商业银行不良资产证券化法律问题研究学士学位论文.docx
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商业银行不良资产证券化法律问题研究学士学位论文
毕业设计（论文）原创性声明和使用授权说明
原创性声明
本人郑重承诺：
所呈交的毕业设计（论文），是我个人在指导教师的指导下进行的研究工作及取得的成果。
尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或组织已经发表或公布过的研究成果，也不包含我为获得及其它教育机构的学位或学历而使用过的材料。
对本研究提供过帮助和做出过贡献的个人或集体，均已在文中作了明确的说明并表示了谢意。
作者签名：
日 期：
指导教师签名：
日 期：
使用授权说明
本人完全了解大学关于收集、保存、使用毕业设计（论文）的规定，即：
按照学校要求提交毕业设计（论文）的印刷本和电子版本；学校有权保存毕业设计（论文）的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在不以赢利为目的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。
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学位论文原创性声明
本人郑重声明：
所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。
除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。
对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。
本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。
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日期：
年月日
学位论文版权使用授权书
本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。
本人授权 大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。
涉密论文按学校规定处理。
作者签名：
日期：
年月日
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日期：
年月日
注意事项
1.设计（论文）的内容包括：
1）封面（按教务处制定的标准封面格式制作）
2）原创性声明
3）中文摘要（300字左右）、关键词
4）外文摘要、关键词
5）目次页（附件不统一编入）
6）论文主体部分：
引言（或绪论）、正文、结论
7）参考文献
8）致谢
9）附录（对论文支持必要时）
2.论文字数要求：
理工类设计（论文）正文字数不少于1万字（不包括图纸、程序清单等），文科类论文正文字数不少于1.2万字。
3.附件包括：
任务书、开题报告、外文译文、译文原文（复印件）。
4.文字、图表要求：
1）文字通顺，语言流畅，书写字迹工整，打印字体及大小符合要求，无错别字，不准请他人代写
2）工程设计类题目的图纸，要求部分用尺规绘制，部分用计算机绘制，所有图纸应符合国家技术标准规范。
图表整洁，布局合理，文字注释必须使用工程字书写，不准用徒手画
3）毕业论文须用A4单面打印，论文50页以上的双面打印
4）图表应绘制于无格子的页面上
5）软件工程类课题应有程序清单，并提供电子文档
5.装订顺序
1）设计（论文）
2）附件：
按照任务书、开题报告、外文译文、译文原文（复印件）次序装订
指导教师评阅书
指导教师评价：
一、撰写（设计）过程
1、学生在论文（设计）过程中的治学态度、工作精神
□优□良□中□及格□不及格
2、学生掌握专业知识、技能的扎实程度
□优□良□中□及格□不及格
3、学生综合运用所学知识和专业技能分析和解决问题的能力
