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　　浅析公证书的强制执行效力

　　近年来，随着我国经济的高速发展，全国公证机构办理的强制执行公证业务量猛增。

发挥公证的强制执行效力成为节约司法资源，维护公平正义的重要手段。

然而在实践中，强制执行公证缺乏具体法律的规范性指引，在日常工作中容易引起争议。

本文旨在通过多方面的分析，进一步发掘公证书强制执行效力的实用价值，进而提升公证服务水平。

　　一、强制执行的定义及强制执行公证的适用范围

　　强制执行公证制度起源于古罗马时代，后逐步发展。

从债务人在法庭上的自认作为债权人执行的依据，进而演变成当事人做出真实的意思表示即可不经裁判程序而直接执行。

该制度的效率优势源于法律对当事人“意思自治”的尊重与鼓励，同时通过公证机构作为中立者的独立审查，赋予公证文书可直接被执行的效力。

　　根据我国法律的规定，公证具有三个基本法律效力：

证据效力、强制执行效力和法定公证的特定效力。

其中，强制执行效力是指对于经公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，当债务人不履行或者履行不适当时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，不再经过诉讼程序[1]。

赋予公证书强制执行效力是公证机关高效便捷地维护经济秩序表现，是在新时期新环境下公证需求旺盛的表现，更是一段时间内公证业务的突出增长点。

该项公证能够督促债务人积极履行义务，维护良好的社会秩序，同时有助于切实解决债务人逾期不履行义务的问题，保护债权人的合法利益，维护法律权威，保证良好的市场秩序。

　　一般情况下，强制执行公证的适用范围因国家而异，在法制完备且公证制度发达的国家，公证书具有极高的法律效力和社会威信，相应的强制执行公证的适用范围更广。

德国民事强制执行法中规定经公证债务人承担的被强制执行的法律行为可以成为执行依据,并且公证人有权出具被强制执行许可。

法国公证法规定公证证书在法国全部领域内具有执行力。

德国和法国是公证制度发达的国家，一方面公证制度在国家的发展进程中有着丰富的实践经验，进而成为本国法律体系发挥积极作用的重要组成部分;另一方面，这两个传统的大陆法系国家在成文法的制定上相对完备，有完善的实体法和程序法保障公证强制执行的公平与效率。

上述两个因素影响着强制执行公证的适用范围，发展强制执行公证这两点不容忽视。

　　我国《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（下简称《联合通知》）中第一条和第二条就是对强制执行公证适用范围进行的规定。

结合我们的日常法律实践，针对第一条中“给付”的内容我们应该做进一步解释。

一般情况下，“给付”所对应的交付形式主要分为现实交付和观念交付。

其中的观念交付主要有简易交付、指示交付、占有改定等形式。

就意思表示来说有明示和暗示。

如：

担保人、保证人签订的债权文书虽然没有明示的给付内容，但是当债务人无法履行债务时，只要主合同债务人的义务具有给付内容，担保人、保证人就对债权人产生了相应的给付义务，即含有“给付”的意义。

笔者认为，此处的“给付”应作此解释。

据此，笔者认为与借款合同相伴的抵押合同、保证合同等都可以被赋予强制执行效力，如此既完善了强制执行公证的保障范围和功能，也保证了交易安全。

　　《联合通知》中所要求的债权债务明确，其实从某种角度上是对抗辩事由的排除，因为一旦存在抗辩事由，很有可能使得债权债务关系处于不明确的状态，具体在合同中，可能是合同的效力存在瑕疵或者是合同的内容因出现新的情形而改变了。

而此处的抗辩权在现阶段的争议较大，因为其种类划分和行使方式及认定都存在一定难度，缺乏法律的明确指引。

在实践中有观点认为，应搁置抗辩权保留与否的问题，而是将抗辩权所指向的抗辩事由通过公证机构对事实的审查和对当事人意思表示的确认，将其完全排除。

没有了抗辩事由，抗辩权存在和行使的理由也就不存在，还是可以达到明确债权债务的目的。

笔者认为上述观点在实践中具有可操作性，而且从保障交易安全的角度，上述做法能够在防范风险方面发挥作用。

以笔者积累的参与办理强制执行公证的经验观之，通过适当的担保形式和明确的合同约定，将债务人在逾期未能还款时其他担保人承担担保（保证）责任的举证方式、具体条件和形式等内容予以明确约定，既能保证债权人的利益，又能够使强制执行顺利进行。

　　《联合通知》从内涵和外延的角度勾勒出强制执行公证的适用范围，不过从以上内容来看，所设定的种类并不多，比“债权文书”的范围要小得多。

在《联合通知》发布后我国颁布实施的《物权法》从内容上完善了对担保物权的制度设计，赋予当事人更大的自由空间，尊重当事人的意思自治。

相应地对于担保合同能否够被赋予强制执行效力，中公协下发的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》以及最高院的有关法律文件中给予了明确的肯定，但是在实践中仍然存在法院针对具体案件持截然相反的态度，我们期待更高效力的规范性法律文件能就这一问题予以明确示意。

