论民事优先权.docx

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论民事优先权

论民事优先权

摘要

优先权制度起源于古罗马法，并由《法国民法典》第一次以法律条文的形式予以了明确的规定，后又经日本以及意大利等国民法典的发展，遂逐渐演变为一项独立而完善的法律制度。

优先权制度旨在破除债权平等原则，赋予某些特殊债权以优先受偿的权利，推行国家的现行政策，维护公共利益及债权人共同利益，体现法律对实质平等、公平正义的不懈追求理念。

由此可见，优先权制度在维护基本人权与社会稳定、保护公共利益与维持特定的社会经济秩序方面，所发挥的功能是不容忽视的。

然而，我国目前对是否建立优先权制度存在较大争议，目前立法中既无统一的优先权制度也没有建立起完善的替代性制度。

加强对优先权的探讨和研究，具有重大的理论意义和实践意义。

面对现实存在的对优先权制度的巨大需求，加之，2009年出台的《侵权责任法》已为我国民法典的制定做好了最后的准备，如今加强优先权制度的研究显得更加尤为重要。

文章从优先权的基本概念、历史演进着手，进而重点对优先权的性质进行了理论上的分析。

通过对优先权制度的价值的考察，论述了优先权制度的立法价值，我国建立优先权的必要性和可行性，并对我国优先权制度提出立法构想。

关键词：

民事优先权；物权法；制度价值；立法价值

CivilPriorityRight

Abstract

PrioritiesregulationcomesfromRomanlaw，andfirstexactlyestablishedbyTheFrenchCivilCodewithlegalprovisions,thendevelopedbyJapanandItalycivilcode,andfinallydevelopedintoanindependentandperfectregulation.ThecommonlawcountriesandthecivillawcountriessuchasGermanandSwissdonotestablishunifiedsystemofPrivilege，However，theyhavesubstitutedsystemswithsimilarfunction.Thus,wecanseethattheinstitutionalfunctionexertedbyPrivilegesysteminmaintainingfundamentalhumanrightsandsocialstabilization，safeguardingPublicinterestsandcommoninterests，aswellaspreservingspecificsocialeconomicordershouldneverbeoverlooked.However,untilnow,thereisneitherunifiedPrioritiesregulationnoradvancedsubstitutedsysteminourcountry’slegislation.Therefore,facedwiththegreatpracticalneedofPrioritiesregulationandastheenactedTortliabilitylawof2009,haspreparedwellformakingourcivillawcode,strengthenthestudyofPrioritiesregulationseemsmuchmoreimportantrightnow.Thisdissertationbeginswiththeconceptionandthehistoricalevolutionofprioritysystem,andthenselectivelyanalyzesthenatureofpriorities.Throughanalyzingthevalueofpriorities,wecancombineitwiththeparticularsituationofourcountryandproclaimthenecessityofestablishingthePrioritiesregulation.Inaddition,thisdissertationdiscussestheprioritysystemlegislationvalue,TheestablishmentofChina'sprioritynecessityandfeasibility,andtoourcountryprioritysystemproposedlegislationidea.

Keyword:

Civilpriority;propertylaw;Propertynature;thesuggestionnature

目录

摘要I

AbstractII

目录III

第一章民事优先权的起源和演变1

1.1古罗马的民事优先权1

1.2近现代的民事优先权1

第二章我国各种民事优先权概念的分析4

2.1民事优先权界定的困境4

2.2民事优先权概念纷繁复杂4

2.3对各种学说的评价与分析5

第三章优先权的性质6

3.1优先权性质的理论分歧6

3.2优先权性质的讨论7

第四章各国、地区优先权制度的相关立法14

4.1优先权的立法基础14

4.2优先权的制度价值15

4.2.1优先权的正义价值15

4.2.2优先权的秩序价值16

4.3各国、地区优先权制度的立法16

4.4各国、地区优先权立法对我国的启示17

第五章我国优先权制度的立法思考19

5.1我国现行立法中关于优先权的分散性规定19

5.1.1特别法中关于优先权的规定19

5.1.2程序法中关于优先权的规定19

5.2我国优先权立法现状19

5.2.1体系松散、项目不全19

5.2.2特别优先权范围小19

5.3优先权建立的必要性20

5.3.1优先权制度是实现社会实质平等的重要法律手段20

5.4我国优先权制度的完善20

5.4.1体系定位21

5.4.2立法完善21

参考文献......................................................................................................................23

