劳动合同解除时的证明责任.docx
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劳动合同解除时的证明责任
劳动合同解除时的证明责任
一、问题的提出
先来看一个简单的案例。
原告甲诉称：
自己于1995年3月进入被告乙公司工作，担任班长职务，工作期间认真负责。
2007年7月，被告以人员过剩为由将原告辞退，属于违法解除劳动合同，特向法院起诉，请求判令：
被告支付原告代通知金、经济赔偿金等款项。
被告则辩称：
原告系自行辞职，有经批准的《离职申请书》为证，因此，被告无须向原告支付经济赔偿金。
本案看似普通，却包含了大多数劳动争议案件当事人间的争执。
实践中，劳动争议案件大多涉及劳动合同的解除，当事人基于解除是否合法而提出不同的诉求。
出于利益、压力以及“面子”等多重因素的考虑，在还未彻底“撕破脸面”之前，劳资双方往往都会选择沟通或忍耐，而不会选择诉讼方式解决矛盾。
反过来说，一旦选择了诉讼，则往往意味着劳资关系的彻底决裂，劳动合同的解除也就非常自然了。
劳动合同的解除指的是基于双方当事人的意思解除合同，从行使方式的角度看，分为合意解除和单方解除，但主要是单方解除，包括劳动者提出解除和用人单位提出解除两种，而本文主要以前者为研究对象，一方面是因为在用人单位请求解除劳动合同场合，其在证明责任的分配上和一般合同解除场合并无不同;另一方面，则是因为实践中更多的是劳动者向法院起诉请求解除劳动合同的情形。
劳动者向法院起诉请求解除劳动合同，劳动者往往会请求用人单位承担违法解除的后果，因为这样对其最为有利。
和此相对，用人单位则会提出各种理由对此加以否认或抗辩，如在本案中提出自己并没有实施解除行为，是劳动者自行离职的。
尽管事实只有一个，却因双方不同的主张而使结果存在云泥之别：
如果是非法解除，根据《劳动合同法》第48条、第87条的规定，用人单位应向劳动者支付相当于两倍经济补偿金的赔偿金;但如果是自行离职，则劳动者可能不仅不能获得赔偿或者补偿，甚至还要被用人单位追究损害赔偿责任。
此时，一种观点认为，尽管双方存在不同的主张，但一者因为二者针对的是同一个事实，二者《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）第6条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
”据此，证明责任恒归用人单位承担。
反对者则针锋相对，认为：
一者，尽管真相可能只有一个，但在存在两种不同主张的情况下，应认为双方均存在证明责任，即存在两个证明责任;二者，“民事证据规定”第6条针对的是用人单位作出解除等决定的情形，本案中用人单位是否实施了解除行为尚不可知，因此不能适用该条。
这仅是关于证明责任的争论，并未涉及当事人如何举证的问题，那么，证明责任又是如何作用于当事人的举证行为的?
上述问题至今仍困扰着司法实践，有鉴于此，本文尝试通过对本案的分析，来揭示劳动合同解除场合证明责任的分配以及举证责任的运行，以期既有利于法院公正审判，又能指导当事人从事举证活动。
二、证明责任及其分配
就本案涉及的证明责任问题而言，一种观点认为，当事人双方所争执的仅是一个事实，因此仅一方承担证明责任;另一种观点则认为，因为存在两个不同的主张，因此原被告双方须各自为自己的主张承担证明责任。
那么，如何理解证明责任的分配?
对此，必须先理解证明责任制度存在的必要性，然后才能在此基础上揭示证明责任分配的决定因素。
（一）证明责任的概念
证明责任是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件方法。
我国学界曾在相当长的时间内混淆证明责任和举证责任，以当事人的举证行为为中心来研究证明责任和败诉后果之间的关系，并基于不同的侧重提出了“行为责任说”、“危险负担说”以及折衷说等学说，但这些学说都未能解决举证不力为何会导向败诉后果这一问题。
且不谈在职权主义诉讼模式下，当事人举证不力，仍可期待法官依职权调查，自然不必然导向因此而败诉的结论;即便是在当事人主义诉讼模式下，该种理论也不能解释为何非得要让某一方承担不利后果，而不是让某一方享有胜诉的权利?
