试论法释14号解释对承包商付款担保守则的影响文颖doc.docx
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试论法释14号解释对承包商付款担保守则的影响文颖doc
试论法释（2004）14号“解释”对承包商付款担保制度的影响/文颖-
承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。
在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式，常见的有两种：
一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。
当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。
作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。
由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。
一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：
“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。
且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2004第14号）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。
作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：
施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：
1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。
但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
2、开发商与承包商达成延期付款协议。
但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。
开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。
在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义：
垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。
以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。
该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。
最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。
各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：
一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。
二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。
三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。
但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
试论法院调解制度的弊端和完善-
[内容提要]：
随着市场经济体制的日益完善，曾对民事纠纷起到很大作用的法院调解制度显露出诸多弊端，阻碍了我国民事审判改革的进行，对这一制度进行探讨是非常必要的。
本文旨就法院调解制度的弊端及完善问题进行探讨。
文章首先对当前的法院调解制度进行了深入分析，指出该制度存在着以调代审、以“和稀泥”代替“查明事实真相”、强制与自愿相矛盾、原有的调解制度与当前的民事审判方式改革相冲突的四个弊端；接着针对弊端提出完善我国调解制度的构想；切实落实好自愿原则、明确确定调解的适用范围、实行调解程序与判决程序的分离，建立有效的监督机制。
法院调解，又称诉讼调解，是我国民事审判方式改革的重要内容之一。
近几年来，随着民事审判方式改革的发展，在法学界和司法界都对法院调解制度提出了不同的看法，归纳起来有废除、保留、改革完善三种不同观点。
