当代法律方法论的转型从司法三段论到法律论证.docx
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当代法律方法论的转型从司法三段论到法律论证
当代法律方法论的转型一一从司法三段论到法律
论证
内容提要：
以司法三段论为主的法律方法论在现代社会受到各种挑战正日益失
去解释力和说服力。
本文立足于当代哲学和社会思想发展的趋向和基础，研讨
了在此背景下法律方法论正发生一场深刻的转型，即从传统的司法三段论逐渐
转向以法律解释和法律论证为理论维度的法律方法论。
关键词：
司法三段论法律解释法律论证法律方法论
Abstract：
Thetraditionallegalmethodologyrepresentedby
judicialsyllogismhasbeenchallengedfromvariousaspectsandis
becominglessacceptable.Onthebasisofdiscussingmajor
theoreticaltrendsincontemporaryphilosophyandsocialscience，
theauthorarguesthatadeeptransformationisgoingonin
contemporaryethodology,thatis，judicialsyllogismisgradually
replacedbylegalmethodologycharacterizedbysuchdimensionsas
legalinterpretationandlegalargumentation.
Keywords：
judicialsyllogismlegalinterpretationlegal
argumentationlegalmethodology
一、趋向衰落的科学方法论
三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德。
随着民族国家的形成，近代
以来在自然科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。
可以说，近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。
[1]依照实证主义的
基本特征：
（1）只有，而且只能有，一种实在，即感官可以把握的个体对象。
（2）因而只有感官经验为人类认识的源泉。
（3）必存在着本质上互有区别的
认识方法。
（4）将非描述性陈述在它们不是逻辑一分析陈述的范围内
从知识和科学领域中清除出去。
这种做法引人注目的结果是价值判断被
驱逐出知识的范围。
[2]司法三段论即立足于这种哲学认识论。
经典的司法推
理（即涵摄subsumtion）就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下，寻
找具体的事实要件这个小前提，最后依三段论得出判决结论的过程。
从学理上，
一个法律规范通常被分为“要件事实”和“后果”二部分。
只要一个具体事实
满足这个规范所规定的所有事实要件，则可运用逻辑推理得出相应的结果。
因
而其突出优势在于，在法律规范和法律事实二分格局下，法律适用之操作过程
极为清楚。
并且由于法律推理乃直接自既定规则出发，无须触及那些具有不确
定性的价值判断如正义等问题。
[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，从而
保障了判决的客观性和确定性。
实际上，这种推理模式早在二十世纪初就遭到美国霍姆斯、弗兰克等人的
挑战。
不过，这种批判乃出于对传统法律实证主义和形式主义本能的反叛，缺
乏论证的系统性和严密性。
更重要的是，这种理论往往只“破”不“立”的一
般立场往往易威胁乃至颠覆近代法治的根基。
只是到了当代，西方法理学才不
仅从理论上全而省思了司法三段论的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理论
策略，从而在一个更高的层次上完善了法律适用理论。
当然，这跟1970年代以
来西方法学界开始普遍关注法律推理问题的背景有关。
在阿尔尼奥、阿列克西
和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基础》文中，他们认为，法律推理问题成
为近年来国际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三：
第一个涉及到当
今法律理论的状况；第二个原因涉及到一般的科学哲学、哲学和社会学的状况；
第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。
尤其是第二个原因具体表现在
四个方面：
即实践理性的复归；分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微；科
学哲学中社会和历史因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。
哲学思想的
新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点。
[4]
针对传统的司法三段论，学者们提出了各种各样的理论。
如德国法学家普
维庭认为，经典的三段论推理模式“在今天仍然占据主导地位。
”另一方面认