　　二、强制执行公证的效力来源

　　《民事诉讼法》第二百三十八条的规定是强制执行公证效力的直接依据，明确肯定了经公证被赋予强制执行效力的文书同判决书、调解书、仲裁裁决等均可以作为执行的依据。

　　实践中，关于强制执行公证效力来源的探究通常是围绕强制执行公证与“诉权”的关系而展开的。

“诉权”是指当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。

诉权是法律赋予当事人的基本权利，是当事人进行诉讼活动的依据[2]。

《公证法》第三十七条的规定赋予债权人权利使得执行证书作为执行依据，当事人可直接申请强制执行以排除诉权。

同时，《公证法》第四十条规定对公证书的内容的争议可以向人民法院提起民事诉讼。

上述两条的内容看似有互相冲突的地方，但是依法理究其深层含义，二者并不矛盾。

第四十条的规定属于一般性规定，是针对公证机构出具的全部公证书而言的，而第三十七条的规定属于针对强制执行的特别规定。

依照特别法优于一般法的原则，当遇到上述两条法律的冲突时，应当优先适用第三十七条的规定。

近期颁布的《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》中相应规定强化了上述论述的依据，从司法的角度对于诉权的排除予以肯定。

同时对被裁定不予执行的债权文书的可诉性予以肯定，保证了当事人权利实现的程序正当。

　　在法律实践中，当事人能否依据公证法第四十条规定提起诉讼，仍有争议。

法院对此类诉讼是否受理也有分歧。

最高人民法院曾经以判例的形式支持此时债权人依然具有诉权。

有观点认为，在此情形下是依公证书申请强制执行或是再行诉讼，属债权人的权利，可按债权人的意思自由自治。

然而，基于民事纠纷解决机制中的“一事不再理原则”，既然已在取得附有强制执行效力公证债权文书，就不应再提起诉讼程序。

具有强制执行效力的公证债权文书同法院的判决均为执行的依据，重复进行既是对司法资源的浪费，也有悖于程序正义的要求。

债务人在办理公证时自愿做出接受强制执行的意思表示就意味着诉权的放弃，本着诚信原则其不得违背承诺再提起民事诉讼。

因此对于此类诉讼应不予受理。

如果因为公证债权文书的错误，而被裁定不予执行的，当事人及利害关系人则可向人民法院提起民事诉讼。

在实践中，主流观点对此倾向性较大，但缺乏明确的法律规定。

　　从制度设计的角度，对诉权的排斥是具有强制执行效力的公证书的重要目的。

不论是出于诚信原则，即当事人在签署债权文书时所达成合意的意思表示，共同自由选择的结果;还是对于诉讼程序和执行程序的规范与区分，即赋予债权文书的强制执行效力本身对债权的确认，直接产生执行的根据，从逻辑上诉权已经被排除。

值得欣慰的是，上述观点已基本被主流观点认可，并逐步应用于审判当中。

　　按照目前公证理论界的前沿观点，法律从制度设计上应当明确具有强制执行效力的公证债权文书排斥诉权。

由此在实践中，因为缺乏明确的法律依据，无法像仲裁委员会出具的仲裁裁决一样获得准司法效力，近年来各地法院产生不同结果就不难理解了。

就此问题，一定程度上公证行业自身的努力发展就显得尤为重要。

只有公证行业的公信力得到广泛的社会认可，公证制度的传统优越性及权威性大大加强，强制执行效力的公证债权文书才容易获得社会的信任，进而真正发挥公证制度在法治社会中的重要作用。

　　三、强制执行公证的审查与救济

　　不难发现，强制执行并不像绝大多数公证那样是一次性地针对当事人提交的材料予以证明即可，而是要对债权文书从签订到履行的整个过程予以审查。

在签署债权文书时，不仅要审查当事人的权利能力、行为能力，还要反复确定当事人对于申请“强制执行”的意思表示是否真实、自愿。

在出具执行证书时，要对债务真实、具体，以及债务人未完全履行合同义务等事实予以确认，在保证债务人充分的举证期间的前提下才能出具执行证书。

在这一系列的审查过程中，需要反复确认的中心点就是债务有效且债务人没有履行债务，但是围绕着这个中心点而展开的审查一环扣一环，不容忽视。

因为一旦债务的真实性存在异议，直接影响强制执行的公平性。

　　强制执行公证要发展成为一种完善的制度，需要有明确的救济途径来维护其在实行过程中的公平、正义，这时就需要法院通过发挥其强制执行力作为保障。

通常情况下，当事人签订债权文书时赋予债权文书强制执行效力仅是实现强制执行的一个环节。

在债务人不履行债务时，向公证机构申请出具执行证书后，持债权文书及执行证书才可向法院申请强制执行。

　　强制执行公证中一旦当事人选择强制执行公证就等于放弃了诉权，即放弃在庭审中的陈述和抗辩权利，放弃了经过司法审理而获得的公正权利。

在此，诉权抗辩的排除成了债权实现效率高的主要原因，节约了司法资源。

在利益选择方面，强制执行公证是偏向保护债权人的利益的。

在讨论制度合理性时仍存在一定问题，如事前放弃诉权虽然经过当事人的同意，是其真实的意思表示，但在真正出现纠纷时如果当事人确有正当的抗辩理由，是否可以反悔或者重新选择?

