律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引下Word文件下载.docx

律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引下Word文件下载.docx

《律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引下Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引下Word文件下载.docx（20页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

律师代理买受人处理逾期办理权属证书纠纷时，一般应收集如下证据：

（1）《商品房买卖合同》；

（2）买受人收房的记录；

（3）开发商已经向房屋产权登记机关提交办理权属证书备案资料的证据；

（4）双方有关办理权属证书的往来函件或补充协议等。

173．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

（1）律师应根据《商品房买卖合同》约定和买受人提供的其他资料，判断开发商是否存在逾期办证的违约行为。

（2）对开发商存在逾期提供办理权属证书备案资料行为的，律师应向房地产产权登记机关了解开发商逾期办证的原因，及可能解决的时间。

173．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

（1）律师应提示买受人，开发商逾期办证的，应按合同约定追究开发商的违约责任。

对违约金没有约定的，可按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。

（2）律师应提示买受人，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。

（3）律师应提示买受人，对预售商品房，合同约定在房屋交付之日起一定期限内开发商提供办理权属证书的资料的，逾期办证期限应从房屋实际交付之日起算。

（4）律师应提示买受人，买受人要求开发商协助办理房屋权属转移登记的，一般不受诉讼时效限制。

（5）律师应告知买受人，若商品房买卖合同无特别约定，则非因开发商原因造成逾期办理买受人房屋所有权证（小产权证）的，开发商不承担逾期办证的责任。

第174条　商品房买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿冲突的纠纷及其解决

174．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，开发商一般作为被告。

律师应根据诉讼的各个阶段，提供相应的服务。

　律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，一般应收集如下证据：

（1）《商品房买卖合同》；

（2）买受人付款凭证；

　（3）建设工程抵押登记他项权证：

　（4）房屋竣工时间；

　（5）对买受人告知存在建设工程抵押的证据；

　（6）施工单位同意在建工程抵押的证据等。

174．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应重点审查抵押权存在的时间和商品房买卖合同签订的时间，判断买受人是否可以实际取得房屋。

根据买受人是否可以实际取得房屋，追究开发商的相应责任。

174．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

（1）律师应当提示买受人，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他1责权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

（2）抵押权无论设定在买卖合同之前还是之后，原则上抵押权人应当优先于买受人受偿。

若商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，无法取得房屋的买受人可按《司法解释》第8条的规定要求开发商承担责任。

若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而与买受人签订商品房买卖合同的，买受人可按《司法解释》第9条的规定要求开发商承担责任。

第六节　不同类型商品房的纠纷及处理

第175条　商铺“投资回报承诺”的纠纷及其处理

作为一种营销手段，开发商经常会在广告以及买卖合同中对出售商铺承诺一定的投资回报率，以此快速回笼大量资金。

开发商实现投资回报的实现一般通过售后包租等形式。

根据《商品房销售管理办法》第45条的规定：

“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。

本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。

”第11条规定：

“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。

房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。

”

上述规定对现房和预售房进行了区别对待，即现房并没有禁止售后包租，仅仅规定不得返还本金，而预售房则一律禁止。

但各地政府部门对此往往有相应限制，北京市工商局就明文规定商品房广告中不得出现融资或变相融资内容，也不得含有升值或投资回报的内容。

此类案件纠纷往往是合同签订后开发商无法兑现承诺，故一般开发商为被告，而纠纷类型一般有以下两种：

①买受人要求兑现投资回报承诺；

②买受人要求解除合同。

175．1律师为买受人提供法律服务的内容

根据买受人提出的不同诉讼或仲裁请求，律师为买受人提供法律服务：

（1）买受人要求兑现投资回报承诺纠纷，律师一般应当提供以下证据：

①签订的合同；

②预售许可证；

③已支付给买受人的投资回报款付款证明；

④国家或当地政府对“投资回报”的禁止性规定。

（2）买受人要求解除合同，律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等，提供的证据一般包括：

①双方签订的合同；

②预售许可证及其他项目合法性手续。

175．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

买受人起诉开发商，首先应当查明有关“投资回报”签订主体，在实践中经常出现商品房买卖合同中不约定投资回报，而另行签订一份租赁合同，有时甚至是以其他物业公司、管理公司名义签订租赁合同。