为“，这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。
”如有人认为，那种推理
模式无法正确地描绘法律适用的过程，掩盖了真正的观察问题的角度。
这个观
察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。
甚至有些学者
（如Esser）则完全放弃了推理的过程。
这种观点认为，要进行判决，首先要
进行不受规范制约的纯粹的认知活动；然后进行第二步依据法律规范和
方法论对第一步的认知进行检验。
[5]考夫曼从解释学的视角认为，[6]“法
律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。
这种结构包括着创造性的、辩证的、
或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从
来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即
由传统和情境确定的成见来形成其判断。
”然而传统的形式主义却对此视而不
见。
针对三段论，考夫曼指出：
“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论
的‘大前提’或‘小前提’，法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论？
？
。
”
拉伦茨[7]则对三段论涵摄模型的适用范围提出质疑，认为“某些案件事实不能
划属特定法规范的构成要件，尚未必导致该法效果的否定，因为同一法效果可
以另一构件为根据。
”从语言学的立场，拉伦茨认为：
“如果精确的审视就会
发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢？
），被涵摄的毋宁是关于案件事实
的陈述。
”不过尽管如此，拉伦茨仍然坚持认为，在法条的适用上，涵摄推论
模式仍然扮演重要角色。
相比之下，凯尔森的法律适用理论颇为独特。
在他看
来，司法判决既是法律的创造又是法律的适用，“法院的判决永远不能由一个
既存的实体法一般规范决定到这样一种程度，以至法院所适用这一一般规范，
仿佛只是由判决的个别规范加以仿造而已。
”因此，在判决内容永远不能由既
存实体法规范所完全决定意义上，法官也始终是一个立法者。
不过凯尔森是以
一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式法律秩序有
一个间隙（gapsLacunae）给法院，结果：
一方面，这给法官的自由裁
量余地太多，另一方面，凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权，尤其是
这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。
[8]而晚年的凯
尔森侧重于对规范理论的研究，更是提出了令人惊异的结论：
逻辑三段论
（Syllogismus）并不适用于规范。
[9]荷兰法学家Hage则认为即使在简单案
件上，规则适用三段论模式也不正确。
[10]其实，二十世纪的实证主义法学均
承认法律的未完成性（Unfertigkeitdesgesetzes）或如哈特所言规则的
“空缺结构”。
在此情形下，法律实证主义以为法官应当行使自由裁量权。
正
因如此，这遭到德沃金的批判并提出法律推论中规则和原则的区分问题。
他认
为规则是以要么有效要么无效的方式适用，并且规则表达越明确，其效力也越
分明；而原则则带有较大的弹性与不确定性。
原则具有规则所没有的分量和重
要性的程度，因而带有“权衡”的性质。
并且当规则和原则发生冲突时，原则
的效力高于规则。
更重要的是，当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质
时，法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。
另外，德沃
金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”，从语言哲学的角度对其法律
推理理论进行了反驳。
[11]在英语世界，波斯纳法官主张区分三段论的有效性
和它的可靠性。
“其可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提
的真实性。
”三段论的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确定这一过
程的结果的真理性。
此外，不仅小前提的确定即发现事实不是一个逻辑过程，
而且法官将规则适用于事实的过程事实上也是一种不断地对规则的重新制定。
波斯纳更注重实践理性诸如轶事、内省、想象、常识、移情等的作用。
总之在
他看来“，在法律推理上，科学方法几乎没什么用，故与科学相比，法学与神
学和形而上学更为接近。
”[12]
不过，在批判的热潮中，也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定
立场。
除了上文提到的拉伦茨以外，德国法学家Koch和Russmann就回头转向
己经被一些人宣告死刑的“古典的”方法论。
Pawlowski也认为,
在说明裁判理由时，不能弃置涵摄模式。
但是对正确地做出栽判一事，其帮助
不大。
[13]Hage0以为提出的“基于理性的逻辑”（RBL）是“初级断言式逻
