大陆法系国家司法制度运作的启示及其理念的借鉴.docx
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大陆法系国家司法制度运作的启示及其理念的借鉴
大陆法系国家司法制度运作的启示及其理念的借鉴
大陆法系国家司法制度运作的启示及其理念的借鉴
2012-01-04来源：
周赞华
－－关于德国、瑞士司法制度的考察报告
□周赞华
应德国科隆中级法院、波恩中级法院和瑞士康通州楚格市初等法院的邀请，以周赞华副院长为团长的上海法院代表团一行6人，于5月4日至13日赴德国和瑞士进行司法考察学习。
本次考察以合议庭制度、释明制度、执行制度、调解制度等为重点内容。
考察团就上述问题与德国、瑞士的法官进行了深入的交流和探讨，深入了解了德国、瑞士司法制度运作的特点及其体现的理念。
此次考察日程安排紧凑，内容丰富，开阔了视野，增长了知识，取得了预期的效果。
一、考察学习的主要内容
（一）德国法院的合议庭制度
1.德国的普通法院分为初级法院、州法院（地方法院）、州高等法院和联邦最高法院。
初级法院属于州法院中的基层法院，受理标的5000欧元以下的民事案件。
审理案件全部适用独任制，其中小额诉讼实行一审终审制，其余的民事案件，实行三审终审制。
州法院相当于中级法院的级别，审理案件适用合议制。
州法院民事审判机构有两个：
一是民事法庭；二是商事法庭。
对民事案件享有第一审和第二审管辖权，对商事案件享有第一审管辖权，对不服区法院一审判决的案件享有上诉管辖权。
州法院刑事审判机构也有两个：
一是小刑事法庭；二是大刑事法庭。
州法院对严重刑事案件享有第一审管辖权，不服州法院一审刑事判决的案件均可向州高等法院提请再审，不服大刑事法庭一审刑事判决的案件还可直接向联邦法院提请再审。
2.审前准备工作充分，依律告知当事人案件的预决结果。
合议庭在审理案件之前，先由一名法官负责案件审理的准备工作，拟定庭审提纲，提交合议庭讨论后，确定初步意见，再由审判长主持开庭。
庭审结束后，法官会与当事人进行事实认定和法律适用方面的沟通，告诉当事人案件的预决结果。
向当事人当庭表明法官的态度是法律的要求，当事人非但不会觉得不公正，反而通过法官的告知，增进了对法官心证形成过程的了解。
如果法官在对某些证据的认证中有失误，也可以及时得到纠正。
这种公开化、透明度对纠纷的解决也起了很大的作用，据统计未经裁判就解决的案件达到全部案件的60%。
（二）德国法院的释明制度
现行德国民事诉讼法典第139条即是对这一制度的具体规定，其内容为：
审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。
在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。
审判长对于应依职权调查的事项中存在的可疑之处，应予注意。
审判长在法院的其他成员要求时，应许其发问。
具体来讲，在没有律师代理的诉讼中，法官负有特别的释明义务，释明的内容包括以下三个方面：
一是对当事人提交法院的书状进行审查，当事人起诉时主张的权利没有主张的，法官要对其进行指导；二是在审理中对当事人证明义务予以提示，只要是影响判决结果的要件事实，如当事人未举证或举证不充分，法官都会要求当事人进一步举证，必要的时候主动进行证据调查；三是就案件中适用的法律规定进行释明，告知当事人法律如何规定。
（三）德国法院的强制执行制度
1.强制执行主体的特征
在德国法院内部，专门负责强制执行事务的不是法官而是法院执行员。
法院执行员属国家公务员序列，分为中级执行员和中高级执行员，均由国家和州的司法部专门培养的相当于大专学历的人员担任。
中级执行员经过数年工作经历可以晋升为中高级执行员。
从事执行工作的公务员根据等级分别对不同种类的执行标的实施执行措施。
法院的执行员和法官一样，均由其所在法院的院长统一管理。
此外，法院执行员的工作除了执行法院判决外，还要做一些政府部门的事务性工作，如地役登记等。
2.强制执行的范围和方式
法院中级执行员有权采取以下执行方式：
（1）通知付款。
法院执行员制作强制执行的决定并告知债务人，限其于一定期限内履行生效判决确定的债务。
（2）入室搜查。
在通知期限届满后债务人仍未自动履行的，法院执行员在向法官申请颁发搜查许可令后，可以调动警察强制进入
无偿债的意思而恶意逃债的，则可决定给予其最长6个月的拘留处罚。
