行政处罚信息公开中知情权与隐私权的平衡分析.docx
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行政处罚信息公开中知情权与隐私权的平衡分析
行政处罚信息公开中知情权与隐私权的平衡分析
2014年5月15日，北京警方获得线索称，有人在某酒店从事**嫖娼活动，当日16时许，朝阳区警方配合刑侦总队民警在北京市朝阳区某饭店楼下将某演员和一名女子当场抓获。
经审讯，该演员对嫖娼一事供认不讳，并因嫖娼被处以行政拘留15天的行政处罚。
随后，案情记录以及当事人的详细个人资料，包括姓名、职业、籍贯、照片等个人信息被第一时间公布了出来。
2014年5月16日，北京市公安局官方微博@平安北京发布消息予以了证实。
一石激起千层浪，嫖娼案爆出后，该事件迅速成为媒体和社会公众热议的话题。
一般民众从道德层面或对当事人嫖娼行为进行谴责，或为其辩护。
与此同时，该事件也引起了法律界人士的反思，不少法律界人士认为，北京警方通过官方微博的形式确认嫖娼案中的个人信息侵犯了当事人的隐私权。
随着互联网科技的诞生与发展，人类进入信息社会，这是一个信息爆炸的时代，各种数据通过互联网与纸面媒介进行收集与传播。
政府是社会信息的主要持有者，全社会80%的数据掌握在政府手里。
海量的信息给政府的公开行为带来了挑战，使其处于一种两难境地，一方面，如果政府不依法公开其掌握的信息，将危及公众的知情权;另一方面，政府在公开其信息时稍有不慎又可能侵犯行政相对人的隐私权。
关于该嫖娼案不乏可资批评之处，北京警方擅自披露当事人的行政处罚信息给我们带来了诸多反思的问题：
行政处罚信息属于何种法律性质的信息，是否属于政府信息公开的范畴?
如何在政府信息公开与隐私权保护之间取得平衡?
行政机关在公开行政处罚信息时是否应当对公民信息进行区别对待，分类处理?
一、行政处罚信息的概念与内容
（一）政府信息与行政处罚信息
⒈政府信息
根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第二条的规定，所谓政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。
对政府信息的认定和理解应当把握以下几点：
第一，政府信息是与履行行政管理职责密切相关的信息。
众所周知，行政机关既是公法上的权利义务主体，也是私法上的权利义务主体，当行政机关以私法主体出现时，比如，行政机关与个人或企业签订买卖合同，参与市场活动，由于此时行政机关并非履行公职，其在进行市场交易中获取的他人信息就不属于政府信息。
此外，根据《刑事诉讼法》的规定，在中国的权力体系中，公安机关既具有行政管理的职能，又具有刑事侦查的职能，当其履行刑事侦查职能而非一般行政管理职能时，其所获取的信息亦不属于政府信息。
《条例》第二条规定的履行职责过程中应理解为履行行政管理职责过程中。
公安机关以刑事侦查机关身份在履行刑事侦查职责过程中形成的文件，无论是制作主体还是履责性质，均属刑事执法领域，所形成的信息无疑属于司法机关制作的信息。
第二，政府信息既包括以纸面、案卷等传统方式记录和保存的信息，也包括以录音、录像以及电子档案等形式存贮的信息。
从政府信息的存在形式看，它应当是以一定形式记录、保存的信息，既可以是纸质文件，也可以是胶卷、磁带、磁盘以及其他储存介质。
政府信息包括一切记载信息的物体，之所以如此认定，是强调政府信息必须是原始的、客观的，而非行政机关主观加工的信息，没有载体的口头消息、社会传闻均不属于政府信息。
此外，行政机关以一定形式记录、保存的纯属机关内部事务的信息不属于政府信息，主要包括政府机关的会计凭证和会计档案、行政机关对其工作人员的职务补贴以及行政机关实施民事活动的相关发票、凭证等。
⒉行政处罚信息
目前，相关法律法规并未对何谓行政处罚信息作出明确界定，学界也缺乏这方面的探讨。
一般认为，行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关依照法定的权限和程序对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织给予行政制裁的行政行为。