笔者赞同第三种观点。
并试图对法院调解制度存在的弊端及其完善问题谈谈自己的看法。
一、法院调解制度的弊端
改革我们的调解制度应针对存在的弊端进行。
如果对法院调解制度存在的弊端没有充分的认识和深入分析就提出改革方案，不会有好的效果。
归纳起来法院调解制度的弊端主要表现在以下几个方面：
1、以调解程序代替审判程序
从客观上纵容某些审判人员违反程序法办案，使法定的程序形同虚设，从根本上损害了实体正义。
调解程序与审判程序是两种性质不同的程序。
从要求上看，调解程序比较简单，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。
在事实清楚的基础上，只要当事人自愿、调解协议合法，法律上并无别的程序要求。
从适用范围上看，我国诉讼调解的案件范围定得很宽，且规定调解不得上诉，这无疑为法官规避严格、具体的审判程序提供了极大的方便。
调解本身所具有的这些特点能给法官带来在相同时间内办更多的案件，回避作出困难的判断、风险较小等益处。
出于对自身利益关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解，而回避费时、费力、风险大的判决。
法官的这种调解偏好使得调解在实践中仍站主导地位，一些本应该适用审判程序结案的案件被代之以调解程序结案，使得严格遵循程序规则进行操作的状态发生了变异，最终损害实体正义。
以调解程序代审判程序比较典型的做法是：
在当事人不愿意解时，以各种方法强迫当事人进入调解程序，并以调解结案。
再者就是在调解未达成协议时；径行判决。
这种未通过法庭调查、法庭辩论，未经法定程序，当事人尚未行使诉权的情况下，判决已做出来的做法与我国民事诉讼法所规定的：
“当事人如不同意调解，或者未达成协议，人民法院应当即时转入诉讼程序”和“在诉讼程序中，直接查明争议事实，确定双方当事人权利义务，作出公正的判决”是背道而驰的。
如果一审这样做，当事人有望通过上诉主张权利。
但遗憾的是，二审法院也经常这样办，这样做不仅严重地侵蚀了当事人的各项诉讼权利，而且从根本上损害了实体正义。
2、以“和稀泥”代替“查明事实真相”，对法治建设形成长远的、深层的危害
从理论上讲，调解方式只适用于那些权利义务明确，基本事实清楚的案件，民事诉讼法也规定调解应在事实清楚的情况下进行。
由于调解方式自身的局限性，决定了它不具备查明事实的功能，应当说，真正事实清楚、权利义务关系明确，只是当事人因固执己见而诉诸法院的案件，为数不多；而法院大量使用调解方式结案的事实，又给人们造成了相反的印象。
实际情况是，有大量的民事案件，是在法院未查明事实真相的情况下，强行调解结案的。
基本做法就是和稀泥，搞折衷；不做审查、判断证据的工作（而且，这也不是法院调解所能承担的任务）；而是向双方当事人“做工作”，“讲道理”。
因而调解结果不是“解决”纠纷，而实际上是“化解”纠纷，只要纠纷不存在，调解就达到了目的，不管当事人之间的权利义务是否明白了。
这样做；表面看起来似乎是大量纠纷经由调解这种双方自愿、自主的方式解决了，实际上既对当事人实体权利的保护和对侵权行为的制裁不利，又对当事人的诉讼权利的行使无益；更严重的是，最终损害了当事人对法院的信任，从而对法治建设形成长远的、深层的危害。
有些当事人，对调解委员会的调解不满才诉诸法院，相信法院会公正地解决问题，没想到法院调解还是老一套，与民间调解没有什么差别，因此认定为法院就那么回事，产生或加深了厌讼的想法。
如果相当数量的公民有了这样的经历，产生了这样的想法，那对整个社会的稳定是极为不利的。
因为如果社会缺乏能够有效保护自己权益的机制，公民往往只能实行“自力救济”，从而产生极端的暴力和犯罪的后果。
3、强制与自愿的矛盾，使自愿原则难以实现
自愿反映了法院调解的本质属性，通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于：
前者是当事人自愿达成的协议，后者是法院的强制性解决。
调解是以自愿为根基的；判决是以强制为特征的，它们原本是性质完全不同的解决纠纷的方式，我国民诉法却把两者相结合，使得自愿原则难以得到落实。
因为在这一诉讼模式中，法官具有双重身份：
一方面他是调解者。
作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议事实，进行说服教育，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案；促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。
他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。
