商业秘密保护中的约定竞业禁止制度研究商业秘密保护.docx
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商业秘密保护中的约定竞业禁止制度研究商业秘密保护
二等奖
商业秘密保护中的约定竞业禁止制度研究
喻湜深圳市南山区人民法院
现代社会，科技不断发展和市场竞争日益激烈，拥有先进的技术和管理方式已经成为企业在激烈的市场竞争中立于不败之地的关键，这些先进的技术和管理方式在很大程度上表现为企业的商业秘密，可见，商业秘密对企业来说十分重要，重大的商业秘密甚至就如同企业的命脉，其得失可能关系到企业的兴衰存亡。
可以说，在激烈的市场竞争中保住了商业秘密就保住了企业的利润，保住了企业的市场、保住了企业的生存空间。
与此同时，市场经济的发展离不开人才的自由流动，人才的自由流动与合理配置对于社会的发展与科学技术的进步日渐重要，但因人才流动导致企业商业秘密被泄露的情况却时有发生，给企业造成无法弥补的损失。
正如西方商界流传的一句格言：
“公司最大的敌人不是竞争者，而是公司内部的职员。
因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。
”企业员工离职后，有的故意泄露、使用或者转移原单位的商业秘密，有的在无意之中泄露了原单位的商业秘密，另一方面，一些单位沉溺于“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才”，因此，“无论在中国还是在国外，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。
”对于企业来说，面临着这样一个难题：
既不能阻止核心员工接触到商业秘密，又没有有效的手段监督员工离职后在新的单位上不使用原企业的商业秘密。
与员工签订竞业禁止协议直接禁止员工到与原企业具有竞争关系的单位工作，就成为了企业解决上述难题的一个重要手段。
一、竞业禁止与约定竞业禁止
竞业禁止又称竞业限制、竞业避止、竞业避让，英美法上称为“Non-Competition”,是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。
竞业禁止有法定竞业禁止和约定竞业禁止两种形式，前者是基于法律的明文规定产生的竞业禁止义务，后者是根据竞业禁止协议产生的竞业禁止义务。
竞业禁止作为一种法律义务，最初是用来防止代理人在代理活动中侵害被代理人的利益，例如，德国《联邦最高法院民事判决汇编》（第42卷第59～69页）通过判例规定：
商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。
其后，由代理扩及经纪、合同双方当事人、买卖双方当事人及近代商法中的合伙人，然后发展至现代的企业法、公司法中的企业、公司的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，是针对所有的与特定营业有特定民事关系的特定人所为的竞争性行为的禁止。
在普通法系国家亦即如此，例如，早期的英国法中，竞业禁止协议主要用于商事交易及合伙人关系，籍此限制销售员、合伙人的非善意竞争行为。
近代中国虽无竞业禁止的法律规定，却存在着一种依习惯产生的不竞业义务，即学徒在技艺学成之后的若干年内，不得在师傅营业所在地附近地区经营与师傅同类的业务。
我国《公司法》第六十一条规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。
从事上述营业或者活动，所得收入应当归公司所有。
”可见，法律规定竞业禁止义务的目的并非是保护商业秘密，而是因为义务人因特定的法律关系而负有忠实义务。