因此，如果律师调查后发现物业公司或管理公司并无实际履约能力时，律师应当调查公司实际控制人，从而将开发商和物业公司或管理公司作为共同被告。

175．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

（1）律师应当提醒买受人，商品房买卖合同中约定的投资回报条款可能被法院或仲裁机构认定无效；

（2）律师应当提醒买受人，即使投资回报条款被法院或仲裁机构认定无效，并不影响商品房买卖合同效力；

（3）律师应当提醒买受人，如果售后包租的租赁合同买受人是和其他物业公司、管理公司签订的租赁合同，则应当提醒买受人可能无法追究开发商责任。

第176条　开发商变更商品房类型纠纷及其处理

开发商变更商品房类型，所产生的纠纷一般有以下几种：

（1）导致土地使用权年限不同的纠纷；

（2）商品房预售许可未及时随之变更而产生合同无效的纠纷；

（3）划拨土地上进行商业开发，与买受人签订商品房买卖合同而导致商品房买卖合同无效的纠纷。

176．1律师为买受人提供法律服务的内容

176．1．1根据案件实际情况，诉讼请求可以有：

要求办理符合合同约定年限的产权证、赔偿损失或是退房；

律师应当提供的证据包括：

（1）开发商的销售广告；

（2）双方签订的商品房买卖合同；

（3）开发商是否通知买受人及买受人提出的异议；

（4）实际办理的产权证；

（5）购房款支付证明。

　176．1．2商品房预售许可证未及时随之变更而产生的合同无效纠纷。

律师为买受人提供法律服务应当提供以下证据：

（4）预售许可证；

176．1．3在工业用地上进行商品房开发而导致的商品房买卖合同无效纠纷；

（1）项目立项文件；

（2）规划许可证；

（3）土地使用权证；

（4）双方商品房买卖合同；

176．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

买受人主张赔偿损失时，合同有约定的按照约定处理，合同无约定的可以计算产权证原可办理年限与实际年限的比例，按照购房款同比例计算损失；

也可以按照租金及年限计算。

176．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

（1）律师应当告知买受人如果要求办理符合合同约定年限的产权证可能面临实际履行不能的局面。

（2）律师应当告知买受人如赔偿损失，则必须对损失加以举证，否则需要承担举证不能的后果。

（3）律师应当告知买受人预售许可证未及时变更，并不必然导致商品房买卖合同无效。

第177条　产权证分割纠纷及其处理

房产登记册上记载为一个权属单元包括但不限于商铺、商场、办公用房等楼盘，即已经进行了初始登记而没有分割的楼盘，开发商进行实体分割的，分割后构成的销售单元销售，而此类纠纷集中于开发商不能及时办理单独产权证，而导致成为被告。

纠纷可分为以下两类：

（1）逾期办理产权证；

（2）无法办理产权证而导致合同无效纠纷。

177．1律师为买受人提供法律服务内容

177．1．1逾期办理产权证，律师应当提供以下证据：

（1）双方商品房买卖合同；

（2）房屋所有权证与国有土地使用权证。

177．1．2无法办理产权证而导致合同无效纠纷，应提供以下证据：

（2）实际分割状态；

（3）购房款支付证明。

177．2律师为买受人提供法律服务的重点内容

律师应审查商品房买卖合同中对办理产权证的期限约定及违约责任。

其余参照第173条。

177．3律师为买受人提供法律服务的风险提示

律师应提醒买受人，如开发商在起诉前取得产权证的，则买卖合同有效。

第七节　商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理

第178条因买受人未取得按揭贷款要求解除商品房买卖合同的纠纷

根据《司法解释》第23条，在此类纠纷中，一般是由买受人提出解除合同。

注意以下不同情形：

（1）如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因与开发商、买受人均无关，买受人可以要求解除商品房买卖合同；

（2）如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是开发商造成的，买受人也可以要求解除商品房买卖合同；

（3）如果在商品房买卖合同中直接约定，不论何种原因，买受人未能取得按揭贷款，商品房买卖合同可以解除的，则买受人可以在此情况下要求解除商品房买卖合同；

（4）如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是买受人自己造成的，买受人不可以要求解除商品房买卖合同。

合同解除后，开发商若先前收取了首付款，应当退还。

178．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师代理买受人诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：