由于法官的这种双重身份，在当事人心中会形成很大压力：
如果否定调解方案，会不会在审判员心中留下不好的印象？
会不会有否定审判员权威之嫌？
会不会因此而在审判过程中吃亏？
这样当事人在对待调解方案的问题上，就会有诸如此类的非自愿的顾虑，并有可能影响其他自主决定。
更为严重的是，由于审判员主持调解的过程中，已形成“先入之见”，如果有一方当事人不接受调解结果，他可能主观地认为事实已经清楚，没有继续审理的必要，从而径行判决，以调解代替审判，或者可能会在审判过程中走过场，不认真审查、判断证据，在实际上以先前的调解方案当作判决内容。
来自调解员的这种潜在的和实际的压力，对当事人充分自主地参与调解过程是相当有害的，自愿原则因而不可能得到实现。
4、原来的法院调解制度与当前的民事审判方式改革互相冲突，严重阻碍了改革的进行
民事审判方式改革的一项重要内容是强调当事人的举证责任，彻底废除完全由法官调查取证的制度。
这样一来，法官和当事人在程序上的分工就发生了逆转，当事人从而成为推动程序展开的主体，其展开程序的基本动机是说服法官作出有利于自己的结论。
也就是说，举证责任在逻辑上要求判决成为规定程序开展的目标。
而法院调解制度中；法官的目的是通过取得当事人的和解、合意来结束诉讼。
为此，法官在说服教育当事人的同时；还有必要调查收集证据，以及提供正确的调解方案，在不得已的情况下，才可以做出判决。
很显然，这样的情况使法官自然成为推动程序发展的主体，这与“缩小和弱化法院的职权，扩大和增强当事人权限”审判方式改革的目标是背道而驰的。
审判方式的改革还要求法院贯彻公开审判制、实行法官独立审判和责任制、强化对审判活动的民主监督等等。
而诉讼调解的程序结构，主要内容是法官积极的职权调查和说服教育当事者的活动。
这些活动完全可以在法庭之外或者在只有一方当事者在场的情况下进行。
这使得诉讼调解缺乏有效监督，同时也违背了公开审判的原则。
法官的独立审判和责任制是指法官享有独立审理和裁判案件的权力，同时对自己的不正确或错误裁判承担完全责任的制度。
而依我国的民事诉讼法调解不存在上诉问题，调解书发生法律效力后，既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序主动进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情况又极少发生。
因此，调解对于法官来说是一种风险小的处理案件方式。
而且调解无论是。
在程序法的适用，还是在实体法的适用上都具有相当大的灵活性，正如戈尔丁所说的那样，“显然，调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧。
尽管我们期重坚持公正的标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征。
”学者李浩则指出：
“从严格依照实体法规范达成调解协议到协议内容，虽然并不符合实体法的规定，但也并不是法律所禁止都是允许的。
因此调解实体合法性的范围要比判决宽得多。
”2在这种情况下，调解协议明显违法的现象并不多见，而违反自愿原则，迫使合法、有理的一方当事人作出让步的所谓隐性违法时有发生，但因为隐性违法具有隐蔽性的特点，再加之缺乏有效的监督，追究法官的责任实际上往往无法落实。
上述种种无疑都严重制约着审判方式的改革。
因此，我们必须对法院制度加以完善，否则，本来主要是为方便当事人自愿解决纠纷而设的一项制度就会转而异化为法院为方便自己而滥用的不良制度，从而违背立法者的初衷。
二、法院调解制度的保留和完善
尽管调解制度在实践中存在诸多的问题，但我们不得不承认在完全尊重当事人自主自愿的基础上进行调解，确实有裁判方式所不可比拟的优点。
当前，在两大法系，采用自愿调解方式结案越来越受到法官的高度重视。
美国民事诉讼程序在修改后，要求法官注重在庭审的会议中推动当事人达成和解，这说明在某种程度上调解结案方式本身是合理的。
因而我们当前所要解决的问题不是废除法院调解制度而是如何完善它，使它发挥出应有的作用。
完善我国调解制度，可以从以下几个方面着手：
1、必须切实落实自愿原则
调解制度改革的目标应当是充分贯彻落实当事人自愿的调解原则，在自愿原则的基础上达成的调解是有效的解决争议的方法。
而我国现有的民事诉讼法中，无论是在法律现有的规定上还是在审判实践上，法院调解依旧未摆脱以法院为主，以双方当事人为辅的职权主义模式。
要解决这一问题，必须从立法上对当事人的自愿原则予以强调，适当减少法院的干预。
根据自愿原则，调解程序的启动必须要得到当事人双方的同意，如果有任何一方不愿意实行调解，或者不愿意由法院实行调解，则不应当实行调解，人民法院不能依职权主动采取调解。