竞业禁止作为一种约定义务，则是企业在法律没有规定时，根据契约自由原则和一定的现实合理性，用来保护自己的合法权益，维护自身优势地位的一种法律手段，主要用来保护企业的商业秘密。
约定竞业禁止义务产生的依据不是法律的规定，而是企业同员工之间签订的竞业禁止协议。
竞业禁止协议是企业同员工达成的，禁止员工在本单位任职期间和离职后与本企业竞争的意思表示一致，其内容就是禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，禁止员工在本单位离职后从业于业务竞争单位，包括创建与本单位业务范围相同的企事业，目的是通过限制员工的自由择业权来维护其在某一特定时间段内特定竞争优势地位。
因为竞业禁止协议在保护企业利益的同时限制了员工的自由择业权，所以各国对竞业禁止协议的正当性和合理性还是众说纷纭，莫衷一是。
例如在美国，一部分州认为在一定限制条件下的竞业禁止协议条款合法、有效，但其中各州的限制条件标准也并不统一，也许在这州满足规定的合法有效的竞业禁止协议条款，到另外一州因限制条件标准不一就可能视为不合法或无效，还有一部分州，例如加利福尼亚、佛罗里达、蒙大拿等州干脆就一律规定竞业禁止协议无效。
虽然对竞业禁止协议的正当性和合法性还没有形成统一的看法，但至少有以下两点可以确定：
一是约定竞业禁止义务来源于竞业禁止协议的明确约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式；
二、竞业禁止协议在商业秘密保护中的地位
在理论和实践中，将商业秘密作为一项知识产权进行保护已经是一个不争的事实，商业秘密权利人享有独占的排他性权利。
对于企业的商业秘密，在职的员工依据忠实义务负有法定的保密义务。
忠实义务的产生，是因为企业为员工提供了劳动就业机会，员工在工作期间，获得了工资、奖金、提成以及其他福利等报酬，并在工作中知悉本单位的商业秘密，增进了知识、经验和技能。
在某些情况下，即使雇佣关系结束，员工仍应遵守保密义务，这是针对哪些掌握原单位秘密信息的员工而言，因为，基于劳动合同关系本身的性质而产生了一种默示的保密义务，又称为附随义务，属于后合同义务。
虽然员工基于法律规定或保密协议的约定，对企业的商业秘密负有保密义务，但是在员工泄露企业商业秘密时，企业却发现自己很难得到充分的救济，这是因为：
首先，员工离职后，很有可能会将自己在原单位掌握的商业秘密作为进入新单位的筹码，作为与新单位谈判的资本，即使是一些没有泄露原企业商业秘密故意的员工，在新单位日常的工作中，因为很难分清工作经验和商业秘密，也可能会无意地用到原单位的商业秘密，商业秘密一旦被泄露就可能不复存在；第二，商业秘密侵权案件的举证困难，企业要在商业秘密侵权案件胜诉，不但要举证证明争议的信息属于商业秘密，自己是该商业秘密的权利人，而且还需要提供侵权证据，实践中，由于商业秘密具有秘密性，权利人自行搜集权属证据和侵权证据的难度非常大；第三，商业秘密的侵权要件与商业秘密事前救济的要求是不相容的。
根据法律规定，只有侵权出现时，企业才成为被侵权人，才能要求员工承担相应的侵权责任，但此时商业秘密可能已不复存在，进入了公知领域，企业获得的赔偿远远低于商业秘密的实际价值。
实践中也常常出现企业发现员工有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。
商业秘密具有一旦泄露就不可挽回的特点，对于企业来说，单纯地依靠法律的事后救济无法充分保护自己的商业秘密，甚至可能给企业造成无法挽回的损失，所以约定竞业禁止这种事前的预防方式在商业秘密保护中的地位就显得尤为重要了。
随着约定竞业禁止制度的逐渐发展和完善，越来越多地企业通过与员工签订竞业禁止协议来保护自己的商业秘密，通过限制员工在竞争行业中工作或自行经营，而在一段时间内从根本上切断员工泄露商业秘密的可能性，尽量淡化雇员在职期间掌握雇主的商业秘密和竞争优势，以减少可能产生的损失。
