诉讼指挥权正当性基础与制度建构黄松有Word文档格式.docx
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诉讼指挥权的正当性直接源于人们对诉讼经济性的追求。
作为一项具有广泛性的共识，诉讼的经济性是民事司法程序的一个重要价值目标。
因为，“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。
”（注：
棚漱孝雄：
《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第266页。
）诉讼的经济性不仅表现在诉讼过程中物质投入与产出之间的比例关系，它更体现在诉讼周期的减缩和诉讼时间的节省。
“民事诉讼是一个物质运动过程，这个过程不仅是一个物质消耗过程，同时也是一个时间消耗过程。
张卫平：
《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。
）在诉讼的物质成本既定的情况下，司法程序的经济性主要是通过诉讼时间的经济性反映出来。
一般来说，诉讼时间的经济性与诉讼程序的繁简程度成正相关关系。
为了公正地解决民事纠纷而耗费一定的时间是获取司法正义的一种必要投资。
但是，如果不计成本地让纠纷的化解过程无限地进行下去，则将导致司法资源的无端浪费。
因此，在诉讼活动中对诉讼主体实施的行为在时间上给予应有的控制显得十分必要。
法院或法官的诉讼指挥权本质上是对诉讼程序所占用的时间进行管理和控制。
从节约诉讼成本的角度来看，当事人在诉讼过程会自行考虑如何使自己的各种诉讼投入最小化，主动地将自己的诉讼行为控制在一定的时间限度内，从而间接地收到控制和指挥诉讼程序的效果。
但是，如果完全依靠当事人来控制和指挥诉讼程序，将会因为当事人对胜诉利益的追求而导致诉讼程序的失序。
一般来说，提起诉讼的当事人通常是在尝试了各种其他的途径来解决纠纷都已失败的情况下，才把诉讼作为最后的手段而使用的。
一旦将纠纷提交给法院，他们便会全力以赴地投身于诉讼中来，时间的经济性对他们来说并不是十分重要的考虑因素；
至于被迫引入诉讼的另一方当事人，他也将动用各种可利用的资源，争取对自己最有利的诉讼结果。
因此，无论是哪一方当事人，只要能够在诉讼过程中“购买”到正义的司法产品，即使投入再多的成本也往往在所不惜。
为了在诉讼过程中充分地说服裁判者，赢得对自己有利的结果，当事人一般会利用各种手段详细地阐述案件事实，纠缠于诉讼的各种细节之间，从而将诉讼的过程尽可能地延长。
尤其是对于可能承担败诉结果的当事人来说，他们更有一种拖延诉讼的强烈欲望。
并且，通过长时间的诉讼折磨来从经济上拖垮对方也不失为当事人可供选择的一种诉讼策略。
这时，如果不赋予法院或法官对诉讼活动进行指挥和管理的权力，整个诉讼过程将会无休止地进行下去，其最后的结果将是更高的成本、更长的时间、更大的浪费以及更加难以预见的结局。
这不仅有损于当事人的诉讼利益，而且会降低社会对司法审判制度的信赖和期待。
因此，为了保证诉讼活动迅速地进行并充分有效地发挥作用，法院需要根据不同的诉讼环境做出适当的处置。
同时，考虑到当事人在诉讼过程中不是一个单一的主体，而是诉讼利益完全对立的二元主体构成，如果将诉讼指挥权交给当事人，他们对诉讼程序的支配就形成了双重对立的支配，诉讼程序迟延的问题将不可避免。
从这个角度来看，法院或法官行使诉讼指挥权具有内在必然性。
诉讼指挥权的正当性还在于它具有矫正正当程序原理内在局限的功能。
如果说控制和管理诉讼时间从而保障诉讼程序的经济性是诉讼指挥权在程序方面的内容（程序性诉讼指挥权），那么，通过弥补正当程序原理的缺陷而确保实体正义的实现则构成诉讼指挥权的实体内容（实体性诉讼指挥权），正当程序原理的核心思想是，公正的程序能够带来公正的结果。