在诉讼调解过程中，调解方案应由当事人提出，而不能由法官来确定。
因为一旦由法官提出调解方案，都会给当事人形成一种必须接受调解，否则会在判决中吃亏的压力，由于法官操有审判大权，当事人因害怕得罪法官而难以拒绝法官提出的方案，这是违背自愿原则的。
法官所应当做的仅仅是尽量避免对双方争议的直接干预。
在听取双方对案件事实的陈述和举证后，对双方当事人进行思想疏导和法制教育，代为双方传达信息，促使双方达成协议。
协议的形成必须以当事人的合意为基础，如果当事人就争议协商不了的，或一方当事人明确提出不愿接受调解；法官就应毫无条件地对案件进行判决，并且判决的进行应当从当事人不愿意调解或拒绝接受调解协议后立即开始。
为防止法官久调不决的现象，法律应当对调解的期限作出明确的规定。
为落实自愿原则还必须对民事诉讼中的某些不合理的规定作出修改和完善。
如关于调解是否需要在事实清楚的基础上分清是非的问题。
民事诉讼法第85条规定：
“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非进行调解。
”这一规定显然有值得商榷之处。
因为，一方面，法官主要是主持和召集当事人进行协商，而不能对调解协议提出任何意见，这就完全不必要在调解过程中由法官分清是非，而关于案件的是非问题完全应当由当事人自己去理解，自己去认识。
另一方面，调解程序与判决程序是不同的，判决是要在事实清楚的情况下作出，而调解只要双方当事人同意即可，没有必要查清事实，分清是非。
另外应当指出的是，法院内部下达调解结案率并把其作为考核法官工作业绩的一项指标的做法是完全违反民事诉讼法的自愿原则的，应坚决纠正。
2、明确界定调解的适用范围
以调解方式解决纠纷不是放之四海而皆准的真理。
相反，其灵活性特征使其与当今社会人们所追求的诉讼公正，民事权利的充分保护等相矛盾。
如果我们对一切民事案件不附任何条件地采用调解来解决，这无疑是与社会发展所要求的法律公正、人权的维护等相背离的；在司法实践中，法官一个人说了算的调解方式使得法律的规定往往得不到正确的实现。
这也是不符合社会法治化的本质要求的。
社会法治化要求：
法律具有至高无上的权威，一切纠纷的解决都应遵从于法律的规定。
因此，明确界定调解的适用范围，使其适当减少，不仅有利于我国法治目标的实现，而且有利于法律得到应有的遵守。
结合其他国家的做法和我国的实际情况适用调解解决的民事案件具体可包括：
（1）情节较轻微或标的额较小的民事、经济案件；
（2）有关身份关系的简单民事案件；（3）可即时清结的案件；（4）其他争议不大的案件。
3、实行调解程序与判决程序的分离
这就是说，一方面判决结果不应当与调解过程发生任何联系，绝不能因为一方不愿意接受调解便使其在判决中处于不利地位，即使是由一方当事人提出的调解协议，也不应该成为判决的参考。
另一方面，调解不应当成为判决的必经程序，当事人不愿意接受调解，则不能认为在判决以前必须要经过调解程序而强迫当事人进入调解程序。
要实现调解程序与判决程序的分离必须解决法官身份的“双重性”问题。
对此，可借鉴外国的做法？
？
当调解不成转而判决时另换审判官，即主持调解的法官一定不能是主持审判的法官。
这样做可以避免来自主持调解的审判员所带来的消极压力；使调解的功能得以发挥。
4、建立有效的监督机制
有效的监督是保障诉讼调解依法进行的有利措施。
它包括内部监督和外部监督两个方面。
具体来说，有效的监督机制应该做到：
（1）诉讼调解要公开进行。
除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他当事人申请不公开调解的案件外，其他适调解解决的案件都应公开进行，允许群众旁听。
如果法官对应公开进行调解而不公开调解的，双方当事人有权向法院提出申请，要求公开调解。
（2）确立当事人对签收的调解协议有上诉的权利。
一般来说，当事人对因自己的合意所形成的调解结果是没有异议的，也不会提起上诉。
但对法官强迫形成的调解结果往往不服。
而且，这种调解本来也是违背自愿原则的。
因此，允许当事人对调解协议行使上诉权，一方面可以保障当事人对调解的有效监督；另一方面可以使上级法院对下级法院的调解进行监督。
有效的监督可以扭转法官强烈调解偏好和避免调解中的“和稀泥”现象。
当然，当事人对调解协议享有上诉权应有法律之明确规定。
（3）在调解过程中，法官的调解行为还应受到本级法院的监督。
如当事人在调解开始后，又不同意调解的，法院的有关部门应要求进行判决等。
总之，由于时过境迁，原有的法院调解制度已不能适应时代的要求，我们应该不断地更新与完善它，才能使之发挥出应有的作用。
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