□优□良□中□及格□不及格
4、研究方法的科学性；技术线路的可行性；设计方案的合理性
□优□良□中□及格□不及格
5、完成毕业论文（设计）期间的出勤情况
□优□良□中□及格□不及格
二、论文（设计）质量
1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？
□优□良□中□及格□不及格
2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？
□优□良□中□及格□不及格
三、论文（设计）水平
1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义
□优□良□中□及格□不及格
2、论文的观念是否有新意？
设计是否有创意？
□优□良□中□及格□不及格
3、论文（设计说明书）所体现的整体水平
□优□良□中□及格□不及格
建议成绩：
□优□良□中□及格□不及格
（在所选等级前的□内画“√”）
指导教师：
（签名）单位：
（盖章）
年月日
评阅教师评阅书
评阅教师评价：
一、论文（设计）质量
1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？
□优□良□中□及格□不及格
2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？
□优□良□中□及格□不及格
二、论文（设计）水平
1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义
□优□良□中□及格□不及格
2、论文的观念是否有新意？
设计是否有创意？
□优□良□中□及格□不及格
3、论文（设计说明书）所体现的整体水平
□优□良□中□及格□不及格
建议成绩：
□优□良□中□及格□不及格
（在所选等级前的□内画“√”）
评阅教师：
（签名）单位：
（盖章）
年月日
教研室（或答辩小组）及教学系意见
教研室（或答辩小组）评价：
一、答辩过程
1、毕业论文（设计）的基本要点和见解的叙述情况
□优□良□中□及格□不及格
2、对答辩问题的反应、理解、表达情况
□优□良□中□及格□不及格
3、学生答辩过程中的精神状态
□优□良□中□及格□不及格
二、论文（设计）质量
1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？
□优□良□中□及格□不及格
2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？
□优□良□中□及格□不及格
三、论文（设计）水平
1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义
□优□良□中□及格□不及格
2、论文的观念是否有新意？
设计是否有创意？
□优□良□中□及格□不及格
3、论文（设计说明书）所体现的整体水平
□优□良□中□及格□不及格
评定成绩：
□优□良□中□及格□不及格
教研室主任（或答辩小组组长）：
（签名）
年月日
教学系意见：
系主任：
（签名）
年月日
前言
我国四大国有商业银行体系内存在着巨额不良资产，这些巨额不良资产降低了资产的盈利性、安全性和流动性，与我国《商业银行法》所规定的经营原则相背离，危及整个银行体系的稳定性，蕴藏着巨大的金融风险。
与此同时，我国已经正式进入了“入世”后的过渡期，金融市场将于2006年全面对外开放。
大量的外资银行将在几年内涌入我国金融市场。
随着外资银行数量的不断增加，外资银行将凭借其先进制度快速发展业务，其结果是：
四大国有独资商业银行的机构规模将被迫压缩，大量银行从业人员下岗，优秀业务骨干流入外资银行，利润大、风险小的中间业务将被外资银行抢占，国内商业银行的业务范围缩小，经营风险更趋集中，银行的生存和发展空间受到极大威胁，使得不良资产引爆经济社会问题的可能性逐渐增大。
因此，尽快处置我国商业银行的不良资产具有非常重要的现实意义。
它直接关系到我国金融体系的安全及“入世”后金融业的国际竞争问题。