根据《行政处罚法》的一般原理，行政处罚的主体包括行政机关、授权组织，某些具有公共事务管理职能的组织可以通过委托实施行政处罚，因此，行政处罚信息可以理解为行政机关、授权组织以及委托执法主体在实施行政处罚过程中所制作、获取并以一定形式保存的信息。
显然，从行政处罚信息的性质与内容上看，应属于政府信息的范畴。
（二）行政处罚信息的内容
如上所述，行政处罚信息是行政机关、授权组织以及委托执法主体在实施行政处罚过程中获取并保存的相关信息，具体而言，行政处罚信息包括以下内容：
①行政主体的信息。
主要包括行政主体的名称、住所、职能与权限，行政执法人员的姓名、职务等。
②行政处罚依据。
依据《行政处罚法》的规定，法律、行政法规、地方性法规以及部门规章与地方政府规章等均为行政处罚法的法源，这些规范性法律文件属于行政处罚的依据。
③行政相对人的基本信息。
包括公民、法人和其他组织的姓名（名称）、年龄、性别、身体状况、住所、身份证号码、联系方式等。
④行政违法行为相关信息。
包括行政违法行为的事实（违法行为发生的时间、地点等）、情节和后果等。
⑤行政处罚的结果。
主要包括作出行政处罚的种类与幅度。
⑥行政处罚相关文书、案卷与证据。
主要包括行政处罚决定书、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚案卷、行政处罚案件立案和结案审批表以及相关证据。
⑦行政相对人在案件调查过程中进行的陈述、申辩等依法应当由行政机关记录保存的信息。
此外，当行政相对人可能被处以较大数额罚款，没收、吊销许可证、执照等处罚时，有权申请听证，相关听证信息也属于行政处罚信息。
二、行政处罚信息公开的知情权优先及其缺陷
行政处罚信息属于政府信息，这点确定无疑，但并不意味着其必然属于政府信息公开的范畴。
在实践中，行政机关在进行政府信息公开时一般秉持以公开为原则，以不公开为例外的知情权优先处理方式，未能很好地把握行政处罚信息与一般政府信息的区别，从而对隐私权造成一定侵害。
（一）知情权优先及其理由
⒈知情权优先
根据《条例》的规定，知情权优先集中表现为政府信息公开的以公开为原则，以不公开为例外。
《条例》第九条对行政机关应当主动公开的信息范围作了列举加概括的说明，其中涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;需要社会公众广泛知晓或者参与的;反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况以及其他依照法律、法规和国家有关规定的信息需要主动公开。
这里的其他依照法律、法规当然包括行政处罚领域的《行政处罚法》。
《行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的，不得作为行政处罚的依据;第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据;第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
根据以上法律规定，除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的行政处罚信息外，行政机关原则上具有向当事人、第三人以及社会公众公开行政处罚信息的法律义务，否则将构成行政违法等。
⒉知情权优先的理由
第一，行政处罚信息具有公共性，属于知情权的范畴。
行政处罚是政府行为，与公共利益相关，是政府信息公开的应有内容。
行政处罚是针对一般违法行为所作的制裁，作为违法行为，其触犯了法律，侵害了法律所保护的社会利益与社会秩序，因此，与违法行为相关的行政处罚信息具有公共性。
另一方面，行政机关对违法行为人作出或不作出行政处罚，作出何种行政处罚以及何种幅度的处罚等属于公权力的行使，公民对于国家机构及其工作人员依法享有批评、建议、申诉、控告等权利，公众对公权力行使监督权利的基础是知情权，因此，行政处罚信息在公权运行监督的层面上具有一定的公共性。
第二，行政处罚信息的所有权是社会，社会公众有权了解行政处罚信息。
根据社会契约理论，政府是人们授权建立的，是在人们让渡其自然权利基础之上成立的，政府必须受控于人民的监督之下。
因此，政府产生、收集、加工和处理的公共信息理所当然从本质上应归属于社会民众自身。
（二）知情权优先的缺陷
第一，知情权优先理论未能看到行政处罚信息的特殊性与复杂性。