这就是德国著名法社会学家卢曼（NiklasLuhman）提出的所谓“通过程序的正当化”命题（注：
N.卢曼：
《通过程序的正当化》（日文版），今井弘道译，东京风行社，1990年，第18页。
）。
它的原理在于，在“正当程序”得到实施的前提下，参与诉讼的各方当事人都被给予充分的机会来提出证据材料并表达自己的观点和要求，诉讼的过程和结果是当事人自己行动的产物，并且他们在诉讼过程中受到平等的对待，所以对于程序达到的最终结果负主要责任的是当事者。
正当程序原理已得到世界各国的普遍公认。
这一原理体现在民事司法程序中，就是要求当事人在民事诉讼活动中占据主导和决定性的地位，不仅案件的审理对象及其范围等实体方面的问题由当事人决定，而且诉讼程序的进行和展开等程序性事项也由他们支配。
在此过程中，法院和法官只能充当消极的裁判者角色，其任务就是根据双方当事人竞技的结果宣布哪一方获胜。
按照正当程序原理建立的民事诉讼程序，在制度上以当事者的对抗作为其基本结构，双方进行的积极进攻和防御构成程序的实质性内容。
这种过分依赖于当事人各自所拥有的资源的诉讼结构，实际上预设了一个未经证明的理论前提：
双方当事人的“诉讼武器”是完全对等的。
然而现实情况是，参与诉讼的当事人无论是在经济实力上还是在社会地位上总是存在着差距，并且这种差距往往在诉讼活动中反映出来，从而导致当事人诉讼地位的实际差别。
同时，由于当事人一般不熟悉法律知识，且常常是终其一生只此一次涉足诉讼而无法掌握司法程序和诉讼技巧，面对无比复杂且具有高度专门性的诉讼规则和司法程式，他们只有在法律专家的帮助下才能真正有效地从事诉讼活动。
对于实力雄厚的当事人来说，他们能够轻易地在公开的法律服务市场上“采购”到优质的诉讼代理服务产品；
而经济条件较差的当事人则很难享受到这样的法律服务，虽然国家为他们提供了法律援助这类的免费司法服务，但其服务的对象和范围毕竟有限，不可能从根本上改变他们与资力较强的当事人在享受诉讼代理服务上的“贫富”差距。
这样，当事人在司法过程中所拥有的“诉讼武器”并不真正对等的情况便在审判实践中成为常态。
正当程序原理要求当事人对纠纷的来龙去脉以及今后可能的展开都有恰当的估计，并在充分理解民事诉讼功能的前提下就是否利用和怎样利用诉讼做出负责任的判断。
这对普通当事人来说，实际上很难做到；
在当事人缺乏诉讼技巧、双方“诉讼武器”不平等的条件下，不管如何保障诉讼程序的正当性，都有可能导致裁决结果的非正义性。
这时，如果赋予法院或法官在诉讼过程中相应的职权，让其根据案件审理的具体情况对诉讼程序的具体内容进行一定的调整，有可能在一定程度上避免这种情况的发生。
诉讼指挥权的正当性基础正在于此。
诉讼指挥权之所以具有矫正正当程序原理局限性的功能，主要在于正当程序原理存在着一个自身无法克服的矛盾，即诉讼程序的正当性与纠纷解决的妥当性之间的冲突。
因为在制度上设置保障当事人充分行使诉讼权利的程序，并不一定意味着当事人就能够实际地行使这些权利；
给予当事人充分表达自己主张和提出证据的机会，也不能说明当事人就能够充分地发表自己的意见，反映自己的要求；
某项纠纷从单纯的诉讼程序来看得到“正义化”的处理，并不表示该纠纷就得到彻底妥当的解决。
在当事人缺乏诉讼经验，无法判断案件事实的重要性而在诉讼过程中不能恰当和及时地提出形成判决所必要的事实材料的情况下，正当程序原理和程序保障机制将会变得徒具形式而失去真正的意义。
按照正当程序的要求，即使在当事人诉讼地位不平等而在诉讼活动中没有切实行使诉讼权利的情况下所做出的裁决，当事人也只能接受。
因此，“公正的程序带来公正的结果”这一原理具有把不受欢迎的裁决加以正当化的危险。