我国目前处置不良资产的主要方式是债权转股权，这种债转股的方式在目前看来，不仅有利于缓和国有企业债务负担过重的状况，而且在国有企业产权关系不够明晰、公司治理结构不够规范的情况下，也有助于推动现代企业制度的建立。
但是，它的缺陷也是显而易见的，因为就我国现在的企业经营管理水平及经营者的素质而言，这些股份很可能由“阶段性持股”变成“永久性持股”，使得不良资产的压力只能暂时减轻，却不能从根本上解决资金来源和资产运用的匹配问题，而如果采取证券化方式则可以解决这个问题。
运用证券化方式解决商业银行的不良资产，不仅可增加资产的流动性，拓展融资渠道，而且可以改善银行的资产负债结构，解决资本金不足的压力，从而化解金融风险。
因此不良资产证券化引起了人们的关注，四大资产管理公司也一直在尝试运用证券化方式处理不良资产。
资产证券化是一项交易结构复杂，参与主体众多的系统工程，势必需要依靠一系列完善的法规体系来规范其运作。
然而，作为一项金融创新，资产证券化在我国还属于新生事物，与之相关的法律法规极不健全，可以说仍然处于一个“法律真空”的尴尬境地，甚至还有一些规定直接阻碍证券化业务的推进，这就使不良资产证券化在我国面临许多困难。
因此，建立相应的法律规范来为资产证券化铺平道路，就成为我国解决商业银行不良资产问题主要的、也是必不可少的途径。
我的论文将从不良资产证券化的各个环节入手，阐述我国不良资产证券化的现行法律环境及缺陷，试图给出一些建议，以推进我国资产证券化的发展
本文的体系是：
首先，对资产证券化进行概括性的描述（第一部分）。
其次，对商业银行不良资产进行分析研究，说明快速处置不良资产的迫切性，总结现有方式的缺陷，说明证券化是对现有方式的补充，并对其进行可行性分析和流程设计（第二部分）。
再次，本文根据第二部分中对不良资产证券化的流程设计，对证券化中每一步骤可能要出现的法律问题详细分析，指出现行法律对其顺利实施可能造成的障碍，并试图给出一些建议（第三部分）。
最后是本文的结语。
一资产证券化的简介
（一）资产证券化产生的历史背景及概念
资产证券化作为一种新的融资手段,产生于20世纪60年代的美国，是人们为应付信贷机构所面临的生存危机而开始引进的一项融资技术，它积极推动了抵押贷款证券市场的发展。
随后，这种证券化技术扩展到汽车贷款，信用卡应收款等各个领域，并在欧洲许多国家相继得到开发。
20世纪90年代末，东南亚爆发金融危机后，亚洲企业的融资能力被严重削弱，传统的融资渠道难以畅通，在这种情况下，资产证券化作为一个解决资金融通和流动性问题的办法便脱颖而出，受到亚洲国家的重视。
我国也已于近年开始引进了资产证券化，并进行了一些成功的尝试。
尽管资产证券化在世界各国得到了蓬勃发展，然而，人们却难以给它下一个准确的定义。
这是因为：
一方面，为了满足不同投资者的需求，即使在同一个国家内，资产证券化的方式也是灵活多变的；另一方面，为了适应各个国家的法律、经济与社会环境，资产证券化的设计者采取了不同的制度设计。
但是，不管哪种定义，它都主要涉及到两个方面的内容：
一是必须由资产支撑发行证券，这种资产一般缺乏流动性，但能够产生可预见的稳定的现金流；二是必须把这些资产通过风险隔离机制，将其中的风险与收益要素分离与重组，进行信用升级，然后将其真实出售给另一个实体机构，使得这些资产与发起和持有这些资产的机构的风险相隔离，从而减少资产的风险，保护投资人的利益。
这种金融创新工具的推出，改变了商业银行传统的“资金出借者”的角色，使银行同时具有了“资产出售者”的职能，对商业银行的竞争与发展起到了非常重要的作用。
资产证券化可以使贷款成为具有流动性的证券，有利于盘活金融资产，缓解初始贷款人的流动性风险压力，改善资产质量，降低融资成本，提高金融系统的安全性和抵御金融风险的能力。
笔者认为，从法律的角度看，资产证券化是指由原始权益人（Originator，又称“发起人”或者“转让人”，）将其能产生现金流的资产（债权）进行重新组合，转让出售给特殊目的机构SPV（SpecialPurposeVehicle，又称“受让人”），特殊目的机构（SPV）通过信用增级（CreditEnhancement），使其受让的该资产（债权）的信用级别得以提升，并维持在一定投资级别水平，然后以该资产（债权）为基础向投资者发行证券，用发行证券筹集的资金，支付原始权益人作为转移资产的对价，然后用受让资产（债权）产生的收入向证券投资者支付证券本息的过程。
