对《著作权法修正案草案二次审议稿》的四点意见.docx
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对《著作权法修正案草案二次审议稿》的四点意见
内容提要：
《著作权法修正案（草案）（二次审议稿）》取消了作品所处的“文学、艺术和科学领域”的限制，同时将“作品类型法定”改为“作品类型开放”，这将打破作品与其他类型智力成果之间的界限，导致著作权保护范围的不当扩张，使法院难以反驳要求将技术方案、竞技体育动作设计乃至香水气味等“能以一定形式表现”的智力成果认定为作品的主张。
将视听作品分为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”，并对“其他视听作品”视情况适用职务作品、合作作品和约定优先，无约定时归制作者的著作权归属规则，使此类视听作品的著作权归属复杂不堪且可能与委托作品著作权归属规则产生冲突，不利于此类视听作品的许可与传播。
将广播组织权的客体从“载有节目的信号”改回“其播放的广播、电视”无法解决为广播组织规定信息网络传播权造成的逻辑矛盾和正当性问题。
为实现“以信号为基础的保护”方法，并防止对公有领域的侵蚀，应当遵从著作权法基本原理，删除广播组织的信息网络传播权。
关键词：
作品的定义 作品类型法定 视听作品 广播组织权
前言
2020年8月17日，中国人大网公布了《中华人民共和国著作权法修正案（草案）（二次审议稿）》（以下简称《二次审议稿》）并公开征求意见。
《二次审议稿》对2020年4月30日公开征求意见的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》（以下简称《一次审议稿》）进行了相当幅度的修改，其中有些反映了学术界的共识，如删除“滥用著作权条款”等，反映了立法者从善如流和实事求是的精神，但有些修改内容值得商榷。
一、取消对作品所在领域的限定打破了作品与其他类型智力成果之间的界限
《二次审议稿》第3条对《一次审议稿》第3条有关作品的概念和类型的规定进行了重大调整，首先是将原先“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果……”（即《著作权法实施条例》第2条的规定）改为“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果……”。
其中将“以某种有形形式复制”改为“能以一定形式表现”值得赞许。
“以某种有形形式复制”的含义是模糊不清的，而且在其他国家的著作权法中也很难找到这样的表述。
它是指构成作品的成果必须能够被作者再次创作出来，也就是具有可重复性吗？
如果回答是肯定的，则这样要求是明显不合理的。
因为许多作品是作者灵光一现的产物。
世易时移，作者自己未必能够再次创作出相同的成果，难道这样的成果就不是作品了吗？
此外，“以某种有形形式复制”是指构成作品的成果必须能够被复制吗？
如果回答是肯定的，则任何外在的表达都符合这一要求。
因为任何外在的表达（而不是内心的思想）都可以通过某种手段进行复制。
这样的规定不如换成对外在表达的要求更为合适。
“能以一定形式表现”显然就是指外在表达，用它取代“以某种有形形式复制”会使《著作权法》对作品的定义更为清晰和科学。
然而，《二次审议稿》取消了作品所在领域的限定，将“文学、艺术和科学领域……的智力成果”修改为“文学、艺术和科学等领域……的智力成果”之后，能构成作品的智力成果不再局限于文学、艺术和科学领域，而是可以存在于任何领域。
本文对此修改难以认同。
《著作权法实施条例》第2条将能构成作品的智力成果限于“文学、艺术和科学领域”，而不是“文学、艺术和科学技术领域”，更不是对作品所在的领域不加任何限定。
这遵循了著作权法的基本原理。
作品当然是人类智力成果的外在表达。
但是，人类的智力成果及其表达形式极为丰富，绝不是所有“能以一定形式表现”的智力成果都属于著作权法意义上的作品。
相反，在人类多种多样的智力成果及其表达形式之中，只有一部分能够作为作品受到著作权法的保护。
