中国古代地方法制的功能结构与发展.docx
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中国古代地方法制的功能结构与发展
中国古代地方法制的功能结构与发展
摘要：
为了统治超大型国家的需要，中国古代的法律体系形成了多层次多元化的结构。
地方法制的存在成为国家的必然选择。
统一的法律与不同习俗之间的矛盾，是贯穿地方法制历史演变的重要线索。
其发展的历史趋势是：
中央对地方的控制由粗疏而越来越严密，地区性特别法成为主要形式。
地方法制的规范化程度越来越高，省例的形成便是这种规范化的结果。
同时，官府与民间的互动在地方社会秩序形成与维系过程中的作用越来越强。
关键词：
古代法；地方法制；特别法中国自古以来就是一个疆域辽阔的多民族国家，较早就建立起了君主专制中央集权的政治制度。
但是，在自然经济、乡土社会、交通困难、信息落后的情况下，国家要实现其对社会全面的统治，不能不依赖分级管理的地方制度。
地方法制在社会发展中处于什么位置，起到什么作用，发展演变的规律如何，有什么经验教训，这是法律史研究不能不关注的问题。
一、地方法制的功能孟德斯鸠在《论法的精神》中，曾经指出地理、气候、物产特别是风俗习惯对法律的影响，以致形成各国法律的不同特点。
克利福德·吉尔兹所谓“法律是地方性知识”的观点，和我们面临的问题虽然没有直接联系，但也有所启发。
在我国古代辽阔的疆域上，各地地理状况、气候条件、物产种类区别很大，各地人民的生产生活方式、风俗习惯各有特点，经济发展和文化水平也存在差异。
对此古人早有认识。
《礼记王制》言：
“凡居民材，必因天地寒暖燥湿，广谷大川异制，民生其间者异俗，刚柔轻重迟速异齐，五味异和，器械异制，衣服异宜。
”从秦汉到明清，随着疆域的扩展，各地的差别更加巨大。
明人王士性这样概括：
“……江南饶薪，取火于木，江北饶煤，取火于土。
西北山高，陆行而无舟楫，东南泽广，舟行而鲜车马。
海南人食鱼虾，北人厌其腥，塞北人食乳酪，南人恶其膻，河北人食胡葱、蒜、薤，江南畏其辛辣。
而身自不觉。
此皆水土积习，不能强同。
”①基于各地不同的风俗而稳定流传下来的传统，与体现统治者意志的统一法律存在着矛盾。
就此而言，法律的统一在中国这样一个超大国家来说，既有其合理性，又有其不合理性。
王夫之指出：
“要而论之，天下之大，田赋之多，人民之众，固不可以一切之法治之也。
有王者起，酌腹里边方、山泽肥瘠、民人众寡、风俗淳顽，因其故俗之便，使民自陈之，邑之贤士大夫酌之，良有司裁之，公卿决之，天子制之，可以行之数百年而不敝。
而不可合南北、齐山泽、均刚柔、一利钝，一概强天下以同而自谓均平。
盖一切之法者，大利于此，则大害于彼者也。
如之何其可行也！
”②地方法制的功能就在于调整两者的矛盾。
在出土的秦简中，保存了一则当时的地方性法规，这就是《睡虎地秦墓竹简》的《语书》，又名为《南郡太守书》。
③它是秦统一中国之前，秦国的南郡太守腾所发布的一道政令。
刘海年先生明确指出：
“由于它是南郡守腾发布的，针对的是南郡地区的具体情况，其法律效力也只限于南郡辖区，所以它是一篇地方性的法规。
”④《语书》这一文献的重要意义之一在于它提出了地方法制存在的理由及其内在逻辑。
从地方法制研究的角度看，《语书》所揭示的法令和乡俗的矛盾，是一个相当重要的问题。
该文指出：
“古者民各有乡俗，其所利及好恶不同。
”显然这是一个不容忽视的历史事实。
不同的乡俗是由各地地理环境、气候条件、物产资源的不同决定的，亦是历史人文积淀的结果。
各地的不同风俗即所谓乡俗是古代自然形成的、自发生长的历史传承和社会秩序，其出现及存在有其合理性。
统治者如何看待与对待各地人民不同的生活方式及其特点，在历史上一直存在着两种相互对立的态度。