（1）证据收集

律师应结合本方的诉讼请求和事实理由，在起诉前收集如下证据：

①买受人的主体身份资料，如身份证、户籍证明、户口本等；

②开发商的主体身份资料，如营业执照复印件、工商登记材料等；

③买受人与开发商签订的《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》；

　④按揭银行不能发放贷款的证明；

⑤开发商的销售广告和宣传资料。

（2）准备诉讼材料，向法院提起诉讼：

①准确提出本方的诉讼请求；

②准备诉状；

③确定管辖的法院；

④准备其他诉讼资料。

（3）参加与按揭银行的调解、诉讼或仲裁。

178．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

（1）收集证据

这是律师最主要的工作，因为证据充分，买受人即可根据最高人民法院的司法解释要求解除合同。

律师应注意收集开发商促销时的各类销售广告和宣传资料，并判断开发商在这类销售广告和宣传资料中的内容是否包含：

保证无条件为买受人办理按揭贷款，买受人未取得按揭贷款可以退房等内容的，应判断是否属于《司法解释》第3条的规定，并以此作为诉讼证据。

（2）参加买受人与开发商的调解

律师应告知买受人，尽量与开发商达成调解，这样可以节省双方的时间、费用和精力，买受人也可以尽早收回自己的首付款。

178．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

在与开发商协调无法解决问题时，律师应注意及时完成证据收集工作，尽早提起诉讼。

买受人要求解除商品房买卖合同，除了要免予支付剩余房款的负担外，还可要求开发商退还已收的首付款。

根据合同法原理，合同解除后，在开发商无过错时，开发商仅返还其已收的款项及相应的利息，该款项属于不当得利，开发商并不承担赔偿责任，买受人不能要求开发商赔偿其他损失。

第179条因商品房买卖合同无效或被撤销、解除，当事人要求解除按揭贷款合同的纠纷

最高人民法院《司法解释》第24条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现的，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。

在此类纠纷中，一般是由买受人向按揭银行提出解除合同。

179．1律师为买受人提供法律服务的内容

①买受人的主体身份资料，如身份证、户籍证明、户口簿等；

②按揭银行的主体身份资料，如营业执照复印件、工商登记材料等；

③买受人与按揭银行签订的《按揭贷款合同》；

④商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的证明文件，如生效的民事判决书、调解书或仲裁裁决书，当事人解除合同的协议书等；

　⑤买受人已取得的贷款金额证明。

（2）准备诉讼材料，向法院提起诉讼

　②准备诉状；

③注意按揭银行一般是商业银行的分支机构，不具备法人资格，但具备诉讼主体资格，应确定诉讼的被告；

④确定管辖的法院；

⑤准备其他诉讼资料。

179．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

（1）收集证据。

这是律师最主要的工作，因为证据充分，买受人即可根据最高人民法院的司法解释要求解除合同。

（2）参加买受人与开发商的调解。

律师应告知买受人，尽量与按揭银行达成调解，这样可以节省时间、费用和精力。

179．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

买受人与按揭银行的按揭贷款合同被解除后，按揭银行仍要收回其已向买受人发放的贷款余额，这里应注意两个问题：

（1）由于在按揭银行发放按揭贷款时，贷款其实并未交买受人控制，而是由按揭银行直接支付给开发商。

根据最高人民法院《司法解释》第25条第2款的规定，出卖人应将所收受的购房贷款退还给银行。

若银行向出卖人收回贷款有困难，可以主张对房屋或期房的抵押权。

（2）买受人根据按揭贷款合同定期归还按揭银行的还款中，包括了借款本金和利息。

买受人与按揭银行的按揭贷款合同被解除后，买受人已还款中的本金原就不属于买受人的财产，但买受人已还款中的利息，原为买受人的财产。

因此，若商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除是开发商造成的，买受人可以向开发商要求赔偿其利息损失。

若商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除是买受人造成的，则买受人应自行承担损失。

第180条　因买受人未及时还款，按揭银行要求实现抵押权的纠纷

在此类纠纷中，律师主要为买受人提供法律服务。

180．1律师为买受人提供法律服务的内容

在此类纠纷中，买受人一般作为被告。

律师代理买受人诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：

律师应针对按揭银行的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：

①买受人与按揭银行签订的《按揭贷款合同》；

②买受人还款记录；

③按揭银行发给买受人的各种书面材料；

④买受人的房屋权利证书（房屋所有权证和国有土地使用证）；

⑤买受人房屋抵押登记材料等。

（2）对本案诉讼的法律分析

①分析按揭银行是否有权提前收贷；

②分析按揭银行的抵押权是否已真正设立；

③分析开发商承担责任的方式；

④分析买受人是否应与按揭银行达成调解。

180．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

180．2．1分析按揭银行是否有权提前收贷

通常情况下，在买受人与按揭银行签订的按揭贷款合同中，在预先制订的格式文本中约定出现以下情形之一的，银行可以提前收贷：

（1）买受人未按约定偿还借款本息的；

（2）买受人发生影响其偿还能力的事件或缺乏偿债诚意的；

（3）买受人与第三人签订有损银行权益的合同、协议的；

（4）买受人已涉人、即将涉入或可能涉入诉讼、仲裁纠纷的；

．

（5）买受人提供的资料不真实的；

（6）买受人拒绝银行对其收支情况或债务情况的调查；

（7）危及银行债权的其他情况。

律师应协助买受人分析是否确实出现了上述银行得以提前收贷的情形。

如果上述情形并不存在，律师应协助买受人收集相关证据，向银行说明事实真相，或向银行提供进一步担保，消除银行对买受人信用的疑惑。

180．2．2参加买受人与按揭银行的调解。

180．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师除正常的诉讼风险提示买受人外，应提示注意以下风险：