（二）资产证券化与法律之间的互动作用
资产证券化是在特定的法律制度下产生的，当特定的法律制度阻碍了经济主体对其利益最大化的追求时，经济主体就会寻找法律上的空隙，进行金融创新。
然而，这种金融创新又反过来需要法律制度对其加以规范与保障。
因此资产证券化的出现同时又促进了证券化法律的产生与变迁。
事实上，资产证券化的发展过程，其实就是资产证券化与法律制度之间的一个相互作用，相互磨合的过程。
资产证券化首先是对法律桎梏的突破，资产证券化在美国最先以房地产抵押贷款证券化的形式出现，原因是当时美国法律——银行法《Q条例》严格限制束缚了住房抵押贷款的发展，使发放住房贷款的金融机构资金来源紧张，贷款发放困难，出现了流动性危机。
资产证券化的出现，不仅使这些问题迎刃而解，而且还降低了其所承担的债务人的信用风险及利率风险。
虽然资产证券化是对法律束缚的突破，但是资产证券化的健康发展，又需要法律制度的规范和保障。
这主要体现在以下几个方面。
首先，资产证券化交易的结构设计及各个环节的运行需要法律的支持和规范；其次，法律制度还将影响证券化的成本和效率。
这里最典型的例子就是税法中关于税收的规定，过高的税收会加大证券化的成本，甚至于导致整个交易的无效率；最后，资产证券化的履行和证券化当事人的权利需要法律的保障。
同时，资产证券化的出现也产生了对新的法律制度的需求，推动了法律制度的供给和演变。
为了促进资产证券化的发展，使之更加有章可循，同时也为了使其更加富有效率，许多国家对其法律进行调适，甚至制定新的法律，尽量使资产证券化纳入自己的法律体系，以便国家对其进行监管，尽量减少风险抵押系数，保护当事人的合法权益。
总之，资产证券化的发展突破了法律的束缚。
但是它又需要法律的支持与规范。
它的产生与发展，促进了法律制度的调整与演变，而法律的调整反过来又进一步规范和促进了资产证券化的发展。
（三）资产证券化的法律本质
资产证券化作为一项金融创新，其制度设计融债权、担保与证券于一体，是在使债权人的债权逐渐摆脱对个人信用的依赖而由独立的财产来实现的过程中，把具有流通性优势的证券与作为信用主要手段的物的担保相结合的完美产物。
相互间的信任是债权人与债务人确立债权债务法律关系的基础，这种信任即信用，法学上将其理解为对于对方“偿还能力”与“偿还诚意”的信赖。
因为“偿还诚意”深藏于人的内心而难以为人所知，所以人们对“信用”的判断，多集中在对客观性的“偿还能力”的判断上。
其“偿还能力”可通过人的保证和物的担保得以保障和加强。
随着金融业的发展，信用制度与融资方式也在不断变革之中。
在金融业发展之初，投资与融资的主要渠道是银行。
以雄厚的财力为基础，银行获得了良好的信用，作为融资的中介，银行解决了信息不对称条件下筹资者与融资者之间的信任问题。
因此通过银行间接融资，是这一信用时期的主要特色。
当资本市场成为融资的主要渠道时，拥有良好商业信用的企业在资本市场上发行证券直接进行融资。
与通过银行间接融资同样相类似，这种融资方式也需要以良好的个体信用为担保，它同样排斥了信用差的企业进入市场的资格。
而在资产证券化中，债权的实现取决于资产所产生的现金流和相应的信用增级，具有确定性价值的资产信用取代了可能会因市场和经营业绩而发生变化的银行与企业的个体信用。
也即用特定的财产的担保取代了一般性的人的担保，解决了那些虽然资产质量较高但信用较差的企业进入市场融资的问题。
事实上，在人际关系日益淡薄的现代社会，个体的信用波动日趋频繁，人们更愿意采用具有确定性的资产信用而不愿采用变动性较强的人的担保，因为这种担保减少了人们的监督成本。
资产证券化之所以引起人们的广泛兴趣，就在于它所拥有的创新效果上。
人们一般将其总结为：
风险转移创新、流动性提高创新、信用创造创新、权益增加创新。
如前所述，证券化的资产在法学本质上属于一种债权。