在以上两种情形之下，执行员应将经宣誓或被拘留的债务人名字列入法院专门的债务人登记册（即黑名单）中，供任何个人或单位需要时查阅，以保护整个社会交易的安全性，而债务人也在3年内不再受到执行追究。
3年内债务人主动清偿了债务的，其名字应立即在登记册中删除。
如3年以后债务人仍未清偿的，法院可以根据债权人的申请恢复执行。
德国法律特别规定执行期限最长为30年。
在此情况下，由于法院执行员已将被执行人的所有财产全部掌握，因此其不可能再有钱进行高消费活动。
同时，被列入债务人登记册的人在今后30年间，无论是向银行贷款还是找工作、迁居、出境等日常生活的方方面面都会受到巨大影响。
4.债务人的基本保障原则
德国法院执行生效判决也要遵循一定的原则。
该原则的中心思想就是不能通过执行手段让被执行人陷入贫困的境地，成为靠社会救济的人。
因为社会救济是政府提供的福利，是由税收支撑的，“一旦债权人将债务人逼入靠救济过活的程度，就变成全社会的纳税人成为案件的被执行人了。
”因此，在执行中如果当事人无存款等可供执行，而需要执行当事人的物品时，那些被执行人赖以生存的、特定的生活与工作的必需品就不能列入被执行财产，如被执行人家里的收音机、电视机、洗衣机、洗碗机；再如销售人员的汽车，财务人员的电脑等。
（四）瑞士法院的调解前置制度
瑞士实行强制调解制度。
根据法律规定，民事纠纷在起诉前必须先进行调解，也就是调解前置。
但也有例外，如：
对于纠纷必须马上得到解决的案件，或必须由法院裁判的案件，或需要进行财产保全的案件，或争议标的额巨大（10万瑞士法郎以上）双方当事人一致意见放弃调解的案件，则可以直接起诉。
瑞士法律对调解前置程序做了一系列规定，如调解员的产生、调解的程序、调解的效力等。
调解员（又称和平法官），一般来自社会各个领域、各个阶层，由州议会选举产生，由地方政府为他们提供电脑、工作场所等保障。
当一起纠纷需要进行调解时，首先由当事人提出申请，写明事由、请求，调解员接到申请后，须在2周内组织双方调解，双方当事人必须亲自到场。
调解不公开进行，调解过程不作记录，调解结果也不对外公开。
调解成功的，达成的调解协议由双方签名确认。
如需履行义务的一方未自觉履行的，另一方即可直接申请执行。
调解未成功的，则由调解机构出具已经过调解的证明，当事人凭此证明，取得起诉资格，并须在三个月内向法院起诉。
据统计，在瑞士，大约只有四分之一的纠纷因调解不成而进入法院诉讼程序解决。
二、两国司法制度运作的启示
（一）司法的公信力和法院权威的提升，有利于彻底、有效解决民事纠纷
他山之石、可以攻玉。
德国法院在法官释明上的合理之处，在于有利于提高民事审判能力和水平的同时，也间接地提升了法院裁判的公信力，从而使社会公众形成信任法院判决和服从法院判决的良好氛围。
此外，德国法官之所以能在案件开庭后与当事人开示心证、告知案件的预决结果，除了这是法律所要求的之外，更重要的是当事人对法官有着绝对的信任。
而这种司法上的公信力和法官权威的形成，是要靠长期、有效的司法实践来培养的。
如何通过提升法院的公信力和法官的权威来彻底地化解社会矛盾、有效地解决社会纠纷，是目前摆在我们面前非常现实的一个问题，也是此次考察对我们非常重要的一个启示。
在我国，当法院任务与力量矛盾突出时，法官很容易就案论案，导致判案简单化。
因此，借鉴德国司法制度的相关做法，对于我国司法权威的培养、法院公信力的提升有着重要的意义。
虽然现阶段在我国向当事人事先开示心证、告知案件的预决结果等做法并不符合我国的国情，还可能会导致当事人产生合理怀疑，但是，法官在案件审理过程中必要的法律释明，是当前弥补当事人诉讼能力不足的一种可行的救济途径，只是在司法实践中，用怎样的一种方式，能更为当事人所接受，还需要在理论和实践层面上作进一步的探索。
（二）强化合议庭的职责，公开审理过程对纠纷解决的重要作用
中德两国由于国情不同，选择透明司法的方式也存在许多的不同，但是两国在充分发挥合议庭职能作用、公正司法、实现社会的公平正义等方面，是非常一致的。
从德国法官庭审前充分准备、庭审中主动沟通、到诉讼全过程的充分释明的做法中，我们认识到，在加强合议庭建设方面，我们还有许多工作需要进一步改进：
一是加强合议庭合议工作，使合议庭真正负起案件审理的职责。
目前合议庭“一人审二人陪”、“合而不议”现象还是客观存在，尤其在庭审前，很少能做到合议庭共同阅卷，有的案件也无真正的合议过程；二是规范合议庭职责，强化合议庭的制度化管理。
要建立和完善合议庭工作规则，进一步明晰审判长、承办人、合议庭成员的工作职责，使其各司其职。