约定竞业禁止这种积极的商业秘密保护形式在市场经济发达国家也被雇主们广泛采用。
较之传统的商业秘密保护手段，约定竞业禁止具有如下优势：
第一，可以较为有效地防止企业商业秘密泄露。
一般而言，因人才流动而导致的商业秘密流失的情况有：
员工因“跳槽”、离退休等原因离职后带走企业的商业秘密为别的企业服务，或员工因“跳槽”、离退休等原因离职后另起炉灶、利用在原来工作期间所掌握的商业秘密与原企业业务相同或相近的行业，使原企业遭受现实或潜在的经济损失，员工利用工作期间掌握的商业秘密从事第二职业，使企业的竞争优势受到现实或潜在的严重削弱。
可以看出员工泄露或利用原企业的商业秘密，很大程度上是因为竞争的需要，如果禁止员工在一定的期限内在与原企业竞争的行业中就职或自行经营企业，那么员工泄露或利用原企业商业秘密的几率就会大大降低；第二，员工违反竞业禁止协议时，企业举证的难度小，胜诉的机会大。
企业诉员工违反竞业禁止协议实质上是一种违约之诉，企业只需举证证明存在合法有效的竞业禁止协议以及员工到竞争企业中任职或自行经营竞争的企业，企业的诉讼请求即可得到法院的支持；第三，当员工既违反竞业禁止协议，又泄露了企业的商业秘密时，在对员工提起违约之诉的同时，并不妨碍企业追究员工侵犯商业秘密的侵权责任。
员工依竞业禁止协议而负担的竞业禁止义务与基于忠实义务或后合同义务而产生的保密义务并不竞合，企业可以通过分别提起违约之诉和侵权之诉以充分维护自己的合法权益。
有学者认为，约定竞业禁止就是使员工负有保守企业商业秘密的义务，一旦员工违反了约定竞业禁止的义务，既是侵犯了企业的商业秘密，“竞业禁止的本质是对劳动者劳动权利的限制。
具体而言，劳动者在劳动关系存续期间及劳动关系解除后一定时期内，负有保守用人单位商业秘密的义务，不得从事与用人单位相同或类似的经营活动。
”笔者并不赞同这种将约定竞业禁止与商业秘密保护直接划等号的观点，可以说约定竞业禁止主要用于商业秘密保护，特别是价值巨大与企业生存发展关系甚为密切的商业秘密的保护，但是约定竞业禁止并不单单是为保护商业秘密而设计的制度，将商业秘密作为约定竞业禁止唯一的应保护利益，把约定竞业禁止等同于“商业秘密竞业禁止”的观点是很片面的。
另一方面，签订竞业禁止协议通常是企业保护商业秘密的一项重要措施，但未必以保护商业秘密为唯一目的，还可以是出于其他目的，甚至与商业秘密无关，如为避免熟知其经营情况的离职员工在短期内成为企业的强劲竞争对手而订立竞业禁止协议。
而且，竞业禁止协议期满或被认定无效，只意味受限制人员不再受择业方向限制，并不意味免除了保密义务。
竞业禁止协议解除后，员工仍需履行保密义务，不能泄露、使用原单位的商业秘密。
竞业禁止只是对涉密人员择业的一种限制，不能简单的等同于保密义务。
三、约定竞业禁止的正当性
关于约定竞业禁止正当性的理论依据，有学者认为是依据诚实信用原则产生的忠实义务和后合同义务，上述观点具有一定的合理性，但不全面，笔者认为，员工在任职期间负有竞业禁止的义务可以认为是基于忠实义务，正如一位台湾学者所言，“在劳动契约存续中，劳工对雇主负有忠诚义务（或称忠实义务），其中包括保守秘密义务及不为竞业义务。
此义务乃劳动契约本质上既具有，本无待法律之明文或契约特别规定。
”此时，约定竞业禁止的存在不过是对忠实义务的进一步强调和明确。
但是，员工在离职后，忠实义务和后合同义务仅仅要求其负有保密义务，即负有不得泄露或擅自使用原企业的商业秘密的义务，却不能因此而要求离职员工不得到另一个竞争的企业任职，因为到与原企业存在竞争关系的新单位任职或自行从事与原企业竞争的经营并不违反忠实义务，同样，后合同义务亦无对员工竞业禁止的要求。
此时，约定竞业禁止的正当性显然就不是基于忠实义务了。