因此，有必要将视角从当事人举证转向法官裁判。
事实上，证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担，而这又要从法律适用谈起。
法官审理案件，无非就是在认定事实的基础上适用法律，其中将待决事实置诸于法律规范的构成要件的过程，奉行的就是三段论的逻辑推理，即把法律规范看作是大前提，把认定的案件事实看作是小前提，法院判决或某一问题的解决方案则被视为结论。
在此过程中，法官在判断“某一待决案件事实是否符合构成要件”时，存在三种可能：
（1）待决案件事实符合特定的构成要件，则法院判决某一法律效果产生;
（2）若待决案件事实S不符合特定的构成要件，则法院将判决某一法律效果不发生;（3）不能判断某一待决案件事实是否符合某一构成要件，即争议事实真伪不明，这意味着既不能简单地认为事实已经发生，也不能简单地认为事实没有发生。
此时，按照法律推理的逻辑，就导致了一个法律适用的难题：
法官既不能适用相应的法律规范判决法律效果发生，也不能不适用相应的法律规范判决法律效果不发生;也就是说，法律推理无法进行，法官处于判决的两难境地。
但是，根据现代法治的一般原理，即使在事实真伪不明的情况下，法官依然负有裁判的义务。
在欠缺进行推理的事实前提的基础上，法官如何才能完成法律推理以履行其裁判的义务呢?
现代证明责任理论认为，法官将不得不借助于一个“辅助手段”，即证明责任。
法官借助于证明责任理论，通过做出证明责任判决的方式，就能克服真伪不明时的法律适用难题。
关于证明责任，特别需要注意以下两点：
第一，证明责任针对的是案件事实真伪不明。
在诉讼开始或进行过程中，不存在证明责任适用的问题，因为只有在审理完结之时，才存在案件事实是否陷于真伪不明，从而是否适用证明责任的问题。
可见，证明责任和当事人的证明行为无关，它针对的仅是案件事实真伪不明;且责任系以当事人的活动为前提，否则当事人就得承担不利后果，而证明责任既然和行为无关，因此它也和“责任”无关。
难怪德国学者汉斯·普维庭发出如此的感叹，选择“证明责任”这一术语是极为不幸的，因为它既和“证明”无关，又和“责任”无关，这一术语最容易引起混淆。
第二，作为法定的风险分配方式，证明责任具有法定性、固定性、单方性、单一性的特点，具体来说：
一是法定性。
证明责任是实体法预先加以抽象规定的，它不会因为具体诉讼的不同或当事人对诉讼活动态度的不同而有所不同。
法定性意味着它不因当事人双方的意思表示而改变，且原则上也应排除法官的自由裁量。
二是固定性，在某一法律关系中，证明责任恒由哪一方负担。
此种固定性往往又和实体法的规定相关联，因而证明责任又具有预先设定性的特点。
即证明责任的分配在诉讼开始前已然清晰，和诉讼的进行没有关系，它不会随着诉讼过程的进展而有所变更。
三是单方性。
尽管诉讼的胜败可能是按比例的，但某一要件事实的证明责任只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人共同承担。
另外，单方性也意味着法院不能承担证明责任的。
应予指出的是，单方性是相对于某一具体的要件事实来说的，但就某一个诉讼而言，则双方当事人完全可能对不同的事实承担不同的证明责任，这就涉及证明责任的多数性问题。
如在一般侵权诉讼中，原告对包括过错等在内的责任构成要件承担证明责任，而被告则对诸如存在不可抗力等抗辩事由承担证明责任。
四是单一性。
证明责任对应的是要件事实真伪不明，则理论上任何要件事实真伪不明，都存在证明责任的负担问题，尽管实践中引发争议的往往是其中的某一个要件事实。
如在一般侵权责任中，其构成要件包括损害后果、加害行为、因果关系以及过错，因而从理论上说，任何一个要件的真伪不明都存在证明责任问题。
但从结果的角度看，任何要件事实的真伪不明，都导向同一个后果：
不能适用该法律规范。
可见，任何要件的事实的真伪不明，最终都体现为要件事实的真伪不明，从而导致该法律规范的不被适用，从这一意义上说，尽管构成要件具有多数性，但就证明责任而言仍然具有单一性。