诉讼指挥权的正当性还根植于民事诉讼程序的公法性质。
民事诉讼历来是处理私人间民事纠纷，确认和实现私人实体权利的司法程序。
作为民事诉讼程序的处理对象的民事纠纷，其内容是关于平等主体之间财产关系和一定人身关系的争议，这种争议在性质上是关于私法上权利义务的争议。
因此，民事诉讼程序实质上就是当事者通过交换他们的不同意见来自主地形成审理对象及诉讼结果的过程。
民事诉讼的本质要求在纠纷的处理过程中，应当充分尊重当事人的意志，由当事人自由处分实体权利和诉讼权利，独立适当地解决涉及私权的争议。
但是，民事诉讼并不完全是当事人自己处理私人事务的过程，而是渗透着国家意志和社会利益的公法程序。
民事诉讼程序的公法性已经得到各国诉讼法学理论和司法实务的广泛承认。
正如日本法学家谷口安平所说，民事纠纷“即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务”（注：
谷口安平：
《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，2002年，第25页。
民事诉讼中的国家意志一般是通过法院或法官对诉讼活动的管理和指挥体现出来的。
有些案件不仅案情复杂，而且涉及的当事人也为数众多。
不同的当事人对案件事实和法律适用的认识往往很难统一，甚至在案件审理的日程安排上也会存在分歧。
在这种情况下，法官对诉讼程序的指挥和管理就显得十分必要。
如果将民事诉讼程序单纯地视作私人间自主处理纠纷的程序框架，完全放任当事人决定诉讼程序的进程和内容，这不仅不符合对当事人实行真正的而不是形式上的平等保障的内在要求，而且也有悖于民事诉讼制度的公法理念。
从某种意义上说，民事诉讼法的发展史就是一部法院或法官的诉讼职权不断强化的历史。
18-19世纪，整个资本主义世界处于自由竞争时期，自由主义思潮构成当时社会意识形态的主流。
进入20世纪后，自由放任主义思想日渐衰竭，而以旧、新福利经济学、凯恩斯主义经济学和发展经济学为标志的政府干预理论则处于鼎盛时期。
（注：
参见胡家勇《一只灵巧的手：
论政府转型》（社会科学文献出版社，2002年）第2页以下。
）与这种社会思潮的变化起伏相适应，法院与当事人在民事司法程序中的职能和作用也发生了较大的调整。
“从法官或法院与当事人的基本关系来看，总的发展趋势是，在英美法系和大陆法系国家，法官在民事诉讼中的职权有所扩大，当事人的程序处分权的范围在缩小。
《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2000年，第57页。
）
堪称近代民事诉讼法先驱的1806年法国民事诉讼法，就是在自由主义和自然法理念支配下产生的一部代表，当时欧洲大陆国家最高水平的民事诉讼法典。
在这部法典中，立法者严格控制法官在民事诉讼中的职能，法官的基本作用被界定为诉讼中的旁观者，仅仅在当事人双方展开进攻防御之后做出最终的裁决。
法官在诉讼程序中过于消极的地位，给法国民事诉讼带来了诉讼迟延等严重的社会后果，影响了诉讼的经济性和迅捷性。
到19世纪末，这种状况受到愈来愈多的批评（注：
参见张卫平、陈刚《法国民事诉讼法导论》（中国政法大学出版社，1997年）第32页。
20世纪法国民事诉讼法修改的主流倾向就是不断加强法官对诉讼程序的控制和监督的权力。
同属大陆法系的德国民事诉讼法（1877年）效仿法国民事诉讼法，实行当事人主义的诉讼模式。
然而出于同样的原因，德国民事诉讼法在实施后不久，就开始借鉴奥地利民事诉讼法（1895年）的经验，强化法官在诉讼中的指挥权。
因此，德国民事诉讼制度虽然在总体上奉行当事人主义诉讼体制，但法官在案件审理过程中却发挥着较大的作用。
德国民事诉讼法的历次修改都体现了这种倾向。