辑”（F0PL）的一种延伸，所有演绎性论辩皆可同样适用于基于理性的逻辑。
[14]美国法学家Branting也提出一个综合了“基于规则的推理”（Rule-
basedreasoning）和“个案推理”（Case-basedreasoning）的法律分析
模型。
[15]
从总体上可以说，传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。
然而值
得注意的是，当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主
张。
其实，早在拉德布鲁赫就曾提出借助“事物的本质”在法的发现中架起从
应然通向实然的桥梁。
还有人提出一种由演绎和归纳组合而成的推理形式：
类
比和设证。
考夫曼认为法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，
一种同化的过程。
这种过程从二方面进行：
一方面，生活事实必须具有规范的
资格，必须与规范产生关联，必须符合规范。
并且在此，“涵摄”的类推性格
完全表露无遗。
“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论方法，而应理解为规
范观点下对特定生活事实的筛选。
另一方面，规范必须与生活事实进入一种关
系，它必须符合事物。
这就是我们所称的“解释”：
探求规范的法律意义。
在
此基础上考夫曼提出一种不同于传统的普通的概念思维的思想形式：
从“事物
的本质”产生的类型式思维。
[16]Hage提出的法律推理理论也颇具启发。
[17]
针对传统的将规则应用于论辩（arguments）所产生的诸多缺陷，hage主张最
好将法律规则理解为产生于基本的法律原则和目的。
然后他拓展出一种根据原
则和目的推论的模式。
最后将这一模式整合进一种较传统“初级断言式逻辑”
更为完善更具说服力的“基于理性的逻辑”。
二、哲学上的反思：
迈向法律论证理论
上述科学三段论的重大转变必须置于更深的哲学层次上予以解释和阐明。
正如朱庆育博士所论：
[18]不与科学分享其本体论的法学，如何能够在方法论
上有效的援引科学推论方式？
倘不从包括本体论在内的整个法学理论来重新检
讨法律推理问题，而一味的希望科学方法论能够支撑起法学的学术品格，那么，
法学家们无论表现得如何殚精竭虑，或许都不过是在追求海市蜃楼式的幻觉。
实际上，当今西方哲学与社会科学思想的巨大进步己经为法学领域将科学方法
论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。
在西方哲学向现代哲学迈进中，哲
学家们对于“社会科学的哲学”问题（或理解和说明的关系问题）出现了两种
截然不同的看法：
[19]一种是以卡尔纳普、纽拉特、亨普尔等逻辑经验主义者
和分析哲学家为代表的“统一科学派”（或科学一元论）观点，大多强调自然
科学和社会科学在方法论上的统一性，他们主张按照自然科学的方法对人的行
为等社会现象作出因果说明。
另一种是以德雷、P•温奇、泰勒、冯•赖特等为
代表的“精神科学派”（方法二元论）的观点强调社会科学（及人文科学）的
研究对象不同于自然科学的研究对象，后者所采用的说明方法不适用于社会科
学，社会科学需耍采用理解的方法。
所以他们主张把理解和说明区别开来。
他
们从后期维特根斯坦观点出发，把这二种概念形成的语言游戏区别开来，一种
语言游戏讨论那些严格的可以观察的事件及其原因和规律性。
另一种语言游戏
说明人的行为和那些人的行为相关联的意义、意向、理由和目的、以及与此相
关的规则和规范等等，[20]他们致力于后一种语言游戏。
而这种精神科学派的
主要观点“与韦伯的看法很接近：
社会行为具有一种”意义性
“（Meaningfulness），它不是由观察者设想或设计的，而只是作为一种社会
现象的行为本身；正是这种意义性使得其他人能够理解该行为。
意义性与受法
则支配有关；但是，理解支配某现象的法则并不等于是赋予该现象一个原
因。
”[21]而P•温奇竟然极端到主张社会科学不是科学学科而是哲学学科。
“这种‘理解性的社会学’（这是在德语文献中得到广泛使用的名称）。
最近，
它往往在‘方法论个人主义’的名目之下得到倡导？
？
。
”[22]相对于这两种
立场，美国哲学家罗蒂的观点也值得注意，[23]在基础认识论撤除后，罗蒂并
非提出解释学来作为认识论的一个“继承主题”，作为一种活动来填充曾经由
以认识论为中心的哲学填充过的那种文化真空。
不过他同时也区别了哲学家发
挥作用的两种方式：
一种是博学的爱好者、广泛涉猎者和各种话语间的苏格拉
底式调解者所起的作用；一种是起文化监督者的作用，他知晓人人共同依据的
基础。
前者适于解释学，后者适于认识论。
解释学立场上，谈话不以统一诸说
话者的约束性模式为前提，但在谈话中彼此达成一致的希望绝不消失，只要谈
话继续下去。
而认识论则把达成一致的希望看作共同基础存在的征象，这一共
同基础也许不为说话者所知，却把他们统一在共同的合理性之中。
不过罗蒂同
时也反对那种认为解释学特别适用于精神或“人的科学”，而客观化的实证的
科学方法则适合于自然。
罗蒂从其实用主义立场认为“情况仅仅只是，解释学
只在不可公度的话语中才为人需要，以及，人需要话语，事物则不需要。
”于
是，解释学就不是“另一种认知方式”作为与“说明”对立的“理解”。
最好把它看成是另一种对付世界的方式。
总之，西方哲学上的对科学认识论的
反思和讨论其实印证了哲学家鲍曼的看法，即“立法者”角色这一隐喻是对典
型的现代型知识分子策略的最佳描述；而“阐释者”的角色的隐喻则最适_】\典
