浅析格式合同中消费者的知情权1.docx
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浅析格式合同中消费者的知情权1
中央广播电视大学
毕业论文
题目：
浅析格式合同中消费者的知情权保护
专业法律
年级11秋
学号1132101251343
学生姓名陈文娟
指导教师储海平
论文完成日期2013年12月
目录
一、格式合同中消费者知情权保护的理论研究………………………1
（一）从经济学角度探讨权利滥用的成因……………………1
（二）格式合同产生的背景及规制………………………………2
（三）关于消费者知情权保护的立法……………………………2
二、格式合同中消费者知情权保护的司法实践………………………4
（一）通过诉讼程序保护消费者知情权…………………………4
（二）通过行政管理保护消费者知情权…………………………5
（三）通过社会监督保护消费者知情权…………………………5
三、中国移动在保护消费者知情权上的做法…………………………6
（1）在办理套餐时关键内容进行提醒………………………6
（二）通过登陆网上营业厅随时了解消费况…………………6
（三）套餐网络流量达到一定限额时即时提醒………………7
（四）开通10086电话服务平台………………………………7
（五）设制余额不足时的短信提示服务………………………7
四、完善消费者在格式合同中知情权的建议……………………8
（一）完善格式合同的立法规制………………………………8
（二）在司法判决上判决应倾向于保护消费者……………8
（三）提高消费者协会的维权职能…………………………10五、结束语…………………………………………………………10
参考文献…………………………………………………………………11
浅析格式合同中的消费者的知情权保护
【内容摘要】：
格式合同通过预先分配风险的方式，将合同内容单方固化，降低双方的磋商成本。
但享受格式合同便捷的同时，问题接踵而至，如单方责任的免除、消费者知情权的保护以及格式合同的公平性等等。
本文结合中国移动在消费者知情权保护上的措施，分析格式合同中消费者知情权的保护问题。
【关键词】格式合同消费者权益知情权法律保护
随着信息化的发展，信息消费成为信息经济形态中的主导性消费模式。
所谓信息消费是指消费主体为满足信息需求，直接或间接以信息产品和信息服务作为消费对象的消费活动。
根据工信部的统计，2013年1-5月，全国信息消费规模达1.38万亿，全年有望超过2万亿。
而据国家统计局的统计，2013年上半年国内生产总值为24.8009万亿。
不难发现，仅信息消费领域占据国内生产总值的5.56%。
在信息消费的结构分布中，通信是信息消费走向规模经济的主导因素。
但作为信息消费的中坚力量，通信行业饱受诟病，原因在于隐藏在各项信息服务背后的“霸王”行为，而这些行为多隐藏在格式合同中。
1、格式合同中消费者知情权保护的理论研究
（一）从经济学角度探讨权利滥用的成因
信息是一种重要的资源，通过成本投入占有信息的人在交易中获得优势。
不对称信息实际上是对信息成本投入差异导致，消费者往往没有对商品的相关信息投入成本，而生产者利用信息优势将产品出售，弥补投入成本，无可厚非。
在现实经济中，信息不对称普遍存在，而信息寻租作为一种生财有道的方式被过分开发和过度滥用，信息经济学认为，信息不对称造成了市场交易双方的利益失衡，影响社会的公平与公正。
（二）格式合同产生的背景及规制
科技与生产力的发展形成了规模经济，格式合同的产生建立在规模交易的基础上。
在这些内容重复、关系简单、交易方固定的情况下，产生了格式合同。
格式合同的出现即视为简捷、省时、经济的代表，它降低了合同磋商的成本。
格式合同有利有弊，掌握信息优势的人拥有拟制格式合同的权利，而这种权利的滥用损害了公平交易的民商事规则。
如何寻找途径规避或限制格式合同拟制者权利的滥用，除了打破垄断地位外，即是通过法律途径扶植合同弱势一方给予更多的法律救济与保护，而知情权正是基于这种思想的产物。
作为个体的消费者，知情权意味着消费者可以据此理性和充分的辨别交易的真实和准确。
知情权体现的是一种非平等的关系，强调给处于弱势地位的消费者以保护，体现追求实质上自由平等的现代法的精神。
知情权的产生不仅对消费者而言是行使权利的依据，对经营者而言履行告知义务也是对排除违法的免责事由。
考虑到信息的不对称，因消费者知情权侵犯产生纠纷时，举证责任应由经营者承担。
（三）关于消费者知情权保护的立法
1、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的立法保护
根据《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
该条为划定双方权益提供两个依据：