一种是“因俗而治”，这以周初被封于齐的姜太公为代表。
史载：
“太公至国，脩政，因其俗，简其礼，通商工之业，便鱼盐之利，而人民多归齐，齐为大国。
”⑤另一种是“变其俗，革其礼”，以被封于鲁的伯禽为代表。
历史上两者形成鲜明的对比。
史载：
鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。
周公曰：
“何迟也？
”伯禽曰：
“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟。
”太公亦封于齐，五月而报政周公。
周公曰：
“何疾也？
”曰：
“吾简其君臣礼，从其俗为也。
”及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：
“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！
夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之。
”⑥在分封制度下，因俗而治还是变俗而治，是统治者的自身选择，没有制度的反向约束。
而在中央集权的制度下，地方政府却存在着制度约束，这种约束体现了集权统一的需要。
秦始皇统一中国所采用的是法家路线。
法家迷信法律改变世界的功能巨大，认为法的作用迅速凶猛。
《商君书》中就有这样的主张：
“圣人之为国也，壹赏、壹刑、壹教。
壹赏则兵无敌，壹刑则令行，壹教则下听上。
夫明赏不费，明刑不戮，明教不变，而民知于民务，国无异俗。
”⑦“国无异俗”十分清楚地表明了集中统一到了何等程度。
韩非更强调法令的高效：
“且舜救败，期年已一过，三年已三过，舜有尽，寿有尽，天下过无已者，以有尽逐无已，所止者寡矣。
赏罚使天下必行之，令曰：
‘中程者赏，弗中程者诛。
’令朝至暮变，暮至朝变，十日而海内毕矣，奚待期年？
”⑧“十日而海内毕”，秦统治者在统一中国削平四海的过程中正是以此为指针。
但是，法家制定的治国方针在实践中却遇到了困难。
如上所述，“南郡”是秦国在原楚都郢（今湖北江陵）一带设置的郡。
按照司马迁的描写：
“越、楚则有三俗。
夫自淮北沛、陈、汝南、南郡，此西楚也。
其俗剽轻，易发怒，地薄，寡于积聚。
江陵故郢都，西通巫、巴，东有云梦之饶。
陈在楚夏之交，通鱼盐之货，其民多贾。
徐、僮、取虑，则清刻，矜己诺……”⑨南郡属于“西楚”地区，“其俗剽轻，易发怒，地薄，寡于积聚”，这本来是长期积累沉积自然形成的性格特点，而在南郡守腾看来，却是“不便于民”而“害于邦”的恶俗。
他站在统治者的立场认为，必须用法律祛除各种乡俗：
“是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪僻，除其恶俗。
”“凡法令者,以教道（导）民,去其淫避（僻）,除其恶俗,而使之之于为善殹（也）。
”然而，“今法律令已具矣,而吏民莫用”,又是为什么呢？
马克斯·韦伯指出：
“仅止于风俗习惯的行动的稳定性，基本上立足于下列事实：
即那些不将自己行动倾向它的人，便会不自在地行动，也就是说，他必须忍受大大小小的各种不方便和不愉快，而只要他周围的大多数人仍旧依循着固有的风俗行事，这种情况便不会消失。
”⑩在法律和习俗对抗时，违背习俗顺从法律行事会使自己在群众中处于孤立的境地；而顺从习俗不理会法律，却能够得到周围人的支持。
加之“法不责众”，人们的选择不言而喻。
正是依靠群众的力量，习俗形成了其对抗国家法律与社会变革的机制。
统一的法律与不同习俗之间的矛盾，是贯穿地方法制历史演变的重要线索。
从国家的角度如何处理这一矛盾，反映了人们对此问题的认识水平。
其政策取向变化是一个特别值得探讨的问题。
秦代的统治者对此显然缺乏正确的认识。