型的后现代型知识分子。
[24]相应地，在法学领域，皮尔斯（Pierce）迈出了
这一大步，即“从仅仅认识特征评价的亚理士多德和康德逻辑学，发展到了关
联评价必须在法哲学和法律理论中才可以理解。
”[25]上述哲学争论及转向的
一个重要后果是哲学诠释学之为人文科学对抗传统科学认识论和方法论的合法
性地位日益牢固，同时也为法学尤其是法律推理理论摆脱传统科学认识论走向
作为自身学科的存在论提供了重大契机。
另一方面，基于近代科学认识论上的法律实证主义在伦理学上通常坚持一
种不可知论立场。
法律和道德相分离的根本立场使之放逐对价值（善恶）的探
求，而在法律适用的形式逻辑三段论思维模式下，法官只需做是非、真假的形
式判断而绝不能做价值判断。
否则即超出这一科学方法论的认识框架和理论初
衷。
可以说，本体论与方法论上的严重背离乃是基于主客体二分的科学认识论
和方法论到后来趋于衰落的重要原因。
问题的关键似乎不在于法律和道德是否
分离，而在丁•人的理性如何来判断伦理价值问题的对错。
其实，实证主义分离
命题无非是希望正本清源，维护法律本身的体系自足，防止法官专断。
达到这
样的目的未必非得采取这种思维进路。
肯定认知者在价值问题上能够有所作为
也不失为一种可取的研究路径。
在西方法学史上这就涉及“实践理性”的问题:
[26]有实践理性吗？
实践理性如何作用？
通过实践理性能够得到实质性的价值
命题吗？
亦或只能解析价值命题之逻辑关联？
自七十年代以来，国际法哲学的
发展呈现出所谓“实践哲学的复归”。
法哲学家们通过对康德“实践理性”的
再审思，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。
[27]在英国，实践理性的再
发现，推动了法学家对法律规范、法律制度、法律推理、法律和道德等问题的
探讨。
在德国、奥地利等国，一种新的理论趋向法律论证理论也逐渐兴
起。
这种理论很大程度上受到哈贝马斯和阿佩尔等人的商谈理论或实践商谈理
论（practicaldiscoursetheory）的影响。
该理论旨在确证政治、道德和法
律论辩。
从这种意义上，它取代了古老的自然法理论。
所不同的是，自然法关
于道德和法律理论的实质内容在这里等而下之，而程序成了最基本的正当性根
据。
亦即，这些实质性命题或规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效。
[28]值得注意的是，在这里“推理”的含义已经不同于科学方法论上的用法，
而是“成了一种说服或反驳对手，并根据一个决定的正当性与对手达成一致的
讨论技术。
”因此“，实践推理使人的动机、意图具有一种规范或一种价值的
特征。
”[29]
不过，如哈贝马斯指出，实践理性是一个带有强烈现代意义，以主体哲学
为基础的概念。
它在理论上取代了亚里士多德的实践哲学传统，具有一定负面
作用，所以建议以“沟通理性”来取代实践理性的地位。
在其交往行动理论中，
法律和道德就可以通过言说原则（diskursprinzip）加以联结。
[30]哈贝马斯
认为“真理”不是超验存在，而是内在丁•人类经验中的并且是由理性的、自由
个人组成的共同体成员经过讨论和对话获得的知识。
“其理论的目的仅仅是要
保证理性探讨的前提，而不是要预知这一探讨的结果。
”[31]所以，哈贝马斯
批判德沃金理论乃一种出于独白的观点“，由于Hercules是一个孤胆之英雄，
缺乏对话的层面的考量，因此其整体性最终仍将落入法官具有特权地位之认
识。
”[32]为摆脱这种理论困境，应将其理论导向一种商谈式程序性的法概念，
探讨一个理性判决是如何作出的。
这就需要一种法论证理论。
[33]因此，从知
识论上，法律论证理论已然摆脱了仅局限丁•逻辑和语义的层次，而延伸到语用
学（pragmatics）的领域。
[34]另夕卜，法律论证理论更凸显出判决结果的可接
受性，因此，它不仅依赖于法律论据的品质，而且依赖于论证过程的结构。
在
解释规则时，在各种可能解释当中选取一种之后，法官尚需对其解释作出充分
的说明即对其判决进行确证。
而法律论证在此过程中发挥重要作用。
因此近年
来人们对法律论证可接受的标准研究的兴趣日益高涨。
阿列克西认为，法律论
证必须成为法学理论之根基。
“论证理论并不仅限丁-法律领域，论证理论研究
者试图拓展一种对论证进行分析和评价的一般模式，并且这也适于特殊领
域。
”[35]总之，法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后，学者们在
实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学新的领域。
同时，这一研究触
角兼及当今西方逻辑哲学、政治哲学、伦理学等知识领域。
三、解释学转向背景下的法律论证初探
在法律方法伦上，无论是近代自然科学还是实证主义法学都不脱离司法三
段论的思维模式。
“二者对法律发展或适用的过程的理解在方法上是一致的。
二者均致力于客观的认识概念、实体本体论的法概念、概括的意识形态和封闭
的法体系的理念。
”[36]随着近年来本体论转向后的诠释学理论和语言哲学大
规模的进入传统的法律解释理论，法学研究的基本范式和话语被深刻地改变了。
其中最重要者，恐怕是解释由最初作为一种简单的方法或技艺，至此上升到法
概念的本体地位，即“检释学的法律本体论”（hermerneutischerechts-
ontologie）.在此背景下，学者主张“在敞开的体系中论证”（阿列克西）.