约定竞业禁止可以保护企业的商业秘密和其他合法利益，但却限制了员工自由择业权的行使，正因为如此，各国对约定竞业禁止的正当性存在着争议。
企业的商业秘密是企业的合法财产权，企业有权防止员工泄露，从这个意义上来说，约定竞业禁止对企业商业秘密的保护至关重要，另一方面，员工自由择业权是宪法规定的基本人权，宪法规定，公民有劳动权，有权自由选择自己的职业和自由使用自己的一般知识、经验和技能，从这个意义上说，竞业禁止是对公民最基本权利的限制。
因此，约定竞业禁止正当性争议的表象，归根结底是企业商业秘密权与劳动者劳动权产生冲突的折射，这种冲突背后隐藏着的是保护哪种权利更加有利于社会公共利益的博弈。
具体而言，从不同的角度看，约定竞业禁止对社会公共利益的作用是不同的。
约定竞业禁止同社会公共利益的冲突主要表现在一下几个方面：
第一，限制竞争，自由竞争是市场经济的命脉，雇主通过竞业禁止协议，限制雇员到其他公司就职，也使得其他雇主无法用更高的薪金争取到有能力得雇员，这无异于独占劳动力市场，违反了自由竞争的原则。
特别是当雇主本身并无商业秘密，或雇员本身并未获悉其商业秘密时，竞业禁止协议限制竞争得性质就显得更为充分；第二，社会生产力的减损，在竞业禁止协议的约束下，雇员不能到竞争公司中寻求更高薪金的工作，或者在离职后只能领取补偿金，不从事生产，导致社会生产力的减少。
在竞业禁止期间，由于无法从事雇员自身擅长的工作，会直接造成其在这方面的工作能力的下降，不仅给其本人，也给社会造成损失。
尤其突出的时，越是优秀的人才，其被竞业禁止的可能越大，这对社会生产力的发展无疑是不利的；第三，对科技进步的负作用，人才与信息的自由流动，对促进科学技术的创新、传播和应用至关重要。
特别是在像IT等高科技领域，雇员频繁地跳槽极大地刺激了创业和创新，乃至成了IT行业的一种行业文化。
而竞业禁止恰好是为了防止这种人员的自由流动，这对科学技术特别是在一些较为活跃领域的发展的负面作用不容忽视。
但是，另一方面，对企业商业秘密保护得越严密，越能激发企业提高技术，加强管理来提升自己的竞争力，促进企业的发展的同时促进了社会福利的增加，又是对社会公共利益极大的促进。
因此，既不能简单地肯定约定竞业禁止正当性，避免约定竞业禁止成为企业限制员工自由择业权的工具，也不能简单地否定约定竞业禁止的正当性，使企业的商业秘密陷入被侵害的危险中。
虽然从权利位阶原则来看，作为人身权的劳动权应优先保护，但这种优先保护不应无限扩大，既权利位阶原则还应收到比例原则的约束，在为保护某种弱为优越的权利须侵及另一种法益（双利）时，不得逾越此目的所必要的程度。
因此，笔者认为，相对于为保护劳动者生存权而将企业的商业秘密和其他利益限于被侵害的危险之中，有限制地肯定约定竞业禁止的正当性，保持企业的创造新技术、改善管理方式的积极性，应当更加有利于促进社会公共利益，只要这种约定竞业禁止能将可能给原告劳动权带来的妨害降到最低。
因此，从各国的实践来看，对竞业禁止协议的态度都经历了从否定到肯定，再到适当限制的过程。
例如，美国早期的判例对竞业禁止的合同持否定态度，认为其违反公共利益，而后转变认为，一个竞业禁止的合同若从公共利益和施加限制的营业的利益及被限制的当事人的利益这三个方面加以考虑，对交易和行为自由的限制是合理的，该合同就是有效的。
大陆法系的许多国家现在也逐步以立法的形式确立了约定竞业禁止制度。
如德国商法第74条规定，雇主与雇员之间的雇佣关系终止后，对于其产业活动中对受雇人之限制意思，必须以书面形式表现，并且雇主应将其所签署合意条款的文件交付予受雇人。
因此，竞业禁止协议实质上是企业利益与离职员工生存权之间利益平衡的结果，企业利益与离职员工生存权之间存在冲突时，竞业禁止协议就是要在其中确定一个平衡点，确定该平衡点的结果是保护企业的商业秘密或其他利益的同时，不得损害离职员工的合法权益，并应当是促进社会公共利益的发展。