除此之外的智力成果及其表达形式，有些受到其他知识产权法律制度或者知识产权之外的其他法律制度的保护，有的则基于某种原因，不能成为财产权的客体受到法律的保护。
“能以一定形式表现”的智力成果不能作为作品受到著作权法保护的实例可谓不胜枚举。
例如，我国著名体操运动员程菲首次在国际大赛中使用并完成的一套高难度跳马动作被命名为“程菲跳”。
“程菲跳”的动作显然是“独创”的，而且是程菲及教练团队精心思考和设计的产物，当然属于“能以一定形式表现”的智力成果，那么“程菲跳”是作品吗？
回答当然是否定的，原因正在于该智力成果并不处于文学、艺术和科学领域，也没有采用文字、绘图和舞蹈等特定表达形式。
“程菲跳”的作用在于表现运动员的竞技技能，具有强烈的功能性，与以表达思想和展示美感为核心的文学、艺术和科学领域的成果具有本质区别。
如果将此类竞技动作当作作品提供保护，除了违反著作权法基本原理外，还会导致竞技体育活动无法开展。
在2008年北京奥运会上，朝鲜选手洪恩贞用“程菲跳”击败了程菲，获得了金牌。
难道程菲可以起诉洪恩贞侵犯其著作权，或者在比赛之前向法院申请临时禁令，阻止其在比赛中使用“程菲跳”吗？
答案显然是否定的。
美国联邦第二巡回上诉法院在著名的“NBA诉摩托罗拉案”中指出：
篮球比赛并不属于版权法保护的客体。
即使对于最接近创作的活动——花样滑冰、体操而言，如果参赛者设计并做出优美而高难度的特技动作就能获得版权保护，将不可避免地影响未来的比赛竞争。
工艺、系统、操作方法和技术方案同样属于“能以一定形式表现”的智力成果，但仍然不能作为作品受到保护。
例如，某人发明了一种新装置（产品发明），该发明创造当然属于“能以一定形式表现”的智力成果，其表现形式当然可以是制造完成的装置本身。
试问该发明创造本身及其表现形式——制造完成的新装置是作品吗？
他人未经许可仿造该新装置且投入使用侵犯了作品的著作权吗？
回答当然是否定的，否则专利制度将被架空，也没有存在的必要了。
试想，如果无须提出“著作权申请”，无须缴纳申请费和日后的维持年费，无须经过国家知识产权局对新颖性、创造性和实用性的审查，就自动对技术方案这类“能以一定形式表现”的智力成果给予长达作者有生之年加死亡后50年的著作权保护（而不是自申请之日起算的20年的发明专利保护期），试问还有谁会申请专利？
正是因为用著作权法保护技术方案会产生极其严重的不利后果，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS协定”）第9条第2款和《世界知识产权组织版权条约》第2条均明文规定：
版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。
换言之，不保护实用功能是著作权法的基本原理，是著作权制度与专利制度的区别，是不容突破的底线。
《伯尔尼公约》的用语印证了上述观点。
为什么《伯尔尼公约》第2条一方面规定“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果……”，也就是明确将“科学领域”的成果纳入保护范围，另一方面又没有提到“技术领域”呢？
本文认为，这并不是《伯尔尼公约》百余年来的疏漏，更不是对技术进步的漠视，而是有意为之。
虽然“科学”与“技术”之间存在密切关系，“科学技术”经常作为一个词汇使用，但两者之间仍然存在差异，而且这个差异在著作权法中极为重要。
“技术”存在于应用层面，具有直接的实用性质，其作用简单地说就是“改造世界”，其最终表现形式为具体的产品、工艺、系统、操作方法和技术手段。
对这些成果一旦提供著作权保护，就会造成上文所述的架空专利制度和损害公共利益的严重后果。
《伯尔尼公约》不提及“技术领域”的成果用意就在于此。
与之相比，“科学”存在于基础层面，其作用简单地说就是“认识和反映世界”、探索和反映自然规律，其成果表现为论文、图表和科学模型等，通常并不具有直接的实用性，需要通过“技术”的转化才能“改造世界”。
此类成果尽管并不处于通常所说的文学和艺术领域或具有文学和艺术美感，但它们具有科学美感，与文学艺术领域的成果具有同质性。
换言之，科学领域的智力成果因不具备直接的实用功能，只要采用了文字和图形等法定表达形式，本质上仍然属于文学和艺术作品。