第一章民事优先权的起源和演变

1.1古罗马的民事优先权

优先权制度最早可追溯到古罗马，其设立的优先权有妻之嫁奁返还优先权和受监护人优先权，这两种权利都是为了保护特定人利益而设立的。

妻之嫁奁返还优先权是古罗马人在夫妻离婚时为了保护处于明显弱势地位妻子的利益而设立的一种权利，是“当离婚变得频繁并且不在像早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的和丈夫的获利似乎成为正当的，人们竭力解决这一问题。

”方法，古典罗马法也就规定了以保证嫁资返还为目的的妇女对丈夫所有债权人享有的索要优先权，“这个优先权不仅包括针对那些用嫁资购买的物品，优士丁尼还把这种权利扩大到使用不具有嫁资特点的物品，而且不受任何时效包括30年时效的限制，或者说允许妇女对丈夫的全部财产实行具有优先权的法制抵押。

”最终确立了妻子请求嫁奁返还时享有的对丈夫财产的优先权。

关系的存在成为最早优先权的客观基础。

被监护人优先权是指当监护人的行为损害被监护人的利益是，允许被监护人就监护人的财产优先于其他的债权人受清偿。

被监护人相对于监护人而言，明显是处于弱势地位，监护人的自由不当行为很容易使被监护人的财产和利益遭受损失，为了防止这种现象的产生，罗马国家势力开始介入，依法律的形式规定被监护人的“索要优先权”。

由此可见，古罗马时期的优先权产生的原因非常明确，“其产生的原因并非立法者之创造，而是实现社会公平正义或社会事实之需要。

”正如有些学者指出“优先权一开始就预想为实现个别的、具体的目的而发挥作用。

”今天优先权的含义体现出与古罗马时期的优先权有着千丝万缕的联系。

1.2近现代的民事优先权

目前一般认为近现代的民事优先权起源于《法国民法典》，而在随后的继受

过程中，由于各国的历史状况、现实实践和立法的体例不同，在民事优先权的继受上基本形成了两种立法模式，其一是以1804年的《法国民典法》为代表的法国模式，其二是以1900年生效的《德国民典法》为代表的德国模式。

法国模式的影响范围较大，比利时、意大利、荷兰、葡萄牙、日本、我国澳门地区、巴西等国都受到其影响。

“并且在民法中表现出较高程度的一致性。

”这种模式对古罗马民事优先权的继受较多，并呈现出如下特点：

首先，优先权被定性为一种法定的担保物权，法律直接规定特种债权优先受偿权，不适用于普通条款；其次，优先权根据债务人财产的不同分为一般优先权和替丁优先权，特定优先权又分为特定动产优先权和特定不动产优先权；再次，优先权立法系统化，优先权的种类繁多，一般以专章或专节予以规定，突出其地位和作用，值得指出的是，尽管这种较高的程度的一致性非常明显，但各国在民事优先权规定的方面还是有自己的特点。

以《德国民典法》为蓝图的模式影响仅为少数几个国家和地区仿效，如瑞士和我国台湾地区。

究其原因主要是这种模式缺乏系统性，难以满足社会问题的需求，此种模式几乎与古罗马的民事优先权制度分道扬镳，呈现出独有的特点：

第一，民事优先权被认为是特种债权的特殊效力，而非独立的担保物权。

第二，在民法典中没有系统的规定，只是在特定法中或其他一些替代制度中反应出来，如禁止扣押和扣押保护制度、清偿顺序制度、法定质权制度。

此外，在英美法中，由于判例在法律中起着非常重要的作用，对优先权也没用系统的规定，只是有些具体的优先权的类型存在，如特定债权人在遗产管理破产公司清算中享有优先权，在破产程序中存在着破产费用的优先权、拖欠工资的优先权和雇员福利的优先权。

以上分析可以看出，尽管两种模式在具体规定和表述上不同，但他们都是相同社会问题的解决办法，其法律的社会基础并无太大的区别，都必须考察本国的物质生活条件，正如马克思所说：

“发的关系正向国家的形式一样。

既不能从他的本身来理解，也不能从人类的精神一般发展来理解，相反，他们根源于物质的生活关系。

”也正因为如此，具体方式和制度不同，但在具体问题具体方法上有着十分相似的功能，正如比较法学家在研究所所发现的一样：

“各种不同的法律

秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际应用的方式上完全不相同，但对于同样的生活问题——往往直到细节上，采取同样的或者十分类似的解决办法。