行政处罚信息具有很强的私人性质，其中包含大量的个人信息，其所有权不在国家与社会，而在个人。
行政处罚信息是行政机关等在履职过程中获取并记录的信息，准确地说，行政处罚信息实际上是行政机关等掌握和保管的信息，其对信息不享有所有权，也就不具有完全的处分权。
政府对其掌握和保管的信息只有存贮、保管、发布等权利，对这些权利的行使必须依法进行。
政府为了实施行政管理无时无刻不在进行着对个人信息的收集、制作、储存、流通和使用。
政府获取和保存的信息非常庞杂。
就行政处罚信息而言，有的指向相对人，有的指向第三人，均包含大量具体的私人信息在内。
以前文嫖娼案为例，其中**女的姓名、身高、照片、职业、身体情况以及性史等大多与案件毫无关系，与公共利益毫无瓜葛，属于私人性质极强的个人信息，完全不具公共性。
第二，知情权优先的规范依据不足。
《条例》规定政府信息以公开为原则，但同时也规定了多个例外，包括国家秘密的绝对例外、商业秘密与个人隐私的相对例外。
《条例》第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。
也就是说，当政府信息包含个人隐私时一般不宜公开。
当然，《条例》同时规定，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。
对此可以理解为政府信息公开原则例外的例外。
但是，政府在行政处罚信息公开问题上不仅受《条例》调整，还受《行政处罚法》的调整。
《行政处罚法》对行政处罚公开仅明确规定了行政处罚依据公开，对行政处罚信息的公开并未作明确规定，更未规定行政处罚信息需向社会公开。
《行政处罚法》属于法律，而《条例》属于行政法规，其效力位阶比《行政处罚法》要低。
况且，由于涉及公开的是行政处罚信息，相对《条例》而言，《行政处罚法》属于特别法。
因此，无论从法律位阶看，还是退一步从特别法优于一般法看，在行政处罚信息公开上都应适用《行政处罚法》而非《条例》的规定。
第三，行政处罚信息公开可能带来二次伤害。
由于知情权优先的信息公开方式未能充分认识到行政处罚信息的特殊性与复杂性，盲目公开行政处罚信息，实践中容易导致对行政相对人隐私权的侵害，带来所谓二次伤害。
行政处罚信息主要是负面信息，它不同于一般政府信息，因为行政处罚是对行政相对人的制裁，属于典型的损益性行政行为，对行政相对人而言具有惩罚性，会给相对人的精神、财产、行为、资格与人身自由带来实质性的利益减损。
对相对人而言，行政处罚信息并不光彩，如果加以公开，将可能对被处罚人带来双重不利后果。
对行政处罚信息的公开就是将行政法上对相对人不利的、消极的处置信息予以公开这种公开的内容不同于以纯粹行政内容为特征的一般政府信息。
当行政处罚信息暴露于亲人、朋友、领导、同事以及社会公众面前时，很可能会给被处罚人造成第一，调换工作或辞职;第二，企业经营恶化;第三，离婚及家庭不和;第四，被迫搬家;第五，接到骚扰电话;第六，遭受周围人的白眼冷遇;第七，孩子上学受到歧视等后果。
三、知情权与隐私权的平衡
（一）正确看待知情权与隐私权
⒈知情权与隐私权
⑴知情权
知情权的法律保障最早确立于200多年前的瑞典，最近几十年在世界范围内掀起了一股制定信息公开法，以制度化保障知情权的浪潮。
目前，美国、英国、加拿大、日本、韩国、澳大利亚、新西兰等均制定了信息公开方面的法律。
所谓知情权，即知的权利（righttoknow），其内容主要是信息，故也称信息知情权。
按照Foerstel的理解，知情权包括三个方面的含义：
①政府不得妨碍公民交流关于国家事务的信息;②政府有义务应公民的请求提供信息;③政府有义务使公众了解政府的运作状况。
⑵隐私权
关于隐私权的探讨，一般认为可追溯到1890年沃伦与布兰代斯在《哈佛法律评论》上的《论隐私权》一文，在该文中作者首次提出了隐私权的概念，此后在全世界范围内产生广泛影响并发展为一项重要的人格权。
对于隐私权的含义，目前学界尚无定论。
沃伦与布兰代斯最初将其定义为一种righttolife，即安宁生活的权利。
按照张新宝的理解，隐私权是一种私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受非法搜集、刺探和公开的权利，一般认为，隐私权的范围主要包括私人信息、私人活动与私人空间。