将其纳入著作权保护范围，不会导致对实用功能的保护。
世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》对此指出：
在《伯尔尼公约》第2条第1款中，除了使用“文学”和“艺术”这两个形容词之外，出现了第三个形容词“科学”。
……这第三个形容词只是用于表明，文学和艺术作品的概念不能被狭义地解释。
比如，不能认为“文学作品”只包含为纯文学作品或小说作品，以及认为“艺术作品”仅具有纯艺术作品的狭义含义。
《著作权法》所保护的工程设计图和产品设计图就属于科学领域内可构成作品的智力成果。
假设有两位工程师各自独立设计了新型电子产品并绘制了设计图。
第一位工程师的新颖设计十分成功，不但使该电子产品轻巧灵便，而且能够节电。
第二位工程师的设计则有致命的缺陷，按照其设计图制造的电子产品不仅庞大、笨重，而且很容易因漏电导致使用者触电死亡。
那么，第二位工程师绘制的产品设计图是否属于受著作权法保护的作品呢？
正确的回答是：
无论工程设计图和产品设计图中体现的技术方案是先进还是落后，其对应的工程和产品是优质还是拙劣，都不会影响设计图本身作为作品的法律地位。
而设计图之所以能够成为作品，也与其设计方案以及与其相对应的工程和产品的技术实用性毫无关系，而是因为工程和产品设计图是由点、线、面和各种几何图形组成的，包含着设计者眼中严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美。
换言之，图形本身采用了可构成作品的法定表达形式。
《著作权法》将设计图作为作品加以保护仅仅是因为图形设计“看上去美”，如果一定要说工程设计图和产品设计图具有实用功能，这种实用功能也是间接的、潜在的，需要根据图纸进行施工和生产，形成产品和工程之后才能实现。
而《著作权法》并不会保护设计图转变为工程或实物之后的实用功能，也就是不会保护作为纯粹技术方案的“工程设计”和“产品设计”。
假如他人未经许可按照工程设计图或产品设计图建造或制造出了工程或工业产品，排除该工程属于建筑作品以及该工业产品属于实用艺术作品的特殊情况，这种行为并不会构成对工程设计图或产品设计图著作权的侵害。
当然，并不是科学领域的所有智力成果都能作为作品受保护。
比如爱因斯坦的质能方程式E=MC2这类数学概念属于国际条约明文排除保护的对象。
同时著作权法也没有将广义上技术领域中所有智力成果的任何表现形式都排除出受保护的范围，例如描述技术方案的论文因为采用了文字形式这种法定表达形式，就可以作为文字作品受到保护。
在这种情况下，该论文只有经过转化，变成具有直接功能性的产品或方法，才能真正具有技术性，成为改造世界的工具。
因此，通常会将这篇论文称为“科学作品”，而不是“技术作品”，以免导致混淆。
上文提及的工程设计图和产品设计图也是如此。
《伯尔尼公约》的不少成员国规定文字作品可以包括技术文献，并规定展示技术内容的绘图、设计图和模型属于作品，但都没有将它们命名为“技术作品”。
经检索，在《伯尔尼公约》成员国中，有39个国家在界定作品时提及“科学作品”（scientificworks），但规定了“技术作品”（technicalworks）的只有一个国家——阿富汗。
这就意味着现行《著作权法》使用“工程技术作品”的表述本身并不严谨，只是由于《著作权法》采取了“作品类型法定”的模式，将“工程技术作品”限定为工程设计图和产品设计图，因此在实务中并没有导致太大的问题。
但在《二次审议稿》取消“作品类型法定”，不再限定作品类型（即表达形式）的情况下，将作品的范围拓展至其他领域，将导致作品范围的无限扩张。
《二次审议稿》第3条将“文学、艺术和科学领域”改为“文学、艺术和科学等领域”。
这一表述不仅在国际条约中找不到先例，在各国立法中也极为罕见。
在《伯尔尼公约》成员国中，有许多国家并没有提及作品所在的领域，这可能是由于《伯尔尼公约》已进行了明确规定，作品是文学、艺术和科学领域的智力成果是不言自明的。
但在明确规定作品领域的52个国家中，限定在“文学和艺术领域”的国家有15个，限定在“文学、艺术和科学领域”的国家有36个。