”

第二章我国各种民事优先权概念的分析

我国民事优先权的研究起步比较晚，成果不多，但随着社会法律的需要，“沉睡多年的优先权制度有抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。

”民事优先权的概念变迁几乎昭示着我国民事优先权制度建立的必要性。

2.1民事优先权界定的困境

理论命题的展开依赖于正确概念的界定，然而，一开始我们便陷入了困境，界定民事优先权并非易事，至少来自两方面的困惑：

第一，来自理论的困惑，从外国的情况看，对民事优先权概念作出明确界定的只有《法国民典法》。

而且随着社会的发展，法国民法所规定的概念也受到了挑战。

从国内情况看，目前我国学者对优先权的概念，大都从某一家督进行阐述，虽然其合理性，但也存在着局限性，让人难以准确把握其概念。

第二，来自实践的困惑。

从对优先权的继受来看，我国台湾地区的优先权制度继受德国模式，澳门地区仿效法国模式，我国大陆的《民法通则》也未规定优先权的定义，只是在《民事诉讼法》、《企业破产法》和其他特别法中规定一些零散的具体类型，这种缺乏统一的制度和立法的简约在一定程度上导致立法资源的浪费，而且在具体的实践中，往往当两种或两种以上的权利发生冲突时，权利人无法行驶优先权。

2.2民事优先权概念纷繁复杂

2.2.1我国学者从不同角度对民事优先权的概念做了不同的阐述，归纳起来主要有以下四种说法：

特定债权人优先受偿说，这种学说源于《法国民法典》，该典法2095条规定：

“优先权为按其债务的性质而给与某一债权人甚至抵押权人二受清偿的权利。

”我国赞成该观点的学者较多。

特殊效力说。

该学说认为民事优先权不是一项单独权利，而是特殊债权的共同效力。

暴漏先成立的物权优先于后成立物权和物权优先于债权。

此学说为德国民法所确认。

效力强弱说。

该学说认为民事优先权不是指一种特殊效力，而是指权利权利效力强弱问题，即同一物上存在两个或两个以上利益相互矛盾或冲突的权利时，具有较强效力的排斥或先于较弱效力的权利。

特定权利优先说，该学说从权利冲突方面着手，试图找到解决权利冲突的方法，认为“民事优先权是依据法律的规定或当事人的约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现民事权利。

”

2.3对各种学说的评价与分析

特种债权优先受偿说肯定了民事优先权的法定性，明确了优先权的对象是财产，为民事优先权的分类提供了一个视角，但该学说还是把民事优先权限定为优先受偿权也是欠妥的，因为在实践中，民事优先权还包括优先购买权、优先承租权国家税收权等。

特种效力说，该学说在一定程度上解决了当同一物上存在两个或两个以上的性质时或内容不同的物权时，物权之间的行驶以及债权的行驶问题。

但也存在混淆民事优先权和民事优先权的属性的问题。

效力强弱说为我们提供了一个简单而有效的办法，但是民事权利具有优先性是权利强弱的问题，与民事权利具有优先性是法律基于一定的价值取向决定的相矛盾。

特定优先说肯定了民事优先权是一项独立的权利，且具有从属性，符合社会实际，但该学说认为民事优先权可以由当事人约定，笔者不赞同，优先权是一项关系到人权保弱势群体的利益、公共利益和国家政策等方面的权利，这样重要的权利如果允许当事人自由创设，那后果不堪设想。

给优先权下定义，应当从其基本内容出发。

民事优先权是一项实体民事权利，她存在前提是必须有两个或两个以上不同类型民事权利的冲突，同时，其基于法定产生，效力强于其他民事权利的效力，因而民事优先权是一种先于其他民事权利实现的权利。