完善审判长责任制，进一步明确规范审判长对合议庭审判事务、审判辅助事务、法官助理和书记员工作的管理、协调和监督职责；三是强化对合议庭的管理，提高合议庭的专业水准。
法院的审判活动是具有一定规律的科学活动，法官需要具备一定的专业素质和法律思维能力。
但是现阶段，法律适用不统一、释明指导错误时有发生，这反映了个别法官的专业素养尚不能满足职业的要求。
因此有必要加强对法官思维、法官技能等方面的培养和训练，使法院的审判工作更适应形势和社会发展的需要。
（三）调解前置和小额诉讼制度的建立，有利于快速、有效解决民事纠纷
改革开放二十年来，我国法院受理的案件呈大幅度上升，资源与任务的矛盾日益突出。
虽然近年来，各级法院都加强了诉讼调解，并把人民调解作为解决民事纠纷的重要方式和方法，努力构建大调解的社会格局。
但是，纠纷不断增多的现状，使得法院任务与力量的矛盾仍很突出。
引入瑞士法院“调解前置”的理念，力求民事纠纷首先通过调解的方式解决，不失为一种调处社会矛盾，维护社会和谐的有效方法。
如果绝大多数的民事纠纷在起诉至法院之前，都要先进行调解，并将调解前置形成制度，规定一系列操作规范，则会在现有基础上，更加发挥调解的作用。
其次，应当加快研究和建立小额诉讼制度。
对于标的额不大的民事纠纷，其诉讼的现实意义，就是当事人间的争议能通过法院居中裁决有个了断，公正与否、正确与否，与数额巨大的民事纠纷相比，对当事人的实际权利的影响并不大，况且因为案件简单，错判的概率也不大。
因此，建立小额诉讼制度，实行小额诉讼一审终审，应该是符合中国的客观实际需要的。
（四）民事执行制度需要在借鉴的基础上予以创新，以期更好地解决“执行难”问题
执行难一直是困扰法院的大难题，虽然目前我国已经施行限制被执行人高消费的执行措施，司法解释也规定并且各地方也在尝试将被执行人拒不履行生效裁判的情况公布于媒体等方法，但这些措施办法偏向于对被执行人规避执行的惩戒，且选择对象的随意性也较大，因此对整个社会的警示教育作用不够明显。
又因为是属于事后的消极应对措施，未能对社会经济交易安全起到积极的预防作用。
根据我国实际状况，建议引入德国法院债务人名册制度，理由如下：
首先，将无财产可供执行和恶意规避执行的债务人列入名册，并吸收法院限制债务人高消费等执行手段和金融系统“黑名单”制度的相关内容，促进现有的执行联动机制有效运作，使法院在收集信用资源、健全信用惩戒机制、平衡守信成本收益等方面能发挥更大的作用。
不仅可以直接控制债务人的财产、威慑可能采取规避执行行为的债务人，还因为债务人名册的公开和可查阅，使得相对人更加容易获得潜在交易对象的真实情况，从而间接地保障了社会交易安全，从而避免产生更多经济纠纷和执行案件。
其次，对穷尽了常规执行手段后仍不能清偿债务的被执行人，在履行了财产开示的宣告或类似的宣誓程序后，将其列入债务人名册，采取限制消费和贷款、限制迁徙和出境等措施，在此基础上宣告一段时间以内不再采取强制执行措施，实际上是将对债务人的强制执行措施转化为常规性的监管措施。
相比目前法律规定的中止执行和实践中的“终结本次执行程序”等做法，具有更强的合法性及合理性依据。
此外，对消解债权人因无法实现其债权而产生的不良情绪，减轻社会对法院执行工作的压力，降低法院的执行成本等方面，亦会产生重要的积极作用。
最后，根据债务人名册制度的规定，被列入债务人名册的债务人已经宣誓或被宣告为无财产可供执行，法院在其列册期间不再强制执行。
该债务人的其他债权人也不得再申请法院对其采取拘留等强制执行措施，只有当债务人在列册期限届满之后，才可因债权人的申请而再次被强制执行，并有可能再次被列入债务人名册。
因此，在这个意义上说，债务人名册制度对债务人也有一定程度的保护作用。
特别是我国最高法院相关司法解释中虽多次明确执行期限为6个月，但这仅限于有财产可供执行的案件。
对确无财产可供执行的案件，法律和司法解释均未规定执行终止的期限。
而且目前正在各地试行的“本次执行程序终结”的方式，客观上也无法解决债权人实体权利长期落空的问题。
如果规定了债务人被列入债务人名册一定期限后（如10年或根据债务数额累计递进更长的时间等），仍无法清偿债务的，即可宣告终止执行的制度，以类似于企业破产的方式，将事实上无法实现的债权债务关系经过严格的程序归于消灭，就可以很好地解决法院在无财产可供执行案件中所处的尴尬境地。
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