他们从法律改造社会的逻辑出发，将合法与违法作为衡量事物存在的唯一标准，企图用国家法律消除不同的乡俗。
在不能顺利达到目的的情况下，仍然坚持通过补充立法，特别是加强执法力度的办法解决。
从这个角度看，《语书》的意义在于，它反映了中央集权制国家建立初期统治者开始遇到并意识到了国法与乡俗的矛盾，但却不懂得如何正确处理这一矛盾。
地方与中央一致，国家意志横行，是这一时期地方法制的重要特征。
后来的统治者在实践中逐渐积累了处理国法与乡俗关系的经验。
他们从国家幅员辽阔、各地的自然环境和风俗习惯存在较大差异的实际出发，一方面允许地方政府根据国家授权或通过一定的批准程序，按施政需要颁布政令；另一方面又强调法律的统一性，要求地方恪守不得与国家法律相抵触的原则，而在内容上则限于地方行政事务和民间事务的管理。
由于国家法律是以强制力量作为后盾，处于强势地位，地方与民间的法律秩序不能不受其支配。
两者之间交涉互动的结果是使中国古代的法律体系形成了多层次、多元化的结构。
二、地方法制的结构一个地区法律秩序的构造成分一般存在以下几种因素：
一是全国通行的统一的法律；二是中央依因地制宜原则制定的适用于当地的特别法；三是监临统制该地区的官员以各不相同的名义发布的法令；四是本地区民众自发形成的民间秩序。
第一，全国通行的统一的法律是由国家制定的。
在皇权时代，“朕即国家”。
上述法律一般由朝廷制定，经过皇帝批准颁行全国，其形式有律、令、典、例等等。
它们具有普遍的效力，并且在历史上倾向于系统化，形成一个结构有序的法律体系。
值得注意的是，这个法律体系具有一种发散的特性。
其中心是密集的法律规范，而放射到四周则越来越疏略。
其密度随着距离中心的由近及远而弥散、衰微。
律是其中的典型。
律的内容，首先是保障君主的人身安全和统治稳定。
围绕此一人，法律有几十条之多。
其本人之不可侵犯固不待言，扩及其居住的宫殿皇城、身边的皇亲国戚，都规定得无微不至。
然后是官僚机构，其组织结构原则、官员的特权保障、越权渎职的惩处，亦分门别类，不厌其详。
而对于一般民众，则责其纳税服役，于社会秩序的保障，无非是人身与财产安全。
就其发生效力的空间而言，也是如此。
由皇宫到皇城，由京畿到州县，由内地到边城，法律条文的规定越来越粗疏，如果将其画作若干同心圆，则圆周越大，其间留下的间隙越大，需要填补的空白越多。
这是符合事物发展规律的。
从一个政治中心，对一个疆域辽阔的大国进行控制不免有鞭长莫及之虞，统治者亦无可奈何。
第二，由中央制定的特别法。
因时因地制宜本来就是一条古老的立法原则。
所谓“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”是也。
从因地制宜的原则出发，可以采取分权的办法，也可以在集权的体制下，适应地方的特殊情况，或者根据地方政府的要求，由中央政府针对地方的需要制定和发布专门的法令法规。
分封制就是一种分权的体制。
而在分封制废除之后，中央政府往往还赋予地方大员有“便宜从事”之权，有些法令虽然以皇帝的名义发布，但往往是在地方官员的建议下，针对该地方的特定情势制定出来的。
皇帝的作用不过是“依”“准”，只是履行批准手续而已。
后来随着集权程度的强化，逐步过渡到中央发布特别法加强对地方的控制。
而在历史上，当这一过程达到顶点时，它又会向反方向转变，随着督抚权力的扩大，中央对地方立法的批准程序越来越简化，以致到了近乎备案的性质。
在地方法制中，中央特别法和地方自行立法的比例是衡量国家集权程度的尺度之一。
第三，地方各级政府因应本地情况在执行国家法律过程中作出的变通性规定。
应该承认，在皇权时代集权体制下，国家没有明确赋予地方政府立法的权力。
能够变相进行立法的首先是中央派出的各种负有特殊使命的人员，即各种“使职”。
“使职”是中央和地方矛盾的产物。