而规定为“文学、艺术、科学和任何其他领域”（inthefieldofliterature,artandscienceandinanyotherfield）的国家只有一个——尼泊尔。
《二次审议稿》不仅明文将可构成作品的智力成果拓展至文学、艺术和科学之外的领域，而且还取消了对作品类型（即表达形式）的限制（后文将详述），有可能导致将纯技术领域和体育竞技领域的智力成果也当成作品纳入著作权法的保护范围，从而混淆作品与其他类型智力成果之间的界限。
这不仅违背著作权法的基本原理，而且会导致司法实践中的混乱。
在“第九套广播体操案”中，国家体育总局组织创编了第九套广播体操，并将“复制、出版、发行和网络信息传播权独家授予了中国体育报业总社（人民体育出版社）”。
该报社认为某音像公司未经许可出版第九套广播体操的演示教学DVD侵犯著作权并提起诉讼。
法院认为：
广播体操是一种具有健身功能的体育运动，由曲伸、举振、转体、平衡、跳跃等一系列简单肢体动作组成，但与同样包含肢体动作的舞蹈作品不同，其并非通过动作表达思想、感情，而是以肢体动作产生的运动刺激来提高机体各关节的灵敏性，增强大肌肉群的力量，促进循环系统、呼吸系统和精神传导系统功能的改善。
简而言之，广播体操的动作有强身健体之功用，而无思想、情感之表达，既不展现文学艺术之美，亦不展现科学之美，故不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。
（下划线为笔者所加）
显然，法院驳回诉讼请求最重要的理由就是广播体操并不属于“文学、艺术和科学领域”的智力成果，不属于受《著作权法》保护的作品。
这一判决是正确的，在国际上也有可比性。
在该案判决四天后，美国加利福尼亚州中区联邦地区法院认定一套“独创”的瑜珈动作不能受到美国版权法的保护，因为它具有预防和治疗疾病的功能，属于“系统或方法”。
美国版权局也宣布瑜伽动作设计是“功能性的系统或方法”，不能受到版权保护。
如果《二次审议稿》获得通过，日后广播体操或瑜珈动作的设计者向法院提起著作权侵权之诉时，完全可以主张其设计的广播体操或瑜珈动作属于“文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，再加上作品类型的限制又被取消，试问法院应以《著作权法》中的哪个条款驳回其诉讼请求？
二、取消“作品类型法定”将导致著作权保护范围的不当扩张
《二次审议稿》对于有关作品类型的规定也进行了重大修改。
现行《著作权法》第3条规定：
“本法所称的作品，包括……（九）法律、行政法规规定的其他作品。
”这就意味着法院不能在《著作权法》第3条列举的八种作品类型及第14条规定的汇编作品之外，自行认定作品类型，只能由法律或行政法规规定新的作品类型。
这就是“作品类型法定”的模式。
《二次审议稿》第3条则规定：
“本法所称的作品，……包括：
……（九）符合作品特征的其他智力成果。
”这就意味着《二次审议稿》采用了“作品类型开放”的模式。
《二次审议稿》之所以作此修改，很可能受到了一种对《伯尔尼公约》第2条第1款不当解释的影响。
《伯尔尼公约》第2条第1款不仅规定“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”，而且在列举作品类型时，使用了“诸如”一词，也就是表明该条中所列举的各类作品仅是示例，而非穷尽式的规定。
孤立地看这一条的规定，容易得出《伯尔尼公约》不允许采取“作品类型法定”立法模式的结论。
然而，这一结论明显是不能成立的。
首先，英国等众多英美法系国家的立法采用的都是“作品类型法定”模式，难道这些国家都长期违反《伯尔尼公约》吗？
其次，《伯尔尼公约》第2条第6款规定：
“本条所提到的作品在本同盟所有成员国内享受保护。
”这里的“本条所提到的作品”显然是指第2条第1款在“诸如”之后明文列举的各类作品、第3款规定的演绎作品和第5款规定的汇编作品。
这就意味着当一种表达形式落入了“诸如”之后列举的作品类型，在符合独创性等其他条件的情况下，它必须作为“受本公约保护的作品”在所有《伯尔尼公约》成员国受到保护。
至于没有列入“诸如”之后作品类型清单的表达形式，《伯尔尼公约》当然不妨碍某一成员国自行提供保护，但其他成员国没有保护的义务。