德国在1977年颁布的《裁判程序的简化及迅速化法》进一步加强了法官促进诉讼进行的职权。
这突出体现在对法官在诉讼中释明义务的强化。
按照该项法律的规定，在案件审理过程中，法官有权就案件的法律关系、事实关系或证据材料等问题向当事人发问，要求作进一步的说明和解释；
同时法官可以向当事人提示某一事实可能产生的法律后果。
德国民事判例显示，法院或法官诉讼指挥权已经在审判实务中发挥了越来越重要的作用。
意大利民事诉讼制度从19世纪中叶到20世纪以后的变化，也大致经过了相似的历程。
在法院与当事人的地位和作用之间的关系方面，日本的民事诉讼法经历的变化更为明显。
日本民事诉讼制度最初是以德国法为蓝本建立起来的，职权主义因素较为强烈。
战后日本的民事诉讼法由于受到美国法的强大影响，当事人主义因素在民事诉讼程序中得到加强。
当事人及其代理律师被设定为程序的主导者，而法官成为诉讼程序的审视者和消极的裁决者。
然而实践证明，依照美国民事司法程序修改的日本民事诉讼法并没有达到预期的效果。
因此，日本民事诉讼法在战后进行了多次修改。
现在，日本的民事诉讼制度不仅在特殊案件（如人身关系诉讼案件）的审判程序中采行职权探知原则，而且在一般案件的诉讼程序中职权主义的成分也十分强劲。
比如，民事准备程序在很大程度上就是法官的准备，当事人准备活动的相当大一部分被置于法官的直接控制之下。
参见王亚新《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2000年第2期。
在强调当事人的诉讼地位和作用方面，最初的美国民事诉讼程序也许走得更远。
在美国传统的民事诉讼中，法官对民事诉讼程序基本上采取放任自流的态度，诉讼程序的启动和展开基本上都由当事人及其律师主导。
在相当长的时期内，美国联邦和州法院一直实行“集中日程制”（centralcalendarsystem），即案件在受理之后至开庭之前，通常不指定专门负责审理该案件的法官，只是在准备程序结束后，即将实施正式的开庭审理时，才由法院首席大法官临时指定一名法官主持案件的庭审程序。
但是当事人及其律师在缺乏法院监督的情况下，在诉讼过程中往往过分地消耗时间，拖延诉讼进程。
本来为当事人利益而设置的诉讼制度，反而因为诉讼迟延而损害了当事人利益。
1980年代之后，美国的诉讼程序发生了相当程度的变化。
1953年修改的联邦民事诉讼规则明显地强化了法官对诉讼程序管理的职责。
从那时起，至少在联邦法院系统实行了“特定法官的指名负责制”（individualassignmentsystem），即在案件受理后即指定一名法官专门负责诉讼的全部过程。
法官在准备程序阶段就开始了解把握案情，促进无须通过开庭解决纠纷的案件及时处理。
现在，主持庭审的法官在开庭审理以前完全不接触案情的做法，在美国的司法实践中已经很难见到，美国法官在诉讼活动中日益普遍地发挥了更为积极的管理职能。
“最近，法官的这种作用被描述为‘诉讼管理’、‘管理型的法官’等等（CaseManagementorManagerialJudge）。
这些语词的意思简单说就是‘法官随机应变式的诉讼指挥’。
JohnH.Langbein,TheGermanAdvantageinCivilProcedure,52U.ChicageLawReview,823,1985.）
以上的考察表明，强化法官对诉讼程序的管理和监督，增大法院和法官对诉讼过程的介入和干预，是近年来西方国家民事司法体制改革的基本倾向。
“今天我们几乎可以肯定地说，强化法官对诉讼进程的控制和引导，已成为两大法系民事诉讼制度改革的一个共同的潮流。
江伟、吴泽勇：
《证据法若干基本问题的法哲学分析》，《中国法学》2002年第1期。
）在这种情况下，对诉讼指挥权的研究就具有超越个别诉讼程序制度的意义。