中央不希望地方过大，又不能过多，于是要增加层次。
新的行政层次往往由“使职”转化而来。
中央要控制地方，加强对地方监督监察，只有差遣“使职”。
于是有“口含天宪”、“持节”、“称制”的钦差大臣出现。
他们既有监督监察地方之责，同时被赋予代表中央对地方发号施令之权。
随着其身份地位性质的转化，发号施令的权力也转化为制定地方性法规的权力。
汉代的刺史和明清时期的督抚是典型的例子。
而且，在多层次结构的管理体制中，各级管理者都要发布一些规范性的指示和指令，以规范规制下级的行动，使之成为可控的，而不会任意妄为。
另一方面，各级管理者也需要使自己的行为在程序上具有合法性，因此，在法律的空白之处，在规定的特殊之处，在法律的范围之外，当他们感到需要有所行动时，他们会以请示的方式，取得相应的指示作为依据。
另外，一个地方官员在没有明确的国家法律作为自己的行动依据时，如果存在着以往官员包括其前任留下来的先例，他们往往乐于按其行事，这样，所谓一时的规矩也有可能被赋予长期的效力，形成“人虽去政未亡”的现象。
另外，对于胥吏的控制也需要法律的规制。
所谓胥吏，是成千上万的底层行政人员。
他们是古代国家机器伸向广大社会触角的末梢。
就其职权而言，他们是行政官僚的工具。
但是，实际上他们又不完全听命于官僚；反而利用其专业特长，反过来控制行政官僚，遂其私欲。
控制胥吏对于古代国家统治者来说是一个重要的任务。
君主与官僚为此而结成同盟。
所以地方官员控制胥吏而建立的各种政府规章总会得到君主的鼓励，予以默许。
第四，县以下民间秩序形成过程中官府的职能作用。
在中国这样一个幅员辽阔的大国，君主专制的中央集权制统治无法深入到每一个村落，更无从包揽所有社会事务，对天高皇帝远的边疆地区，更显得鞭长莫及。
国家虽然制定了有关法律，但又不能不有意无意地在立法中留下大量空白。
这既为民间自发秩序留下了发挥作用的余地，也为地方法制的发展留下了空间。
民间规约和私人契约、国家法律共同维系着古代社会的秩序。
民间规约在民间社会自治、民间事务管理和民事关系调整等领域发挥作用，是法律的重要补充。
在这一过程中，民间规约也渴望得到国家的支持，而身处基层的县级地方政府便成为它们寻求帮助的对象。
实际上地方政府与民间的共谋互动在地方法律秩序中起到重要作用。
三、地方法制的发展从一定意义上说，古代中国不是一个由固定边界围起来的国家，而是全国共有一个中心的国家。
从政治中心向外辐射到其影响所及之处，就是这个国家的疆域。
从法律构成的角度看，可以分为三类区域：
其一是京畿及其周围地区。
由于国家制定法律会以此为客观依据，所以，统一施行的法律在此地区占据主导地位。
当然这不意味着在京畿地区没有地方法制存在，只是相比较来说它受中央的控制更大一些。
其二是边疆特别是少数民族聚居的地区。
这些地方民族风俗习惯占主导地位，地方官吏往往由土司出任，他们是大大小小的土皇帝，各自为政。
实行的是特殊的法律制度，国家统一的法律影响甚微。
当然，在历史上这种影响是不断变化的，并且有逐步强化之势。
其三是在这两者之间的广大内地。
其地域特点有强有弱，各种法律构造成分的配比也各不相同。
更重要的是，它们处于两种法律文化的邻接部位，往往要在两种法律制度的冲突中采取协调的方针。
以上是静态的观察，如果从历史的演变动态地考察地方法制的发展，那么，在治世和乱世，在国家统一稳定时期和动乱分裂时期，在皇权时代的前期、中期和后期，情况还有很大区别。
但笔者认为，其历史趋势是：
首先，中央对地方的控制由粗疏而越来越严密。
集权制度在照顾地方特点的前提下，对于地方事务的干预程度越来越多。
在汉代是太守专郡；而唐代规定地方主官有便宜行事之权；到了宋代，则一路一州一县敕成为特别法的形式。
中央对国家控制强化的结果是疆域的扩大与统一的强化。