当然，证明责任的单一性并不排斥在同一个诉讼中由原告或被告就不同事实承担不同的证明责任的情形。
（二）证明责任的分配：
“谁主张、谁举证”辨析
在证明责任的分配上，我国学界一般认为，原则上应采德国学者罗森贝克创立的规范说。
罗氏认为，证明责任的分配是建立在纯粹的实体法规结构分析之上的，其将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：
一类是能够产生某种权利的规范，这些规范被称为基本规范或请求权规范或主要规范或通常规范;另一类则是和产生权利规范相对应的特别规范，包括权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。
在将实体法规范作了前述分类后，罗氏提出，主张权利存在的人，应对权利产生的法律要件事实举证;相应的，否认权利存在的人，应就妨碍该权利的法律要件举证;主张权利消灭的人，应就权利已经消灭的法律要件事实举证;主张权利受制的人，应就权利受制的法律要件事实举证。
罗氏的这一理论也为我国所采纳，“民事证据规定”第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
”该条规定最通俗的说法即为“谁主张、谁举证”。
“谁主张、谁举证”是我国学界关于证明责任分配的一般原则，但此种提法容易导致不必要的混淆，因此需要作如下几点说明：
第一，关于“谁主张、谁举证”中“主张”的内涵。
首先，它指的是事实主张，而非权利主张。
主张有两种不同的含义：
一是对权利的主张，这一意义上的主张即为请求，体现在起诉书中的“诉讼请求”部分。
二是对事实的主张，体现在起诉书中的“事实理由”部分。
其次，主张和请求之间有着密切的关系。
原告不可能无缘无故地向被告提出诉讼请求，而应有事实依据，如在人身损害赔偿纠纷案件中，原告以被告侵害了其生命健康权为由请求被告支付精神损害赔偿以及相应的财产损害赔偿，为此，原告要举证证明包括加害行为、损害后果、因果关系以及过错在内的构成要件。
原告提出诉讼请求固然要有事实依据，被告提出抗辩同样需要用事实来说话，如提出自己并无过错的抗辩，对此，被告同样需要承担证明责任。
可见，用证据去证明的不是“（事实）主张”，而是请求（权利主张）或抗辩。
而“谁主张、谁举证”的提法一方面混淆了“主张”和“请求”，另一方面也未能涵盖对“抗辩”的事实承担证明责任的情形。
从这一意义上说，“谁主张、谁举证”的提法并不准确，准确的提法应是“民事证据规定”第2条规定所说的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
”
第二，必须要区分否认和抗辩。
针对原告的请求，被告予以反击的方式有两种：
一是否认，二是抗辩。
所谓否认，是指反对诉讼请求的当事人针对对方所主张的事实作出相反的意思表示，即声称对方主张的事实不存在或者没有发生，以使对方的诉讼请求失去成立的基础。
所谓抗辩，是指针对对方主张的事实，提出另外的事实即抗辩事实，通过证明抗辩事实而使对方的诉讼请求不能实现。
从事实之间的逻辑关系上来看，抗辩事实发生在权利根据事实成立的基础上，如果权利根据事实不成立，抗辩事实就无从发生。
因此，针对权利根据事实的否认和抗辩，在现实生活中是两种互相排斥的事实形态，两者只居其一。
当事人针对同一权利根据事实既否认又抗辩，等于主张了互相矛盾和含混不清的事实，将使法官难以判断当事人对事实的真实表示，也不符合诉讼诚信原则的要求。
因此，反对诉讼请求的当事人针对权利根据事实，要么选择否认，要么选择抗辩，不能双管齐下，既否认又抗辩。
由此可见，在否认的情况下，被告并未提出新的事实，为当事人双方所争执的是同一个事实，因此只存在一个针对该事实的证明责任。
而在被告提出抗辩的情况下，被告提出了新的事实，此时因为有两个事实，所以存在两个证明责任：