1、双方权利和义务的划分依据是公平原则。
2、对于合同提供者而言，除了告知对方不利条款外，还负有说明义务，即以何种方式视为履行了告知义务。
法院在采纳双方意见时依据此条款确定经营者履行义务的适当性。
但是经营者履行告知义务并不一定是免责的充分条件。
根据《合同法》中关于无效合同的规定，有下列情况的，格式条款无效。
（1）具有《合同法》第五十二条规定的情形，如欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定等。
（2）具有《合同法》第五十三条规定的情形。
即造成人身伤害、故意或重大过失造成财产损失。
（3）格式合同提供者免除自身责任、加重对方责任或排除对方主要权利的。
由此可见，格式条款在有效的情况下，经营者保障消费者的知情权是免责的充分条件。
一旦格式条款具备无效的情形，即使双方合意，也赋予了消费者的“反悔权”。
2、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）的立法保护
2013年10月25日人大常委会作出修改《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）的决定。
新《消费者权益保护法》面临自1993年颁布以来的首次大修。
从修改内容看，修正案加重了经营者的义务，更加开放和全面的保护了消费者的权益。
针对格式合同中的知情权问题，《消费者权益保护法》第二十六条第一款明确规定：
“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。
”根据此款，经营者在交易中负有两项义务：
提请注意义务与要求说明义务。
同时以“与消费者有重大利害关系”作为说明的内容，充分保障了消费者知情权的行使。
格式合同的表现形式除了需要消费者签字确认的合意性合同外，还存在大量的单方示意性的公告、通知和声明等。
对于此类格式合同，《消费者权益保护法》明确将其纳入格式合同的范畴，并予以规定。
第二十六条第二款规定：
“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
”“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
”
3、部门规章的出台进一步规范电信基础运营商的义务履行
工信部在2012年发布了《进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》规范和指导电信运营商履行告知义务。
通知提出，电信用户申请办理电信业务时，电信业务经营者应在签订电信服务协议前，清晰、明确告知用户收费标准和协议有效期等特别注意事项。
对选择套餐方式计费的电信用户，在套餐有效期满前一个合理提前时段内，电信业务经营者应提醒用户现行套餐到期日，并告知用户套餐到期后终止或延续服务的方式，以及相应的收费标准。
理论上，因格式合同侵犯消费者知情权时，可通过两种诉讼请求寻求法律救济：
第一，以侵害消费者知情权侵犯作为诉讼请求。
第二，以格式条款加重消费者责任或免除经营者责任而无效提起诉讼。
2、格式合同消费者知情权保护的实践
实践中格式合同消费者知情权的保护主要通过下列三种途径。
（一）通过诉讼程序保护消费者知情权
法院在审查格式合同的有效性时，需要审查一下几个方面：
首先，认定格式合同免责条款是否订入合同，即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定；格式合同中的免责条款是否定入合同对经营者而言所承担不同的义务。
需要经消费者确认的格式合同，经营者必须将重要信息进行告知和解释，无论合同内容是否公平与合理。
而对于店堂告示或通知等，则主张内容的合理性，《消费者权益保护法》并没有强加经营者的告知与说明义务。
其次，在大量的免责条款中，存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容，如：
禁止自带酒水、包月套餐中月底未消费完下月自动清零。
为防止拟定者利用契约自由与强势地位损害交易方的权利，同时也为了维系双方之间的权利义务平衡，各国利用民法的基本原则，如公序良俗、显失公平、平等互利等作为判定格式合同免责条款无效的依据；最后，对于不能适用《消费者权益保护法》的交易情形，如奢侈品交易、非消费者交易、打假人的消费者身份问题。
适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，但此类解释弹性空间大，适用范围较宽。
但对法官的自由裁量权，无论是学术界还是实务界褒贬不一。
一方面，由于立法的有限性，需要通过司法弥补立法漏洞。
同时法官作为裁决的中立方，有权在查明案件事实的基础上酌情决定案件的判决。