按照债权的相对性原理，债是特定人之间请求为一定行为的法律关系。
债权的相对性及其对人性决定了债权人只能请求特定的债务人履行债务并独自承担债务不能履行的风险。
而资产证券化的创新使原本为特定的债权人所承担的债务人不能履行债务的信用风险转移给了资本市场上的投资者，因此具有风险转移的创新功能。
同时，通过证券化，原本存在于特定人之间的缺乏流动性的债权债务关系转化成金融市场上可以流通的证券形式，具有流动性提高的创新。
此外，资产证券化以其特定的资产所产生的现金流为担保进行融资，在融资者的个体信用之外创造了资产信用这一形式，是一信用创新。
综上所述,资产证券化的法律本质主要表现在以下方面：
1．原本存在于特定当事人之间的债权债务关系转变成资本市场上将抽象的权利记载于票面的证券，并借助于证券的流通性而使蕴含于其上的债权的实现成为可能，债权完全失去了身份的色彩而表现出纯粹的经济关系，成为独立的财产权，从而为债权从资产形态转化为资本市场上的投融资工具创造了条件。
2．证券化中投资者债权的清偿依赖于财产的担保而个体的信用，同时满足了非人格化债权需要的无限提高和从全部财产中引出尽可能确实、便宜、多额的担保价值的社会需求，使债权与担保权融为一体。
3．资产证券化中便于转让的证券形式使得资本信用从静止状态变为流通的运动状态，让现代以物的担保为中心的担保制度的作用在融资过程中发挥得淋漓尽致
（四）资产证券化过程中的基本法律问题
法律制度对资产证券化的产生和发展起着重要的作用。
这主要体现于：
⒈资产证券化的每一个环节都涉及到不同参与者的权利义务问题，这需要通过合同来维系，而合同本身的效力也需要法律的确认；⒉资产证券化涉及原始权益人（发起人）、原始债务人、信托机构、服务商、投资银行、财务顾问等多方主体，特别是还需要一个特殊目的机构（SPV）作为交易结构的中心。
这些主体的在资产证券化中的行为都要涉及法律上的规范；⒊资产证券化内在的"真实销售"、"破产隔离"等要求需要法律标准予以保障。
由此可见，离开了法律的规范与保障，资产证券化将寸步难行。
具体来说，资产证券化会涉及如下若干主要法律问题：
⒈特殊目的机构（SPV）的法律问题。
特殊目的机构（SPV）作为发起人与投资者之间的中介，是证券化交易结构的核心。
选择哪种组织形式设立特殊目的机构（SPV）是需要考虑的。
"破产隔离"是特殊目的机构（SPV）的本质要求，其保障了交易的安全。
要实现破产隔离，就得一方面限制特殊目的机构（SPV）的业务范围，使特殊目的机构（SPV）能与其自身引起的破产风险相隔离。
另一方面，特殊目的机构（SPV）须完全独立于发起人，使特殊目的机构（SPV）能同与发起人相关的破产风险相隔离，使自己不受发起人破产与否的影响。
当然设立特殊目的机构（SPV）及其后运作的成本（如税收方面的开支）也是需要考虑的问题。
从已有的案例发现特殊目的机构（SPV）大多设于BVI等免税岛屿，主要是考虑了当地宽松法律环境和低廉的税收成本。
⒉抵押贷款一级市场的法律问题，主要涉及资产的原始权益人与原始债务人之间的契约法律关系。
该契约是支撑证券化的现金流的根据，需合法有效，还应标准化，以满足构建资产池的需要。
⒊资产转移的法律问题。
证券化资产从发起人转移到特殊目的机构（SPV）手中，这样的转移在是否要征得债务人的同意、是否要通知债务人的问题上，英美法律和大陆法律有不同的规定。
这些规定会影响证券化的成本甚至其经济上的可行性。
而且，资产转移还需要符合会计准则关于"真实销售"（TrueSale）的标准。
只有这样，在发起人破产时，资产池中的资产才不会被列入破产财产被清算。
⒋信用增级的法律问题。
信用增级包括内部增级和外部增级两大类，具体包括超额担保、资产储备、直接追索、第三方担保、保险公司保险等多种方式。
其涉及合同法、担保法、保险法等法律以及附属贷款协议、担保函、保证协议、抵押协议、信用证、保险单据等法律文件。
⒌证券化产品发行与交易中的法律问题。
这主要包括：
发行之前证券法规对证券化产品的调整和审核，发行之后在资本市场上的流通。
法律对证券的交易场所、交易规则，以及参加市场交易的主体都有规定。