一是原告关于权利根据事实的证明责任，一是被告关于抗辩事由的证明责任。
而否认和抗辩都可以广义地被称为“主张”，这也是“谁主张、谁举证”遭受质疑的另一个重要原因。
第三，权利存在的事实往往是肯定性事实，这使得“谁主张、谁举证”和“肯定者应证明、否认者无需证明”之间也有着密切联系，而后者导向的是待证事实分类说，而非规范说。
可见，仅凭“谁主张、谁举证”尚不能得出其所依附的是规范说还是其他学说。
规范说一方面着眼于区分某一事实是权利根据事实还是权利消灭或妨碍事实，而不是这一事实本身是积极事实、消极事实，肯定性事实还是否定性事实;另一方面，此种区分是和实体法规范关于构成要件的规定密不可分的，从这一意义上说，其所谓的事实是“规范事实”、要件事实。
但不论是证明责任的“正置”还是“倒置”，决定证明责任的要素都是权利主张（请求）而非事实本身。
同一事实，不同的当事人主张，就由不同的当事人承担证明责任。
如关于合同是否成立或生效的事实，对双方当事人而言并无不同，此时仅凭事实本身是无法确定证明责任的归属的，而只能看是谁来主张。
可见，证明责任的分配，既不和特定的事实相联系，也不和特定的当事人挂钩，而仅和何者提出主张相联系。
（三）证明责任分配的例外：
证明责任倒置辨析
规范说逻辑严密，兼之其以法律规范作为分析基础，又具有很强的操作性。
所以，该说出台不久，便战胜其他分配学说，成为德国通说，随后扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，成为通说，现在也已成为我国学界的通说。
但规范说并非毫无问题。
对规范说最切中要害的批判来自于其对实质正义的可能的忽视。
确实，法律要件分类说过于注重法律规定的形式构成，并未考虑举证难易、对权利救济的社会保护，从而使证明责任制度的适用走入教条，影响了证明责任分配的实质公平和公正。
有鉴于此，有必要在某些特殊领域实行证明责任倒置，至于其理论基础，学者提出了利益衡量说等学说。
据此，在某些特殊场合中，出于保护弱者的实质正义的需要，而由相对的强者来承担证明责任。
另一方面，规范说也未能顾及可能影响证明责任分配的一些其他要素，如当事人离证据远近、事实发生频率等因素。
因此，根据诸如危险领域说、盖然性说等学说，在某些特殊情况下，也可以考虑由离证据较近或事实某种行为可能性更大的当事人来承担证明责任。
实践中，实质正义和离证据的远近等因素往往又是共同发生作用的。
根据实质正义说或危险领域说等学说，证明责任的分配并不和哪一方当事人的主张相对应，而恒定地和某一方当事人——事实上的强者或离证据越近者——相联系。
此种情形下，一方面，证明责任的分配并未和主张相联系，而是和特定的人相联系，较之于“谁主张、谁举证”的证明责任分配的一般原理，属于证明责任分配的例外。
另一方面，尽管在某些情形下，其仍能和“谁主张、谁举证”原则在结果上保持一致。
但在另一些情形中，则可能出现主张者不一定承担证明责任的情形，从而出现了和“谁主张、谁举证”原则相反的结果，证明责任倒置的现象由此而生。
关于证明责任倒置，有以下几点须值说明：
首先，证明责任倒置是指法律出于维护法政策或法秩序的需要，特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定，它是相对于证明责任分配一般原则而言的，表现的是法律适用的原则性和例外性的关系。
需要指出的是，证明责任本身并不随具体诉讼的进行情况发生变动，因而从证明责任分配的实质意义上看，证明责任并没有发生倒置。
这就要求将其和举证责任倒置区别开来。
“举证责任倒置”是指在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对主要事实予以证明后，相对方基于使该证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。