这也正是笔者对本文所探讨的主题及其可能产生的实际效果寄予高度热情的缘由。
二、诉讼指挥权立法之比较
仅仅从宏观上指出西方国家民事司法程序改革的基本趋向显然是不够的。
富有现实意义的努力，是选取若干有代表性的国家，对其有关诉讼指挥权制度进行比较分析，从中概括出共同规则和一般特征，并以此作为设计中国制度的范本资源。
在笔者看来，美国、法国和日本现行民事诉讼程序中关于诉讼指挥权的规定，对于中国建构相关制度所具有的启示意义尤为明显。
（一）美国
美国法院或法官在民事诉讼程序中享有的诉讼指挥权，很难用一种固定的模式框架来加以归纳。
其中的原因不仅在于，千差万别的民事纠纷进入诉讼程序的路径具有变化无穷的流动性，法官在审理过程中应当随具体情况的变化而灵活多样地指挥诉讼程序的进程；
更主要的是，美国法官头脑中根深蒂固的自由主义传统使得当事人始终成为司法程序中的主导力量，这更强化了民事诉讼程序空间的伸展性，增加了用既定程序框架概括法官诉讼指挥权的难度。
不过，从美国联邦民事诉讼规则的内容来看，美国法院或法官的诉讼指挥权大体上包括以下内容：
1.审查诉讼文书 当事人或其律师向法院提交的诉答文书、书面申请或其他文件必须是在善意的情况下做出，不得拖延诉讼或者增加无谓的诉讼费用，并应当有证据支持或者可以获得证据支持。
否则，法院可以依职权要求当事人或律师说明理由，或者要求赔偿对方当事人因此遭受的律师费等。
在诉答文书的内容含糊不清或者不明确的情况下，法院可以根据对方当事人的申请，命令诉答文书提供者做出更明确的陈述。
如果当事人不服从法院命令，法院可以删除诉答文书的有关内容或提出其他命令。
法院也可以根据当事人的申请或依其职权，命令删除诉答书状中无效的抗辩或重复的、不重要的、不确切的或恶语伤人的陈述。
修改诉答文书的内容是当事人事有的一项当然权利。
当事人在接到应答的诉答文书之前的任何时间，可以对诉答文书做一次修改。
但在其他情况下，当事人只有经法院许可或对方当事人的同意才可修改其诉答文书。
在开庭审理过程中，当事人以争点未在诉答文书中提出为由对证据提出异议时，法院可以准许修改诉答文书。
法院可以根据当事人申请，经合理的通知并根据适当的条件，允许当事人补充诉答文书，陈述从诉答文书提出日期以后发生的交易、事项或事件。
即使最初诉答文书在陈述救济请求或抗辩时有缺陷，也可以允许补充。
如果法院以为对方当事人对补充诉答文书答辩是适当的，法院应当命令其提出答辩并指定答辩的期限。
2.安排审前会议及指挥证据开示程序 美国的诉讼程序从内容上看，主要由较长时间的审前证据开示程序和较集中的开庭审理程序组成。
美国证据开示由当事人提出，不需要法院事先批准。
审前会议由法官和双方律师进行，一般由法官主持。
在复杂的案件中，法官将举行一系列的审前会议。
此时，法官实际上成为案件的管理者。
在诉讼中，法院可以命令双方当事人或其律师出席审理前会议。
负责审前会议的法官在与双方当事人或其律师商议后，做出审前会议的日程安排，规定证据开示的次数和允许开示的范围等。
在审前会议中，法院为了简化和明确争点，可以命令当事人及早提交在开庭审理中将要处理的争点的有关证据，排除无意义的请求或答辩，并对证据的可采性进行预先裁定；
同时，为了避免不必要的证明和证据的重复，法院或法官可以限定证言的使用，确定法庭调查的证人和文书，解决包括争点复杂、当事人众多、疑难的法律问题、特殊的证据问题在内的潜在困难和诉讼程序中的特别问题。
对请求、反请求、交叉请求、第三当事人请求以及对案件的任何特别争点也在审前程序中一并处理。
如果认为适当，法院可以要求当事人或代理人出席审前会议或通过电话达成协议以便使争议尽可能以和解方式解决。
