的证券纠纷案件必须经过该机构的调解然后才能诉诸法院。
同时，应当加强法官队伍素质建设，为证券市场民事责任制度的建立与完善创造良好的条件。
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