政府信息公开中的隐私是指行政主体公开因行政行为所保管的档案或记录中涉及有关自然人个人的信息，包括对私人信息的保管、搜集、利用与传播等。
隐私权的核心是对信息的控制和保密。
美国学者米拉将隐私权定义为控制与自身有关信息传播的权利。
在信息公开中，公民的隐私权主要表现为隐私支配权、保密权、知悉权、利用权、修改权以及救济权等。
⒉知情权与隐私权的辩证关系
知情权的最大价值在于保障公民对政府公权力运作的监督，在政府信息公开中，知情权所针对的对象与义务主体应当是政府而非公民个人。
作为一种监督权存在的知情权，其实现并不能建立在对公民隐私权侵犯的基础之上。
在行政处罚信息公开中，实际上形成了政府所代表的国家权力、知情权所代表的社会权利以及隐私权所代表的个人权利三者之间的一种矛盾关系，而制约政府所代为行使的国家权力，尊重公民的隐私权，这才是知情权的真谛。
因此，既不能陷入知情权压制隐私权的错误，也不能陷入隐私权压制知情权的错误。
在理解知情权与隐私权时不应将二者对立起来，反而应当将二者统一起来，使其受到平衡性的保护。
（二）平衡的考量标准
⒈以权利位阶为平衡标准不可行
在处理知情权与隐私权的平衡问题时，不少学者试图从权利的位阶高低加以解决，动辄搬出知情权是一项宪法性权利的主张，认为从公民知情权的角度出发，行政信息公开是宪法赋予公民的权利，任何人都有权利请求行政主体公开其所拥有的全部信息。
[13]然而，知情权作为一项宪法性权利的依据并不足，中国《宪法》并没有明确规定公民的信息权利。
遍查《宪法》所有条文，我们得不到关于知情权、获得信息权的只言片语。
支持者所能勉强自圆其说的是所谓的推导论，即认为知情权是宪法隐含的权利。
论者主张从言论自由权导出知情权，认为充分的信息是行使言论自由权的基础，没有信息将无法实现言论自由权。
然而，虽然《宪法》第35条也规定了公民的言论与出版自由权，但由于中国尚未制定新闻法与出版法，且对《宪法》第35条的内容也没有权威性的解释，因此，不宜将信息公开制度与言论自由权联系到一起。
显然，言论自由作为知情权的宪法基础并不可靠。
⒉以公共利益为平衡标准
在权利位阶论之外，更多的学者以公共利益作为处理知情权与隐私权平衡的参考标准。
权利的内核是利益，权利冲突更是利益的冲突。
每一种权利都代表着一种具体的利益。
这种利益可能是物质的，可能是精神的，也可能是物质和精神兼而有之的。
它们可能是金钱、财产、人身、生命，也可能是名誉、人格、肖像、隐私等等。
政府公开其掌握的信息是为了满足公众的知情权，体现的是一种对社会公共利益的实现与维护。
但在处理公共利益与个人利益时要十分谨慎，因为公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性，是典型的不确定法律概念。
公共利益有客观的公共利益与主观的公共利益之分，在进行公共利益界定时，一个最重要的问题是谁来界定?
通过何种程序来界定?
由于不确定性的存在，到底什么是公共利益，没有哪个国家的法律能有明确的规定。
由此，公共利益的界定权必定落入信息占有者政府的手中。
如果公共利益的界定权完全被政府所垄断，那么，以公共利益之名侵害个人权益之事将不可避免地发生。
为此，笔者建议设立政府信息公开的听证程序，规定当行政处罚信息公开涉及侵害公民隐私时实行听证。
政府为了实现公共利益而采取的措施影响到公民的合法权益时，必须将采取该行政行为的合法性依据、行为的目的、具体的方案等信息以有效的方式及时告知相关人，行政主体也有义务听取相关人对行政行为提出的质疑和意见，必须保证权益受到影响的相关人有反映情况和提出不同意见及要求的机会和正当途径。
这种由多主体参与决定、充分听取各方意见的制度设置当非听证程序莫属。
一方面，使公共利益的确定性与正当性在听证程序中得以辨明;另一方面，给予被处罚人充分的程序救济权，以限制政府以公共利益为借口侵害公民隐私权。
一般而言，只有当行政处罚信息不公开对公共利益具有客观存在的、实质性的影响，才能以公共利益高于个人利益为由对行政处罚信息进行公开。
这种情形主要发生在食品、药品生产流通领域，如：
某药品公司生产了假冒伪劣药品，如不公开其违法信息，可能导致不知情的公众继续购买并使用该药品。
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