世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织（WIPO）管理的版权及相关权条约指南以及版权及相关权术语汇编》对此指出，如果成员国之间对作品清单之外的成果是否应受《伯尔尼公约》的保护产生了争议，则只存在一种可能的解决方法，那就是提交国际法院。
最后，《伯尔尼公约》第2条第1款的用语在《伯尔尼公约》中很早就出现了，但此后几乎每一次为修订《伯尔尼公约》而召开的外交会议的重点，都是讨论是否应当向“诸如”之后的清单中增加新的作品类型。
舞蹈作品、哑剧作品、建筑作品、摄影作品和电影作品都是此后逐步被列入《伯尔尼公约》第2条第1款“诸如”之后的作品类型清单内的。
作为《伯尔尼公约》第20条之下的“特别协定”，《世界知识产权组织版权条约》又将计算机程序和基于本身不是作品的材料形成的汇编作品纳入了保护范围。
如果仅凭《伯尔尼公约》第2条第1款就可以将文学、艺术和科学领域内人类所有智力成果的一切表达形式都纳入保护范围，又何必大费周折地通过一次一次的外交会议甚至是新的条约将新的作品类型纳入保护范围呢？
目前，世界各国著作权法立法中，实行“作品类型法定”和“作品类型开放”的国家都为数不少。
如英国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、南非、尼日利亚、肯尼亚、马来西亚、新加坡的立法均采取“作品类型法定”模式。
凡是其表达形式无法归入法定作品类型的，一律不作为作品保护。
例如，在英国发生的一起诉讼中，著名乐队Oasis为了给新发行的唱片制作封面照片，在一家宾馆前的游泳池中以特定的角度摆放了一辆劳斯莱斯轿车，并在游泳池周围布置了一些道具。
五名乐队成员在附近随意做出各种姿势和动作供摄影师拍摄。
《太阳报》提前得知拍摄的消息后也派出摄影师在现场拍摄了乐队成员在游泳池边的照片。
乐队认为该照片是侵权作品，理由是对乐队成员，各种道具和场地位置的安排和组合形成的场景构成受版权保护的艺术作品。
英国版权法不仅将作品类型限定为三大类，还将第二类的“艺术作品”限定为三小类，其中并不包括所谓场景设计。
因此原告主张该场景属于“艺术作品”中的雕塑作品和手工艺作品。
审理此案的英国高等法院法官指出“我无法理解，将这些分散的道具与乐队成员组合在一起的过程如何能够被视为与雕塑或者手工艺术品的创作有任何共同之处。
在这一组合中，没有任何要素是以雕刻的、制模的，或者以任何制作雕刻的方法产生。
在我看来，也不是运用任何手工艺的结果。
”换言之，原告主张的场景不可能构成英国版权法所保护的任何一类艺术作品，因此原告的诉讼请求被法院所驳回。
与之相反，大陆法系国家及英美法系国家中的美国等国实行“作品类型开放”，其立法中明文列举的作品类型仅起到示例作品，理论上法院可以将不属于法定作用类型的智力成果认定为作品。
这两种立法模式当然各有优劣，“作品类型法定”的优势在于对作品的外延进行了限定，向公众提供了一种将某种表达形式排除在作品范围之外的快速且简便的方法，由此实现了著作权客体的法定化，有助于明晰权利界限、维护交易安全。
缺点在于，随着技术进步和社会发展，如果需要将新的表达形式认定为作品，只能通过修改立法来实现，法院无权自行认定。
“作品类型开放”的优势在于其能够避免法定作品类型的僵化与死板，而缺点在于法院对作品新类型的认定可能自行其事，缺乏统一标准和确定性，而且可能导致作品的外延无限扩张。
但无论如何，《二次审议稿》同时打破对作品所在领域的限定并实行“作品类型开放”必然是弊大于利，且后患无穷。
如前文所述，人类的智力成果和表达形式丰富多彩，但其中只有一部分能够作为作品受到著作权法的保护。
“文学、艺术和科学领域”限定了能够产生作品的领域，而作品类型则指明了哪些表达形式能够被承认为作品。
这就使法院和社会公众能够在纷繁复杂的智力成果和表达形式中迅速甄别出哪些不属于作品，而无须再去考虑抽象、晦涩，有时又存在争议的著作权法基本原理，从而大大节省司法成本和交易成本。
一旦同时取消作品所在领域和作品类型的限定，司法成本和交易成本将大大增加。