综上所述，笔者任务，民事优先权是指，不同性质的若噶民事权利发生冲突时，某一民事权利基于法律规定优先于其他民事权利实现的权利。

第三章优先权的性质

3.1优先权性质的理论分歧

提及优先权的法律性质，至今未有定论。

也正是因为给其定性远比认识它还要困难，优先权被称为“难以开垦的法律领地”。

但厘清优先权的性质却是在立法上安排优先权制度的第一步。

对优先权性质的不同认识造成了各国对优先权的立法模式之不同选择。

通过考察大陆法系法国模式和德国模式这两种立法模式关于优先权的法律性质的不同学说发现主要有统一本质说、非统一本质说两种学说。

统一说认为无论何种性质的优先权均具有统一的本质，优先权是典型担保物权的一种，具备担保物权的基本属性。

与此不同，非统一说则认为优先权的性质呈现出多样化的态势，因政策考量与立法价值追求的目标不同，不同种类的优先权具有不同的属性。

概言之优先权可分为债权性质的优先权（程序性优先权）与物权性质的优先权（实体性优先权）。

目前在我国则主要存在非权利说、债权说、债权物权化说与物权说以下四种学说：

（1）非权利说

非权利说否认优先权是一项单独的权利，该说又可分为特殊效力说和清偿顺序说两种观点。

特殊效力说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力―优先受偿力。

例如德国民法认为优先权是特殊债权所有的一种效力。

清偿顺序说则认为优先权不是一项权利而是特殊债权之间的清偿顺序。

基于这种认识许多国家和我国都只是在《民事诉讼法》、《企业破产法》等程序法中，从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容。

（2）债权说

债权说认为优先权是债权，理由在于：

第一，根据罗马法的传统，优先权只是对人诉讼的优先权，债权人只是可以获得优先顺位而受清偿，其本身并非物权。

第二，出于交易安全的考虑，否认优先权具有物权性本质，因为倘若赋予优先权以物权效力，那么追及权的行使势必会影响市场交易的安全性。

第三，否认优先权具有物权性的理还由来自于对标的物的考虑。

通常物权是以直接就物享有利益为内容的排他性权利，因此物权之标的仅限于物，且该物必须具有独立性和特定性，而根据《法国民法典》的规定优先权却可以存在于未来、不确定的物上。

（3）债权物权化说

债权物权化说认为优先权只是法律上基于特殊政策考虑，赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力，以保障该项权利能够比普通债权优先实现。

优先权不是单独存在的一类权利，而仅是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质。

但同时特种债权的性质与特点也因为被法律赋予其优先受偿效力而与普通债权有相当差异，具有了物权的某些效力特点。

鉴于优先权既不同于普通债权也与典型担保物权的特性不完全相同，因此可以将其定位为准担保物权。

（4）物权说

以法国、日本为代表的肯定优先权为担保物权的学说认为优先受偿性是物权的基本效力也是物权与债权相区别的重要标志。

债权为相对权并无排他性与优先受偿效力，债权人之间居于平等地位，不因其债权成立的先后顺序而在效力上有所差别，而法律上既然赋予某些特种债权具有优先受偿的效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该项权利具有物权的性质。

3.2优先权性质的讨论

对于民事优先权的性质主要集中在三方面：

一是优先权是否为实体权利？

二是优先权若是一项单独权利，是实体性抑或是程序性权利？

三是若为实体性权利，为何种性质的权利？

以下笔者就围绕这三个问题，对优先权的性质进行揭露。

优先权是否为一项单独权利？

首先应当肯定优先权是一种独立的民事权利。

他是基于法律的直接规定而产生；具体内容是享有特定债权的债权人有权就债务人某财产（或全部财产）优先受偿；其消灭的原因可因行使而消灭、一定时间不行使而消灭、权利人放弃而消灭等。

何谓权利?

权利就是法律规则预设的条件实现的情况下，由代表着社会和国家预约性意见的法律规则所承认的，一定的主体对某种行为的三种状态——做、暂时不做、或永久放弃——作自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍，不可侵犯性。