如果当事人或其律师没有遵守审前会议日程安排或审前命令，或者一方当事人的代表未出席审前会议，或者当事人或其律师没有为参加声前会议做出应有的准备，或者当事人或其律师不是基于善意参加会议，法官可以根据申请或依职权做出关于以上行为的公正命令。
依据当事人的申请，法院可以强制证据持有人开示证据。
如果当事人没有充分的理由不开示证据，法院有权宣称申请证据开示的当事人所主张的诉讼目的得到证实，法院为了当事人和证人的方便以及为了公正司法，可以根据当事人的申请，规定证据开示的顺序。
在下列情况下，法院可以限制证据开示的使用频率及其范围：
（1）证据开示是不合理的重复，或证据可以通过更简便、更少累赘或更少花费的其他来源而获取。
（2）请求开示的当事人已有充分的机会通过诉讼中的开示活动获得所要求的信息。
（3）提出开示的负担或花费超过它的可得利益。
考虑到案件需要、争执金额、当事人的财力、诉讼所涉及争点的重要性以及被要求开示的证据对争点的重要性，法院可以决定在合理的范围内开示证据。
3.指示陪审团 在有权要求陪审团审理的案件中，尽管一方当事人未提出要求，法院可以依职权命令由陪审团审判争点的部分或全部。
法院根据双方当事人的同意，可以命令由陪审团审判。
陪审团成员由主持案件审理的法官选任，由法院任命。
法官对于案件所涉及的法律规定和有关法律原则向陪审团成员做出指示。
法官可以确定某一证据是否是陪审团能够据以合理做出裁决的证据。
“当法官认为裁决与证据的证明力不符时，也可批准重新审理。
杰弗里·
C·
哈泽德、米歇尔·
塔鲁伊：
《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社，1998年，第151页。
）法官在辩论前后都可以对陪审团做出指示，就提出的案件事实进行必要的解释。
法院如果疏漏了诉答文书或证据中提出的任何争议事实，除非双方当事人在陪审团退庭前要求向陪审团提出该争议事实，否则视为当事人放弃由陪审团审理该被疏漏争点的权利。
对于未提出上述要求的被疏漏的争点，法院可以做出事实认定。
或者，如法院未做出前面的认定，则应当视为已经做出适合于特别裁决的事实认定。
法院可以要求陪审团重新评议，也可以解散陪审团后命令重新开庭审理。
4.指挥开庭审理活动 美国法官在庭审过程中处于中立地位，不能直接询问证人，一般也不干预当事人的发言内容。
法官在庭审中的作用主要是控制双方当事人及其律师交叉询问的范围和方式；
同时判断哪些询问证人是应当回答的，哪些询问证人可以不予回答；
当一方当事人对于对方所提出的问题表示反对时，法官应当对该异议做出口头裁决。
根据美国联邦证据规则第611条（a）规定：
“法庭应当对询问证人和出示证据的方式和次序加以合理的控制，以做到：
（1）使询问和出示证据能有效地帮助确定事实真相。
（2）避免不必要的浪费时间。
（3）保证证人不受折磨或不正当的非难。
”
在开庭审理过程中，除非在法定情况下，原告撤销诉讼应当依照法院的命令进行。
如果法官在审理中发现含有法律上或事实上共同问题的诉讼诉诸法院，则可以对这些诉讼的部分或全部争点的系争事项进行合并开庭审理，或者命令将所有的诉讼合并，也可以做出其他有关诉讼程序的命令，以避免不必要的费用和迟延诉讼。
为便利诉讼和避免损害，法院在保障美国宪法修正案第7条所宣布的由碚审团审判的权利不被侵犯的前提下，可以命令分开审理任何一项或多项请求、反请求、交叉请求、第三当事人请求或争点。
（二）法国
从法国民事诉讼法的内容来看，法国法院或法官在司法过程中享有的诉讼指挥权贯穿于民事诉讼程序的整个阶段。
除指定各种诉讼期日、决定是否允许变更或延长期日、确定有关诉讼参加人参加诉讼、决定诉的
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