另一方面，由于我国法制不完备，法官队伍职业化水平层次不齐和司法的环境不佳等主客观原因的存在，放任法官的自由裁量权容易造成司法权力的滥用。
所以应当谨慎对待和限制法官的自由裁量权。
《消费者权益保护法》修正案对消费者来说是个利好的消息。
但是此次修改还有待观察及制定更加细致的实施规定，如消费者协会的操作问题。
另外，本次修正案第二十六条虽然就消费者的知情权保护提出明确要求。
但存在一个问题：
经营者未将与消费者具有重大利益的内容进行告知，消费者是否可以据此提出合同无效？
另外，此条款是否属于强制性规定？
由上所述，经营者未履行《消费者权益保护法》规定的告知义务，消费者可否据此主张合同违反强制性规定而属于无效合同。
笔者认为，《消费者权益保护法》第二十六条第一款不构成强制性规定。
理由如下：
首先，一旦认定未履行告知义务，构成无效合同的条件。
无疑会导致大量的消费者格式合同效力处于不确定状态。
过当保护消费者权益不利于维护商事交易的稳定。
其次，不考虑实际情况而将此类事项全部列入无效范围，意味着扩大消费者反悔权的领域。
虽然新《消费者权益保护法》明确规定网购或电视、电话购物中消费者享有7日无理由的反悔权。
明示反悔权的范围意味着立法者无意扩大反悔权的范围。
再者，随着科技发展、交易结构深化，对于何种信息属于对消费者具有重要意义的标准也在不断变化，立法总有滞后性，需要司法即时的弥补这种不足。
所以笔者认为不能以未告知而必然导致合同无效。
当然不排除消费者通过可撤销合同之诉维护消费权益，但前提是消费者承担这种未告知和与自身具有重大利益的举证责任。
（二）通过行政管理保护消费者的知情权
我国目前尚无管理和监督格式合同的专门行政机关，缺少统一严格的监督体制，加上滥用部门立法权，许多行政机构经常通过行业法规及行政规章直接规定格式条款内容，而这些行政机构多不能站在维护社会公正和保护消费者合法权益的立场上，其从本行业部门的利益出发，致使许多脱离公正、合理轨道的条款被纳入格式合同。
这样的行政管理监督不仅不能有效地预防或矫正格式合同关系中的不平等，反而进一步将不合理的格式合同条款通过合法化的国家强制力的形式（制定行政法规、行政命令等），强加给消费者，使得消费者的合法权益得不到切实保障。
（三）通过社会监督保护消费者的知情权
目前，消费者对格式合同的社会监督的认识尚显不足，法律意识和自我保护意识不高，这些都是不合理、不公正的格式合同得以大量存在的重要原因。
另外，我们的社会监督法律制度不完善，存在许多的法律空白。
这就使得社会舆论在进行监督时，职责得不到有立体现。
同时，《消费者权益保护法》修正案对消费者协会进行了较大幅度的修改，包括职责、性质。
但这只是消费者协会保障消费者权益的开始，修正案未细化如何行使、怎样行使，而这些都需要后续的制度予以落实。
三、中国移动在保护消费者知情权上的做法
一直以来通信运营商在消费者的满意度中总是形象欠佳。
除了因垄断身份带来的影响外，还包括办理业务中存在的诸多问题。
但中国移动一直在尝试改变这种对立的局面，特别是在保护消费者知情权的问题上，公司严格按照工信部及行业协会的要求，对企业经营中侵犯消费者权益的现象整顿并逐步完善治理。
（一）在办理套餐时关键内容进行提醒
用户在选择通信套餐或定制增值业务时，中国移动要求所有的营业员必须对业务内容的开通方式、退订程序以及涉及免费使用期限等重要信息告知用户注意。
除了在办理业务时的口头及划线提醒外，每月将话费使用情况通过邮箱及手机短信的方式发送至用户。
（二）通过登陆网上营业厅随时了解消费情况
用户开通网上营业厅，可以通过网络介质登陆中国移动各省官网，实时查看消费记录、套餐使用情况、增值业务查询、余额及有效期等满足消费者的不同需求。
同时中国移动在官网中推出各项优惠活动，消费者足不出户也能定制套餐业务活动。
（三）套餐网络流量达到一定限额时即时提醒
为方便消费者根据实际情况选择上网流量，中国移动推出不同的上网套餐。
包括5元30M，10元70M，20元50M，30元280M不等，考虑到消费者在月中流量超额产生高额流量费问题，中国移动在四款套餐的基础上推出可累计叠加的3元10M流量包套餐。
同时消费者在上网消耗流量时，实时监控，一旦使用流量接近套餐总流量，中国移动推出短信提醒业务，告知消费者使用的套餐流量不足。
（四）开通10086电话服务平台
用户拨打10086语音客户服务平台，可以获得业务咨询、最新优惠信息、话费查询、业务办理、梦网查询等服务；此外，10086为用户提供人工服务，消费者可以咨询中国移动基本政策、业务知识、新业务、计费等问题，同时邀请拨打电话的用户参与满意度调查活动，为中国移动通信服务及业务提供意见或建议。
（五）设制余额不足时的短信提示服务
为保障用户的通信权利，用户话费不足20元或10元时，中国移动会以手机短信的方式告知消费者。