这些规定决定着证券化产品交易的成本和需求状况。
⒍税收法律问题。
主要体现在"真实出售"资产的行为是否涉及到流转税、所得税、印花税等税种的交纳问题。
各国不同的税收规定及优惠程度直接影响到资产证券化的成本和实施地的选择。
⒏外汇管制问题。
跨国的资产证券化往往要考虑外汇融资现金流的进出问题，在我国需要就此类融资是否属于外债、是否属于资本项下的外汇流入向国家外汇管理局提请审批。
从上面的分析可见，资产证券化的全过程涵盖了几乎所有的经济法律领域：
合同法、公司法及其它形式的企业法、破产法、信托法、银行法、担保法、证券法、房地产法、会计法、税法……可以说，资产证券化的法律问题构成了一项法律系统工程。
因此，开展资产证券化业务需要一个合适的法律制度框架和熟悉这些领域的法律人才。
二资产证券化是处理银行不良资产的有效途径
（一）商业银行的不良资产及其危害性
笼统地说，不良资产是指那些处于非良好经营状态，迟延、甚至于已根本不可能带来收益的资产。
具体到商业银行的不良资产，则一般是指银行不能按期（按照事先约定的期限）、足额（按照事先约定的利率）得到利息收入和收回本金的贷款。
因此，商业银行的不良资产又可称为不良贷款。
不良贷款的存在客观上增加了商业银行的经营成本。
它是银行业在发展过程中所面临的严峻的问题之一。
我国1996年8月生效的《贷款通则》采用列举的方法对不良贷款进行了明确的界定，按照通则第三十四条的规定 “不良贷款系指呆账贷款、呆滞贷款、逾期贷款。
呆账贷款，系指按财政部有关规定列为呆账的贷款。
呆滞贷款，系指按财政部有关规定，逾期（含展期后到期）超过规定年限以上仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已终止、项目已停建的贷款（不含呆账贷款）。
逾期贷款，系指贷款合同约定到期（含展期后到期）未归还的贷款（不含呆滞贷款和呆账贷款）”即“一逾两呆”。
根据财政部相关规定，呆帐贷款是指“非因银行工作人员渎职或其它违法行为造成的不能收回的银行贷款，具体包括以下几种情况：
⒈借款人和担保，人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的银行贷款；⒉借款人死亡，或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定，宣告失踪或死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；⒊借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险赔偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者以保险赔偿清偿后，未能还清的贷款；⒋经国务院专案批准核销的逾期贷款。
对因银行工作人员渎职或其它违法行为造成的无法收回的贷款，不能作为呆帐，而应从银行利润留成或税后利润中冲销。
呆帐贷款按国家有关规定核销。
”
从民法角度而言，不良贷款对于商业银行其实是一种债务人的不完全给付、给付迟延或者不能给付。
在给付迟延（即逾期贷款）中，虽然债权人所期待的利益暂时并未落空，但是这种威胁已经存在；而在呆滞、呆帐贷款中，因为债务人的不能或不完全给付，债权人的债权实际上处于昏迷或者死亡状态，从执行的角度，也均已无法得以强制执行。
当然这种无法强制执行，即可能是因为债务人客观上确实无钱可还，也不能排除因为债务人主观上不想还钱而营造帐面上无钱可还的假象。
但不管怎幺样，两者都导致债权人的期待利益部分或者全部落空，这不仅严重妨碍了贷款合同之债合同目的的实现及债权人利益的实现而且还严重破坏了整个社会的道德及信用体系。
我国四大国有商业银行内部积淀着大量的不良资产，这些巨额不良资产降低了资产的盈利性、安全性和流动性，与我国《商业银行法》所规定的经营原则相背离，危及整个银行体系的稳定性，蕴藏着巨大的经济和社会危机，如不尽快加以解决，将带来一系列
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