上文提及的第九套广播体操由于不属于“文学、艺术和科学领域”，法院可以直接驳回诉讼请求，或者法院也可以以广播体操不属于现行《著作权法》第3条规定的作品类型或第14条规定的汇编作品驳回诉讼请求。
如果这两个限制都不复存在，试问法院应当引用《著作权法》中的哪一条文反驳有关原告认为第九套广播体操属于作品的观点？
同样，在上文引述的英国案例中，乐队歌手在放有劳斯莱斯轿车的游泳池周边摆出各种姿势，是出于拍摄新专辑封面照片的需要，当然是经过精心设计的，属于“独创的”智力成果，也是外在表达，也就是“能以一定形式表现的智力成果”。
如果取消了作品类型的限制，我国法院是否应当认为该场景属于“符合作品特征的其他智力成果”？
“作品类型开放”的立法模式给了法院在认定新作品类型方面的自由裁量权，不同法官基于对作品的不同认识和观点，可能作出不同的认定，从而大大增加作品类型的不确定性并可能导致作品范围的无限扩张。
即使是在一些著作权法立法历史远较我国久远、司法审判经验远较我国丰富的发达国家，也因此出现了一些堪称“奇葩”的诉讼请求或判决。
如在采取“作品类型开放”立法模式的荷兰，荷兰最高法院认定兰蔻公司“独创”的香水气味具有独创性、带有制作者的个性烙印，能被人类所感知，应作为作品受《荷兰著作权法》保护。
在同样采取“作品类型开放”立法模式的法国，巴黎上诉法院两次判决香水气味因展示了作者个性的烙印并具备独创性，属于受《法国知识产权法典》保护的作品。
对于这些明显荒谬的认定作品的诉求或判决，在采取“作品类型开放”立法模式的国家或地区，却难以找到令人信服的理由进行反驳。
在采取“作品类型开放”立法模式的美国，曾发生过有关餐馆设计的盖浇米线（在米线上放置鸡蛋卷、烤肉或其他配菜）是否构成作品的争议。
法院大费周折，综合考虑了独创性中的“独立完成”“创造性的充分程度”以及是否“已固定”等多种因素后才认定其不构成作品。
在巴黎上诉法院首次判决香水气味为作品后，法国最高法院推翻该判决的理由只有一句话，即“香水气味仅是应用技术诀窍（know-how）的结果，在著作权法意义上，它不能被视为一种创作而成的、能从著作权保护中受益的表达形式”。
但是，既然《法国知识产权法典》采用了“作品类型开放”的立法模式，当然不会限定构成作品的“表达形式”，法国最高法院认为香水气味不属于构成作品的法定形式的法律依据是什么？
所谓“香水气味仅是应用技术诀窍的结果”，大概是想说明香水气味属于纯技术领域的成果，不属于文学、艺术和科学领域的成果。
问题在于，《法国知识产权法典》第L112-1条和《第二次审议稿》一样，根本没有将作品限定于“文学、艺术和科学领域”，那么法国最高法院将香水气味排除出作品范围的法律依据又是什么？
正因为如此，巴黎上诉法院再次遇到涉及香水气味的著作权侵权诉讼时，根本没有理睬法国最高法院的判决，而是再次以几乎相同的理由认定香水气味是作品。
法国最高法院虽然再次推翻，但理由竟然与前一次一模一样，还是仅有那一句话。
这正是因为《法国知识产权法典》既没有将作品限定于“文学、艺术和科学领域”，也没有限定可构成作品的表达形式。
荷兰法院不仅将香水气味认定为作品，还将奶油芝士酱的“独特口味”是否属于《欧盟版权指令》保护的问题提交欧盟法院，请求欧盟法院作出回答。
《欧盟版权指令》作为协调欧盟各国的立法，并没有对作品所在的领域和作品的类型进行限定。
虽然食品口味不属于作品可谓著作权法的基本常识，但以何种法律依据说明这一点则成了一个难题。
负责为欧盟法院提供咨询意见的欧盟法务官认为，应当对可构成作品的智力成果的范围进行限缩解释，即仅指可以通过视觉或听觉感知的作品，如书籍和乐曲，不包括通过其他感官，如味觉，嗅觉或触觉感知的成果。
欧盟法院同意法务官的结论，但以另一个理由认定食品口味不属于作品，即受《欧盟版权指令》保护的作品必须通过一种能够被精准和客观地确定的方式加以表达，而食品的味道无法通过技术手段精准和客观地确定，因此不属于受保护的作品。
可见，由于缺乏明确法律依据，法院不得不求助于著作权法的基本原理，由此大大增加了判决结果的不确定性，也就是等于增加了作品范围的不确定性。
与美国、法国和荷兰等发达
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