羁縻州县的变迁，改土归流的实施，导致内陆地区法律适用范围越来越大，民族风俗习惯占主导地位的地区缩小。
在这一过程中，为了实现法律稳健地过渡，需要一个中间形态，以兼顾地方特点和国家统一的要求。
它促成了明清时期地区性特别法的发展。
“一方面客观上有地区性立法的需要，另一方面地方政府权力、特别是立法权又相当有限，只能由中央以地区性特别法的形式来进行。
这一现代政治体制下并不多见的法律类型在当时数量庞大、作用突出，正是中央高度集权政治体制下特有的现象”。
其次，地方法制的规范化程度越来越高。
随着疆域的扩大，行政区划的演变，最高地方行政建制行省出现，为了在这样一个类似欧洲中等国家大小的范围内有秩序地进行行政管理，需要某种规范与程序发挥作用。
省例的形成便是这种规范化的结果。
我们现在所见到的山东、浙江、山西、四川、江苏、广东、河南、福建等省的省例，编辑方法各异，有的以吏户礼兵刑工作为分类进行编辑，有的按照事项性质分目的公牍汇编。
关于制定省例的目的、很多文件有“刊入省例，通颁遵照”、“刊入省例，以便遵循”、“刊入省例通颁，以垂久远”、“刊入省例，永远遵行在案”等语。
从中可以看出，其制作者之所以要将所拟定的章程、办法、规条通过“刊入省例”的方式公布，是为了赋予其“永远”和“久远”的长期效力。
立法者企图改变地方性法规仅是个人的职权行为，而赋予其机构立法的形式。
这可以说是省例作为地方性法规的突出特点。
在省例的制定中，由规范性文件的制作者提出请求：
“恳饬司刊入省例，俾得永远遵守”，或者“仰祈裁示，以便刊刷成帙，分颁各属奉为省例”；然后经过督、抚、布政使或者按察使批准或者决定，予以颁布，就反映了这一特点。
再次，官府与民间的互动在地方社会秩序形成与维系过程中越来越强。
民间规约和国家法律之间是一种互动互补关系。
就理论而言，中国古代的地方政府是没有立法权的。
但是各地情况不同，地方官员的性格各异，他们也有其利益与意志渴望表达。
而在国家占主导地位的中国，民间规约只有得到国家的认可，才能成为法律秩序的有机组成部分。
实际上，地方政府与民间的共谋互动关系在法律秩序的形成过程中起到重要作用。
两者之间存在着利益共同点，决定了两者的共谋关系。
一方面是地方官员没有国家正式赋予的立法权，而民间组织与自治体则感到权威的不足，缺乏维持规约效力的力度。
民间组织通过规约的方式反映自己的诉求，地方政府则通过批准民间规约的方式建立自己的权威。
故此，民间规约往往以地方长官（一般是县的长官）批准并采取碑刻形式公之于众。
民间规约借助官府批准而具备了强制力量，而以碑刻的形式出现则是取金石有坚不可摧之义。
当然，它的长期效力实际来自民间的力量。
这样，个别长官的行政行为就具有了长久的意义。
如此形成的法律秩序是地方法制的构成因素。
明清以来，特别是清代，此种趋势一直在增强。
这也反映了民间秩序越来越受到国家的重视。
从历史上看，地方法制的功能不容抹杀。
其在民间事务管理领域，诸如治安的维持、纠纷的防止与灾荒的救济，以及文化教育、社会救助等方面，填补了国家法律的空白。
其在构建地方法律秩序的过程中，针对当地特殊情况，针对法律执行中的薄弱环节，有的放矢，强化重点，更加深入，也更加具体细致，而且通过变通的形式，缓和了某些法律禁止的范围，默认了某些现象存在的合理性，有利于法律的全面实施。
在维护多民族国家统一方面，地方性法规也是稳步渐进地推行法律统一不可或缺的工具。
此外，地方法制在特殊形势下对特定问题进行特殊调整，譬如，战乱之后的恢复、灾荒之后的救济、积弊之后的改革，以及在保障和促进各地经济社会按照区域特点健康发展等方面的作用，都应该给予充分的肯定。
abstract:
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