简而言之，权利即法律承认的主体行为的正当性。

我们知道，关于权利的本质，历来存在不同的学说，比如，德国学者萨维尼主张意思说，德国著名学者耶林提倡利益说而德国学者梅克尔则提出了法力说。

以上关于权利本质的不同学说也恰从一个侧面反映了权利本质的多元性。

权利的本质是由多方面的属性构成的，但对于一项权利来讲，必须有一些最基本的要素存在，也称为权利的构成要素。

这些要素包括：

①自由意思；②利益；③法律保障；④社会和国家对主体的利益及其追求利益行为选择的赞同。

简言之，首先，权利的本质应从人的本质上去寻找，而人的本质则是自由意志，包括主体可以按个人意志去行使或放弃某种权利，而不受外来的干预或威胁。

其次，一项权利的存在必须以利益为内容。

需要注意的是这里并不是说利益就等于权利，而是说在自由意思的基础上，权利的本质可定位于正当利益，或追求正当利益行为的合理依据。

再次，权利作为意思之力是本源性的，法律之力仅是权利的形式。

法律的功用在于而且必须在于保护基于自由的权利，使之真实确保，亦即成为法律之力。

最后，法律保护一定主体依自由意志的行为不受干扰和侵犯，其实很也表明了社会和国家对其赞同的态度。

由此可知，权利的四个构成要素是彼此相互关联的。

结合以上论述再分析优先权可知，首先，优先权体现了民事主体的自由意志，优先权的权利主体享有行使与否以及如何行使等一系列自主选择权。

其次法律赋予民事主体以优先权使该债权人享有一种受法律所保护的债权清偿顺位利益，这种顺位利益直接关系到债权人的债权能否最终实现。

再次，优先权受法律的保护，当优先权的行使受到外来侵犯时，权利人可以立马诉请法律予以保障。

最后，法律对优先权的直接规定，以及在优先权受到侵犯时予以救济无不体现了社会和国家对主体的利益及其追求利益行为选择的赞同。

综合观之，优先权完全具备权利的构成要素，因而我认为优先权是一项权利。

由此，针对否定论即特殊效力说和清偿顺位说，笔者均持否定的态度。

首先，特殊效力说是不妥当的。

我们知道，优先权有独立的消灭原因。

以《合同法》286条规定的建设工程价款优先受偿权为例，在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第四条规定：

“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

”由此，至少可以表明将优先权作为特殊债权的一种效力的说法是值得商榷的，因为如果优先权仅是特殊债权的一种效力，那么该效力应伴随着特殊债权始终而存在。

而事实上，优先权可以因债权人放弃而消灭，也可以因为一定期限不行使而消灭，还可以因标的物灭失又无代位物而消失。

优先权消灭，所担保的债权不一定消灭，只是由享有优先受偿权的债权变为普通债权而已。

但如果优先权仅仅是一种优先效力的话，它应该附属于特种债权而存在。

其次，优先权的清偿顺序说也是不妥当的，从优先权的效力来说，由于其债权优先于其他债权人甚至是抵押权人而受清偿，因而，优先权还在一定程度上具有物上代位性和一定条件下的追及性，甚至某些动产优先权还有占有扣押标的物的权能，这些决不是清偿顺序所能规定了的。

换言之，清偿顺位只是优先权的一项内容——优先权的顺位而已，此外，优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性。

由此可见，优先权并非特殊债权的效力，也不是特殊债权之间的清偿顺位，而是一项单独的权利。

优先权是一项权利，是实体性抑或是程序性权利？

通过之前的论述已知，优先权是一项单独的权利。

至于它是一项实体性权利抑或是程序性权利，笔者认为我们必须从实体性权利和程序性权利的区分来考察。

区分一项权利究竟为实体性权利还是程序性权利，关键在于权利的设定是否会直接的影响当事人之间法律关系的实质内容。

倘若它能直接对当时人之间的法律关系产生实质性的影响，就是实体性权利。

那么何谓对法律关系产生了实质性影响呢？

我们知道，法律关系有三大要素，即主体、客体和内容。

那么倘若影响了这三大要素的任何一个都可谓是实质性影响。

譬如用益物权的设定，使权利人对他人的物享有占有、使用、收益的权利，而物之所有人的权利则受其限制，双方之间原有的法律关系就发生了实质性的变化。

反之，则为程序性权利。

譬如申请回避的权利，其设定和行使本身并不会直接影响当事人之间的法律关系的内容。

据此，可以认定优先权为实体性权利。

以特别优先权为例，由于其权利客体特定，优先权人可以占有支配债务人的特定动产或不动产，并就其价值优先受偿。

毋庸置疑，这些权利内容的加入，显然已经改变了当事人之间的原有法律关系，对原有债权债务关系构成了实质性的影响。

另外，我们还可以从权利产生的时间上去考察一项权利究竟为实体性权利还是程序性权利。

优先权是当特定债权出现时，就依法产生了，只是其实现才需要诉请司法程序。

而与之不同，程序性权利一般是在诉讼程序启动后，才开始产生，并随着程序的结束而消灭。

由此可见，优先权是实体性权利而非程序性权利。

优先权为实体性权利，但为何种性质的权利？

众所周知，民法中一种常见的权利分类方法就是以权利的标的是否具有财产价值为标准，将民事权利划分为财产权和非财产权。

其中，财产权是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。

而近代财产权又以物权和债权作为其两大支柱，从而形成了财产法的二元架构。

在此，优先权作为一项实体性权利，属于财产权自不待言。