按照公证制度发达国家的做法，公证人员的业务水平和审查能力较高，对事实和法律的把握能够在开展强制执行公证时预先将法定的抗辩事由排除，从而保障强制执行公证的公平性是较为有效的做法。

此外，公证人员将可能的风险告知当事人，由当事人自己衡量做出决定。

　　就如何在强制执行过程中体现法院司法权威的救济性和既判力的问题，笔者认为，公证书被法院认定确有错误而裁定不予执行时，当事人即恢复诉权，可通过诉讼维护其合法利益。

此时进行强制执行的依据未被法院认可，通过强制执行程序实现债权的方式并未启动，当事人可通过诉讼实现救济。

在公证机构决定不予出具执行证书时，当事人可以启动诉讼。

不过一般情况下，只要事实清楚，按照程序公证机构都会出具。

决定不予出具执行证书则是在意思表示或合同内容、履行等方面存在瑕疵，仅通过公证机构无法厘清客观事实。

当公证机构决定不予出具执行证书时，当事人没有获得强制执行的依据，诉讼双方可通过质证、抗辩明确法律关系，由法院做出终局裁判。

上述两种情形主要都是因为无法获得公证机构或法院对执行证书的认可，所以需要通过行使诉权实现债权。

　　当事人对诉权的自由处分是有法律基础的。

《民事诉讼法》第十三条规定就明确了当事人的处分权。

虽然目前欠缺制度上的保障，没有法律明确对诉权的规定，但是法院应当尊重当事人自己对诉权的处分，且不允许当事人任意反悔，从而从制度上确立强制执行公证对诉权的排除。

同时，公证人的专业素养至关重要，对执行中公平正义的追求需要全体公证人用自己的行动证明，以使公证真正成为具有广泛公信力并担负起相应的社会责任的行业。

　　四、强制执行公证的发展与面临的问题

　　时至今日，强制执行已经在日常的经济活动中发挥了重要作用，不论是风险避免还是行为合规，在涉及不动产和金融往来业务中，强制执行公证正不断被认可与接受。

但是在我国目前的法律体系中，强制执行公证并没有得到应有的重视。

　　首先，对于债权文书的范围需要进一步明确。

具有担保性质的债权文书能否被赋予强制执行效力是一个需要正面对待的问题。

具有担保性质的债权文书一般情况下是作为主合同的从合同的，如果将担保条款加入主合同中，此时赋予主合同强制执行效力并及于担保条款是无可厚非的，而且这是效力是及于担保性质的条款的。

如果仅从形式上将主合同与从合同的分离进而使从合同丧失了被赋予强制执行效力的可能性，那么出于公平正义应该有相应的完善机制，保证债务实现与担保实现的同步。

　　其次，在排除诉权方面的法律依据的具体。

对于散见在各级法律文件中的关于诉权排除方面的内容，需要更高级别的法律、法规对此统一、明确的规定。

因为在实践中，已经有最高院的司法解释明确了此时诉权依然存在的合理性，虽然此后司法部、中公协在不同场合都对于诉权排除的倾向性更强，而且最高院目前的态度也有所变化，但对此缺乏具体的规定就可能在实践中当事人申请强制执行时，将案件恶意拖入诉讼，拖延执行时间，那么强制执行制度设计上的高效率就可能被瓦解。

　　再次，对出具执行证书的程序保障。

出具执行证书是在债务不能履行的前提下进行的。

那么对于债务不能履行的认定需要法律从制度设计的角度予以程序上的认可。

现在一般操作中都是当事人通过协议约定出具执行证书的前置程序以及被执行人的举证期间和条件。

如此设置有其简便快捷的优势，但是笔者认为出于公平在此处程序性的必要环节应通过具体的规定予以明确，以免在债务不能履行时，债权人为了尽快实现债权，剥夺债务人举证和申诉的机会。

　　在我们的日常工作中，一份债权文书能否被赋予强制执行效力需要反复仔细地对合同内容以及当事人之间的权利义务关系进行审查，并不能简单地一概而论。

在审查的过程中，要具体问题具体分析，公证人要充分发挥个人的法律鉴别能力，从更深层次审视可能存在的风险，不仅要发挥公证的证明力，还要体现出公证制度在风险预防与控制中的功能。

从更高的角度看，强制执行公证的开展给整个行业带来了更多的机遇与挑战，从一定程度代表着社会发展对公证行业的要求与期望。

我国于XX年正式加入的国际拉丁公证联盟，注重发挥公证制度“预防纠纷，减少诉讼”的法律价值，这代表了今后我国公证制度的发展趋势和价值倾向，也进一步明确了公证制度在我国社会发展和法制完善的过程中所要发挥的作用。

相较于司法途径，赋予公证强制执行效力可降低当事人的维权成本，节约司法资源，也有助于简便快捷地解决纠纷，这是公证价值的体现。