（1）诉讼当事人

①注意自己是否为适格的被告，尤其是在原告起诉买受人本人时，追加了其他人为被告的情形；

②是否需要追加其他当事人为被告，例如在办理保证保险时，是否追加保险人为被告。

（2）对原告诉讼证据的审核

提示买受人对原告证据的真实性进行判断，尤其是买受人的签名是否真实。

买受人往往抱怨，在与银行签订合同时，未对合同内容作仔细审查，甚至在空白合同上签字。

律师应告知买受人，除非有充分证据证明银行构成欺诈，否则，买受人的上述辩解均无法在庭审中被法官认可。

第三章律师提供商品房买卖合同诉讼

法律服务的执业风险提示及相关内容

第一节　诉讼委托合同的签订

第18l条　签订委托合同之前的审核与调查

181．1签订委合同之前对委托方的审核与调查

参照第115条。

181．2对与委托方利害关系的审查

参照第116条。

第182条　委托协议的签订

参照第117条。

．

一审、二审、再审、执行、调查取证的收费项目与金额必须明确。

第183条　委托代理协议的履行、转让、变更、终止

参照第118条。

第二节 

律师的执业风险提示

第184条　在诉讼、仲裁过程中的一般风险提示

参照第二编第一章第一节诉讼、第二编第一章第二节仲裁的相关内容。

第185条　在诉讼、仲裁过程中特别提醒的执业风险的防范

185．1起诉时律师执业风险的防范

（1）写起诉状时应注意的风险事项

①律师应审查被告主体资格。

律师在起诉时应准确确定被告主体，防止因市场主体的多元化、产权关系变化的复杂性和经营方式的不断调整而导致被告主体确定不当。

②律师应核对被告住所地。

被告住所地应以注册登记地为准，注册登记地与实际经营地不一致的，应在诉状中注明，保证法律文书的有效送达。

③律师应告知当事人，未提出的诉讼请求，人民法院根据不告不理的原则将不予支持。

④对委托人过高的或扩大范围的诉讼请求，应作必要的说明和解释工作。

如果委托人不肯放弃过高或扩大范围的诉讼请求，律师应书面告知，这种诉讼请求将可能导致委托人承担得不到人民法院支持的法律后果，由委托人最后定夺。

⑤起诉必须是原告的真实意思表示。

起诉必须是原告行使诉权的真实意思表示，必须由原告在起诉状上亲笔签名或者捺印，否则，将会被人民法院驳回起诉。

（2）反诉时律师执业风险的防范

①反诉是针对本诉而产生的相对独立的诉讼行为，同样需要法律规定的证据和理由的支持，没有把握的反诉主张，除诉讼技巧所必需外，应劝说委托人考虑法律风险，慎重提出。

否则申请不当，会承担败诉的风险。

②律师应告知当事人，按反诉请求的标的交纳诉讼费用，如反诉得不到人民法院的支持，反诉人将承担该诉讼费用。

③反诉的提出必须在举证期限届满前提出。

185．2举证时律师执业风险的防范

（1）审计报告、评估报告或鉴定结论是民事诉讼的证据种类。

这种证据除委托人自行委托有关部门取得外，主要是在诉讼程序中申请人民法院按程序取得。

律师帮助委托人向人民法院在指定期限内提出审计、评估或鉴定申请，是当事人举证的方式之一。

（2）律师应当告知委托人，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担对事实举证不能的法律后果。

这主要包括三种情况：

①超过举证期限而未申请鉴定的；

②当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但未向人民法院或鉴定机构预交鉴定费用的；

③当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料，致使人民法院或鉴定机构对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。

上述三种情形的出现，将使当事人承担举证不能的法律后果。

（3）当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。

但是下列重新鉴定的除外：

①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

②鉴定程序严重违法的；

③鉴定结论明显依据不足的；

　④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

（4）律师应告知当事人，当事人应当在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

（5）律师应告知当事人，对于逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。

（6）律师对于从委托人处收取的证据材料（含原件、原物），均应制作笔录，并由委托人签