此时，法律适用的整个过程开始普遍被区分为法律发现的脉络（contextof
discovery）与确证的脉络（contextofjustification）.[37]前者关涉到
发现并作出判决的过程，后者涉及对判决及其评价标准的确证。
一如科学哲学
上区分所谓科学发现和科学证明。
发现的逻辑和证明的逻辑，在某种意义上，
就是罗素所说的熟而知之者和述而知之者。
英国哲学家赖尔在《心的概念》一
书中，提出了区别两类知识范畴的一种有用分法：
知道如何（Knowinghow）
和知道是何（Knowingthat）。
很好地说明了发现和辩护的关系。
[38]这一区
分同样对于理解司法栽判过程中法律论证的作用十分关键。
因为它提出了评价
法律论证规格的标准。
判决作出的过程固然是一个精神的心理过程，但也正因
如此，在现代社会它也成为另一种研究的对象。
无论判决是如何作出的，为使
其判决能被人接受，法官必得对其法律解释予以充分阐明，由此确证其裁判的
正当性。
而法律论证即关系到这种确证的标准。
至此传统司法三段论模型从整
体上被具体化为法律解释和法律论证的推论模式。
这在西方法律解释思想史上
是具有里程碑意义的重大事件。
近代西方法哲学传统固有的关于民主和法治、
合法和正当等叙事的对立和紧张，由此至少从理论上得以缓解乃至克服。
法律
解释和法律论证的结合能够有效地克服科学与人文、理性与经验、逻辑与修辞、
[39]形式合理性和实质合理性、目的理性与价值理性此类的二元对立。
解释和
论证的关系可以套用考夫曼关于“诠释学”与“分析学”的公式：
[40]没有解
释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。
相较于传统的科学三段论，现代法律诠释学和法律论证理论在新的哲学基
础上运用更为广泛的研究方法和手段，如论题学、修辞学、逻辑哲学、符号学
等。
法律推理过程也摆脱了那种严格、呆板、机械的决定论的思维模式而呈现
为全方位、立体式和动态化的结构图式。
法律诠释与法律论证对上述知识的运
用也不尽一致。
如关于修辞学方法，在法律论证理论产生中，修辞学是其重要
思想来源。
法律论证理论所注重的可接受性即取决于论辩本身对受众
（Audience）所产生的效果。
而修辞术是就每一事物觅出所有可能的说服方式
的技能。
“他既不是科学意义上的知识Episteme，也不是艺术Techne，而是
技能Dynamis.”[41]而修辞学与解释学关系也颇为密切。
加达默尔即力倡“解
释学与修辞学同出一源说”。
[42]哲学解释学在形成之际就十分关注语言问题，
因为语言同时关系到解释学的存在论维度和实践哲学维度，而修辞学则是一种
说服技能。
加达默尔强调解释学与修辞学同出一源，目的就是为了将语言中这
些自然禀赋再度结合起来。
不管这一观点能否成立，解释学和修辞学确实在不
少方面有共同之处。
相比之下，解释学与逻辑分析方法就较为悬殊。
魏因贝格
尔批判解释学依然是个没有完全发展的科学分支。
它虽然已经拓展出一种类型
学的推理模式（typologyofmodelsofreasoning），但没有分析不同推理过
程的相关性。
虽然已经确定了不少规则，但对规则在逻辑和认识上的多元性未
予注意。
[43]为此，他提出一些矫正意见。
从解释学看，所有解释都是主张某
规范具有法律上效力的言说行为，而后者又是一种规则导向的行动。
实际上，
在法学知识共同体经过长期论述已经逐步形成一套基本的、共同的概念和规则
体系，此即法学中法教义学（Rechtsdogmatik）的作用。
若无法教义学的指引，
那么法制度运作之论述将极易陷入浪漫的修辞，而无法产生合理的说服力和共
识。
从这种意义上，法律解释学和修辞学虽然共同有利于致力语言之自然禀赋，
但法律裁判毕竟旨在达成合理和有说服力的结果。
法律解释必须遵循某种逻辑
的制约。
在批驳三段论形式逻辑时，切不可矫枉过正。
所以解释学与逻辑学还
应当携手并进。
当然，法学又不能仅限于法教义学的操作，
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