用户因欠费停机时，中国移动会暂时保留手机接听功能，避免因通信障碍造成消费者重要信息缺失。
此外，中国移动非常重视用户的隐私权利，针对用户关心的号码泄露导致垃圾广告及诈骗短信的问题，公司内部严格自查形成管理制度，规定企业员工不得将用户信息泄露。
笔者随机调查了50位业务办理的客户，询问对手机相关套餐是否知情，以及一般通过何种渠道了解。
60%的客户基本了解套餐情况，30%的客户是在使用过程中逐渐了解，10%的客户除接听等基本套餐外，尚不了解其他套餐情况，也反映不知道何时定制。
四、完善消费者在格式合同中知情权的建议
（一）完善格式合同的立法规制
新的《消费者权益保护法》在修订上更加倾向于保护消费者权益。
在关注消费者维权难的问题上，结合实际情况，进行了几番创举。
但笔者认为在格式合同的知情权保护上还是审慎和小心的。
首先，立法未能说明这种知情权与无效或可撤销合同的关系。
违反知情权是否必然无效或此类合同效力是怎样的，无法通过第二十六条获知。
其次，由于立法上存在的问题，有待于通过更加细致的立法或司法解释对条款内容进行细化。
（二）在司法判决上，判决应倾向于保护消费者
第一，严格审查格式条款内容是否符合公平原则
公平原则是我国合同法的基本原则之一。
它要求应合理地确定双方当事人之间的权利义务以使双方利益关系均衡。
风险分担合理、格式条款的内容是否公平合理应从两方面予以判断。
首先，是否符合该格式条款所属合同类型应具备的一般权利义务模式，按照行业特点拟定平衡的权利义务模式。
二是判断能否实现双方当事人利益分配均衡、风险分担合理、有无限制消费者权利或加重消费者责任的内容等。
第二，履行告知义务是格式合同提供者免除责任必要条件
法官在判断格式条款提供者履行告知义务应考虑满足以下条件：
一是文件的形式，即格式条款提供者出示给消费者的文件形式应当是正规的合同性质的文件而不应当是单据之类的收据性文件，否则没有尽到合理提醒的义务。
二是告知的方法，即向消费者明确免除或限制提供者责任的方式。
根据不同的交易状况应当采取以个别提醒方式为主以公告方式为例外，只有当个别提醒确认困难时才能采用广播、张贴等公告方式。
三是告知的程度，即提请消费者注意的语言、文字有无模棱两可、标志不醒目等问题。
四是告知的时间，即提醒消费者应当在订立合同之前或订立过程中。
告知发生在事后则视为未履行告知义务。
第四，从有利于保护消费者权益的角度解释格式合同
在履行合同过程中消费者有可能对某一格式条款与条款提供者出现理解上的偏差。
因理解的偏差发生纠纷时，法官应从保护消费者利益的角度对格式合同予以解释。
（三）提高消费者协会的维权职能
消费者协会是消费者权益保护最专业的救济机构。
但从历史职权行使的效果来看，存在诸多问题。
首先，维权的法律依据。
其次，维权的范围。
再者，维权的力度。
从长度、宽度和高度上均未达到消费者的预期。
新《消费者权益保护法》的出台，从立法上给予了消费者协会的肯定，但这种肯定还需要后续职能的深化才能够体现。
提高维权职能，如代理公益性消费者诉讼、维权打假，解决消费者维权的难题是消费者协会所要研究的新课题。
五、结束语
尽管格式合同对消费者的权益有一定的侵害，但无论如何，格式合同作为社会经济不断发展的产物，必然有其存在的合理性，法律当然不能因为格式合同的诸多弊端而取消格式合同的存在。
因此，不断完善格式合同，规定哪类不利于格式合同条款非制定方的条款无效、规定条款制定方的提示义务和说明义务即是合同法规范格式合同、保护条款非制定方利益的表现。
更好的利用格式合同来维护我们消费者的合法权益才是我们国家立法的真正目的。
参考文献：
1、国家统计局：
《2013年上半年国内生产总值（GDP）初步核算情况》，2013年7月16日，国家统计局官网，
2、刘双艳：
《关于信息不对称的研究综述》，载《理论探讨》，2011年第1期；
3、刘影、黄飞云：
《格式合同与消费者权益保护》，载《北京商学院学报》，2000年第2期；
4、刘和义：
《法官自由裁量权研究》，2010年6月1日；
5、吴志勇：
《浅议合同格式条款的行政监管》，载《工商行政管理》，2004年第16期；
6、刁仁德：
《要使消费者增强自我保护意识》，载《经济论坛》，1996年第11期；
7、高圣平：
《格式合同司法规制的几个问题》，2006年7月9日；
8、郝向耕：
《浅谈格式合同对消费者权益的保护》，载《经济师》，2000年第1期；
9、冯振宇、姜志俊、谢颖青、姜炳俊著：
《消费者保护法解读》，台湾月旦出版社股份有限公司，1995年版第355页；
10、杜军：
《格式合同研究》，群众出版社，2001年版，第2-3页；
11、张严方：
《消费者保护法研究》，法律出版社，2003年版，第365页。
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