这种意义上的“举证责任倒置”实质上是提供证据责任的转移或转换，它指的是在具体的诉讼中当事人提供证据和法官形成心证之间的关系问题，而不是指证明责任由一方当事人向另一方当事人的转换。
其次，证明责任倒置也罢，证明责任分配的一般原则也罢，二者都是法律预先设定的，具有固定性的特点，因此一方面它不因诉讼的进行而在当事人间移转;另一方面，法院也不能自由裁量，决定证明责任的归属，这也是“民事证据规定”第7条倍受指责的原因。
因为法院在具体的诉讼过程中裁量决定证明责任的归属，实际上是对制定法本身进行修改，这既违反了司法的基本原理，也使法院获得了过大的权力。
再次，证明责任倒置并不要求所有要件事实都实行倒置，往往只是针对部分要件事实。
如此，可将要件事实分为“正置”的要件事实和“倒置”的要件事实，至于某一要件事实是否应进行倒置，就立法论而言，需综合考虑实质正义以及离证据远近、事实发生频率等因素来决定。
就解释论而言，哪些事实实行证明责任倒置取决于立法的明确规定，不可任由法官自由裁量。
以医疗纠纷为例，“民事证据规定”第4条第8项规定：
“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为和损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
”据此，患者需要证明自己遭受了损害、医院实施了治疗行为，就这两个要件来说，实行的是证明责任“正置”。
但让患者证明医院具有过错、因果关系一者会导致绝大部分医疗事故的受害人得不到应有的救济;二者，医疗过程中的各种资料大多掌握在医院手里，因此较之于患者，医院离证据更近。
可见，不论是从实质正义的角度，还是从离证据远近的角度看，让医院而非作为主张者的患者就过错、因果关系承担证明责任是合理的。
也就是说，医疗侵权纠纷中，对过错和因果关系的证明采取了倒置。
那些认为倒置就是所有要件都实行倒置的观点是错误的。
最后，前述侵权案件中，就个案而言，当事人地位具有固定性，受害人恒为原告，加害人恒为被告，此类案件中证明责任倒置相应地具有确定性。
而在另一些案件中，尤其是合同纠纷中，任一当事人都可以向对方提出请求，从而成为原告，此时，证明责任是否倒置要根据具体情况来判断。
以劳动合同的解除为例，在用人单位主张解除劳动合同的情况下，并不存在证明责任倒置的理由，因此仍应遵循“谁主张、谁举证”的证明责任的一般分配原则，由用人单位承担证明责任。
只有在劳动者提出解除劳动合同的情况下，一者出于对劳动者是事实上的弱者的考虑，二者用人单位往往也离证据较近，此时，根据“民事证据规定”第6条的规定，承担证明责任的还是用人单位，而不是提出主张的劳动者。
在后一情形中，其不仅未遵循“谁主张、谁举证”的一般原理，而是恰和其相反，此时才存在证明责任倒置的问题。
（四）小结：
劳动合同解除时的证明责任分配
“民事证据规定”第6条规定：
“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
”关于该条，实践中存在一种简单化理解的倾向，认为凡是劳动争议案件，一律实行证明责任倒置，此种理解是错误的。
在用人单位提出解除劳动合同的情况下，虽有该条的适用，但并不存在证明责任倒置的问题。
只有在劳动者提出解除劳动合同的情况下，该条才存在证明责任倒置的问题。
在劳动者提出解除劳动合同从而实行证明责任倒置的情况下，此种倒置是针对所有要件事实还是仅针对部分事实?
理论上说，如前所述，证明责任倒置仅针对其中劳动者难以举证的事实，而非全部事实。
就劳动者主张用人单位非法解除而言，要件事实包括：
（1）存在劳动合同关系;
（2）解除行为，即用人单位从事了解除劳动合同的行为;（3）非法解除，即用人单位的解除行为不合法。
其中劳动者需要证明存在劳动合同关系，就该要件而言，仍然遵循的是“谁主张、谁举证”的一般原理，并未实行倒置。
现在的问题是：
证明责任倒置的是解除行为和非法解除，还是仅对非法解除实行倒置?