假如能够对竞业禁止协议的合理性进行考量，那么其计算公式一定会是这样的：
竞业禁止协议保护的社会利益应当大于竞业禁止协议保护商业秘密而产生的社会成本，尤其是对高科技人才的流动的限制而产生的社会成本。
否则，其结果则将有损于社会公共利益。
基于此，我们可以得出结论：
当企业确有值得保护的利益时，特别是存在商业秘密时，应当承认竞业禁止协议的效力，但是这种竞业禁止要受到一定的限制，即不得妨碍到员工的生存权利，否则该竞业禁止协议将被认定为无效。
四、竞业禁止协议的限制
如何对竞业禁止协议加以合理的限制以使其真正发挥保护企业商业秘密的效用，但又不成为企业单方面限制员工择业权、单向维护自身竞业地位的工具，这是在对具体的竞业禁止协议进行审查时应该考虑的问题。
笔者认为，除了企业确有可保护的利益，特别是存在商业秘密之外，至少还应从协议签订的对象，约定竞业禁止的期限、地区，竞业禁止的补偿费等方面进行规定。
1．协议签订的对象
签订竞业禁止合同的对象不应是企业的全体员工，特别是不包括临时工、普通工人。
原因之一是这些普通人员一般不接触企业的重要商业秘密或保密信息；原因之二是这些人员离职后在就业市场上的地位较弱，若对其限制易被认为不公平而导致合同无效。
具体而言，可以与企业签订竞业禁止协议的对象主要包括：
高级管理人员，如董事、经理、监事、厂长等；负责管理、技术研发、营销、生产等职务的管理岗位人员；掌握特定信息的人员，如信息员甚至打字员等。
我国《劳动合同法》第二十四条明确规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
”
2．竞业禁止协议中的补偿金
由于竞业禁止协议是对企业商业秘密的一种高标准保护方法。
理论上讲，员工在自营或他人经营竞业（同类的营业）时，不一定会损害原企业的利益，如果员工从事竞业并不利用或披露原企业的商业秘密或者根本就不从事原企业工作而转为他行呢?
竞业禁止无疑限制了员工的择业自由权，这对员工尤其是诚实的雇员而言是不恰当的。
因此，为均衡利益，企业应当给予员工合理补偿。
企业应当支付员工多少补偿才算合理，我国法律并没有相关规定，只是《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定，“竞业限制协议约定的补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。
竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。
”关于补偿金支付的方式，我国《劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
”
3．竞业禁止协议限制的期限
竞业禁止协议所限制就业的时间应当合理，如果限制的时间太长，既会导致人才资源的不合理浪费，又会给企业带来不必要的负担（因为企业必须支付高额补偿金）。
竞业禁止期限有的国家规定为一年（如比利时），有的国家规定为半年（如英国）。
我国《劳动合同法》第二十四条规定，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
”
4.竞业禁止协议限制的地区
关于竞业禁止的地区，我国学者较少论及，法律上亦无明确的规定，虽然商业秘密的保护无地域限制，但若对竞业禁止的区域亦不加以限制的话，对员工来说，显然是不合理的，因此，一般认为以可能产生实质竞争关系的经营区域为限。
有学者认为，可以通过是全国性企业或地方性企业来判断，全国性企业，其竞业禁止地域限制可以达到全国，地方性企业，则应从其主要办事机构所在地进行判断，如总部所在地、分公司所在地等等。
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