先来看解除行为是否需要实行证明责任倒置，对此，关键要考察由劳动者来证明解除行为是否会导致不公正。
《劳动合同法》第89条科予了用人单位书面解除的义务：
“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
”可见，一般来说，用人单位解除劳动合同都会有书面文件，此时证明解除行为较为容易，由劳动者来承担并不会导致不公正后果。
问题是在口头解除场合，用人单位是否离证据更近，从而由劳动者证明是否往往较为困难。
笔者认为，一者，谁主张解除劳动合同具有极为重要的意义：
若是用人单位提出解除，轻则承担经济补偿，重则承担赔偿金;而在劳动者主动提出解除的情况下，用人单位不仅不存在支付经济补偿和赔偿金的问题，而且还可能向劳动者主张损害赔偿。
此时，若连谁实施了解除行为都实行证明责任倒置的话，会不适当地加重了用人单位的责任，而且也会使《劳动合同法》关于合同解除类型的规定失去了适用的基础。
二者，在用人单位仅口头解除的情况下，劳动者完全可以认为解除无效，从而请求书面确认，或者继续前往上班，或者书面催告，此类行为的实施，并不因劳动者是事实上的弱者而受到影响。
事实上，就是否实施了解除行为而言，很难说用人单位的证明能力就强于劳动者。
正如劳动者并未前往上班，既可能是源于用人单位实际上解除了合同，从而不让劳动者上班;也可能其故意不去上班，待日后追究用人单位非法解除合同的责任一样。
因此，笔者认为，对解除行为的证明仍采“谁主张、谁举证”的一般原理，而不能实行证明责任倒置，否则就不适当地加重了用人单位的证明负担，放任劳动者提出可能混淆视听的请求。
实践中出现的劳动者并未前往上班，说是用人单位非法解除了合同，不让自己上班了，而用人单位则会说劳动者是自行离职，此种“扯皮”现象的出现，很大程度上就和不适当地扩大了证明责任倒置的对象，使其扩及解除行为本身有关。
既然解除行为不实行证明责任倒置，则劳动合同解除场合的证明责任倒置仅限于违法解除，即在劳动者证明用人单位解除合同的情况下，由用人单位证明自己的解除行为是合法的，否则，就应认定其解除为非法解除。
如此，《劳动合同法》分别用人单位提出解除和劳动者提出，并赋予完全不同的后果的立法意旨才能获得很好的实现。
三、证明责任和举证责任的互动
（一）一般关系
证明责任因其具有法律预设性、固定性等特点，因而它是外在于诉讼程序的，该概念本身既无法对当事人的举证行为提供指导，也无法对法官的具体裁判行为有所助益，有鉴于此，学者提出了举证责任的概念，以对应于证明责任。
举证责任又称主观性的举证责任、举证的必要性、提供证据责任，是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性。
二者显然是有区别的，证明责任是结果责任，它是实体法预先设定的、外在于诉讼程序的风险分配方式，因而具有固定性，在具体的诉讼过程中不存在倒置、转换或转移的问题。
而举证责任则属于当事人在诉讼程序进行过程中所负有的提出证据的责任，属于一种行为责任，在诉讼过程中发生转换或转移。
当然，二者也有着密切的联系。
有一种观点认为：
对特定待证事实负担证明责任的当事人为了免受败诉判决，必须在诉讼程序中提出证据，于是有了举证责任是证明责任在诉讼中的“投影”的提法。
此种提法虽部分地揭示了二者关系的本质，但它将举证责任解释成一种机械的、被动的对象性产物（投影），并未能揭示举证责任概念的能动性，从而无法证成举证责任概念存在的必要性。
事实上，证明责任制度除了解决要件事实真伪不明时的法官裁判难题外，其另一重要功能就在于通过作用于当事人，使举证责任在当事人互相转换。
具体来说，诉讼开始阶段，原告必须提出初步的证据，使法官相信存在一个“真正重要的事实上的争点”，但该初步证据并不需达到使法官内心确信的程度。
如果原告连这一步都未能达到，则意味著不具备要件事实，则其对应的效果确定不发生，因而法官可以直接判令原告败诉。
此时，因为不存在真伪不明的问题，所以也谈不上证明责任适用和否的问题。
当原告完成初步的证据提出责任后，由于举证责任的证明标准低于证明责任所要求的内心确信的标准，原告为求胜诉，有必要进一步提出更多的证据，以使法官产生心证，从而摆脱自己的证明责任。
当原告满足了这一要求，使法官产生了心证时，原告完成了自己的提出本证义务，而将举证责任转移给了被告，由被告提供反证，推翻法官的此种确信，使其重回真伪不明的状态，否则，被告就要承担败诉的后果。
可见，为了摆脱证明责任，举证责任就会在当事人之间来回转换。
通过举证责任的不断转换，要件事实随着诉讼程序的进行最终清晰地浮现了出来，为法官最终摆脱证明责任，准确适用法律提供了可能。
另一方面，在此过程中，经
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