独立董事职责.docx

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独立董事职责

1、独立董事职责：

（1）董事的一般职责；    

（2）确保董事会考虑的所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益；    （3）就公司战略、业绩、资源等问题做出独立判断，包括主要人员的任命和操守标准；    （4）考核董事会和执行董事的表现；    （5）在执行董事可能存在利益冲突时介入。

    其治理作用是：

（1）强化董事会        包括：

监督管理者、参与公司战略规划、提出和甄别公司价值判断的标准    

（2）评价董事会    （3）促进信息公开    我国证监会关于建立独立董事制度的指导意见（当然不适用国美，但可参考）中，其主要的特别职权包括：

（1）对重大关联交易发表意见；    

（2）必要时提请召开临时股东大会；    （3）提议召开董事会；    （4）股东大会前向股东征集投票权    需要独立董事发表意见的事项：

（1）提名、任免董事；    

（2）聘任或解聘高管；    （3）公司董事、高管的薪酬；    （4）重大关联交易；    （5）可能损害中小股东权益的事项；2、独立董事问题：

（1）在关系董事与高管的薪酬（3.8亿股的期权激励）实施上，是否必要，条件是否成熟，作用能否发挥，是否符合公司管理文化与实际，独立董事为什么漠不关心？

（2）黄氏与公司的关联交易（回购股份）上，没有表示反对；在决定起诉时，也是一致赞成，那么既然知道当初不公允时为什么不发表独立意见？

    （3）陈氏认为单一大股东的行为可能损害其他中小股东利益，作为中小股东利益的代言人，为什么不发表支持或反对的意见，到底是不是损害了中小股东的利益？

    （4）对于公司上半年的业绩，黄氏与陈氏争得不可开交，意见完全相反，甚至在业界、评论界、学界也产生争议的情况下，作为独立董事为什么不提出对董事会业绩的评价意见？

    （5）在公司管理者谋求增发的情况下，独立董事为什么不提出公司增发必要性的意见，而听任管理层表面上不置可否，背后密谈增发对象？

    （6）在黄氏与陈氏就规模领先还是效益领先战略的分歧下，独立董事为什么没有对公司战略、业绩、资源，以及主要人员的操守等问题做出独立判断，并向股东公布，而听任一些香港分析师盲目而主观的投票建议？

    （7）对于大股东的提名与任免董事为什么不发表独立意见？

    （8）在大股东与董事会出现明显争端的情况下，为什么不单独提议召开临时股东大会，而甘做缩头乌龟，听之任之？

    （9）为什么没有促进争端中信息的公开，而听任董事会指定的发言人代表某一人或某几人的声音，大家听到的仅是你说你有理、他说他有据的争议，而真相哪里去了？

   3、原因：

A不同组成问题

独立董事的人员组成：

退休高官，专家，学者及其他人士。

与企业存在千丝万缕的利益联系，要做到完全独立客观，不可能。

独立董事要求法律知识和管理知识，有部分人本身就不具有胜任能力，企业聘请本身就是为了花瓶董事。

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有些独立董事同时担任几个企业职务，独立董事没有精力去干涉企业管理，没有时间去关注企业作为，甚至在企业出现问题之后，有些董事还懵懵懂懂。

《投资者报》2010年做过一项调查，全部A股上市公司中聘请的前官员总数达到1599人，其中有467人目前在上市公司的职务是独立董事。

这种的董事薪金很高。

《公务员法》中规定，“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

”但现实中，很难判断某些企业或者其他营利性组织是否“与原工作业务直接相关”。

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专家，学者没有时间负责其职责，发挥其作用。

学者担任独立董事对于其学术研究来说有很大的帮助,我们有很多的教授级人物,作理论是非常精通的,教育学生也非常尽职尽责,但是当涉及到现实操作问题时,却显得力不从心,提出的论题不合实际,论证不足,容易陷入为研究学术而研究的死路上,

其他的董事年薪几万块，可想而知他对聘用他做董事的内部人可能的屈从程度。

事实也表明，这样的人虽然数量不大，但他们在实际决策过程中往往不是无能混事，就是不敢与控制性股东对着干，成了花瓶和摆设。

B制度问题

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独立董事薪酬决定来自于企业，就是说拿着企业的钱挑企业的错处，本身就处在尴尬的境地。

没有法律约束，对独立董事在企业出现问题之后负的责任没有明确规定，基本上不担心任何赔偿责任

诚信问题：

企业作秀，独立董事也乐得清闲。

中国经济环境还不成熟，独立董事权责不清楚。

我国的企业多数都是没有多长时间历史，有的也只是从国企过度而来，国企多呈现的是行政色彩，对经营的理念可以说没有，即使有也逐渐消亡于行政体系中的争名夺利，以至粉饰太平，搞政绩业绩，从而难以谈得上诚信，从过去ST猴王可窥一斑，而那些自发产生的企业，在经历了80年代的官倒、官商之潮流后，市场普遍养成了能蒙则蒙能唬则唬的习气，不仅那些皮包公司如此，许多大型的企业也是如此，尽管近几年来诚信意识逐步建立，但是还没有达到成气候的程度。

因此企业自身根基不好，其启用独董的目地和意义一方面是顺应上峰要求，装点门面，另一方面很可能有的企业就是靠独董作为其手中的一张牌，呼来唤去，使来用去，在相关利益的驱使下，学者的独立性难以保证。

独立董事不可能在进入公司之前就把什么事情都盘算清楚，因为他缺乏信息、缺乏预见能力、缺乏分析能力，他也不知道将和什么样的独立董事甚至内部人共事。

甚至可以说，理性人所应该具备的所有要素，他没有一样是齐全的。

而在进入公司之后，独立董事也不可能随便辞职，因为那将带来自己和他人同样巨大的成本。

所以，公司肯定是看中了独立董事的某一特长：

社会身份、专业技能、人脉关系，甚至只是觉得这个人更容易被控制。

事实上，公司在正式邀请独立董事之前，已经做过很多人员的比较和考虑了。

所以，某个人一旦被邀请，在多数情况下，对于公司的实际控制人来说，他都是在那个时候最划算的选择。

但反过来说，对于独立董事，公司是不是一个值得任职的对象，却不一定，因为他根本就没有权衡收益与成本的必要信息。

阻碍独立董事做决断的另外一个原因是“不好意思”。

人家邀请你做独立董事，本来就已经看得起你，按照“懂事”的逻辑，你怎么好意思穷追不舍地盘问人家的底细，像防贼一样。

所以，即使独立董事例行惯例地到公司去看一下，但走马观花般的参观，又能看出多少东西。

三个人依次是内部人CEO和两个外部的独立董事。

三人的决策规则是多数获胜，所以，只有两个独立董事齐心合力，才有可能搞定内部人。

如果只是一个独立董事反对CEO，另外一个与CEO联手，则独立董事不仅成不了什么事，反而还会在下一期被内部人赶出局。

这个模型非常经典，它在一定程度上描述了美国上市公司股权高度分散、独立董事数量呈现压倒多数的情况，有助于理解董事会中的权力关系。

不过，中国的情况却有很大不同。

绝大多数的中国上市公司都有唯一的实际控制人，无论国有还是民营。

这个实际控制人要么亲自操控着公司的大事小情，要么决定谁来代表自己经营公司。

也就是说，他有权决定内部人，也有权选择外部来的独立董事。

现在，中国公司的董事会多数是7人或者9人。

原来人数多一点，但后来公司的控制人陆续发现董事会人数多，成本也就高，却发挥不了什么作用，索性逐渐减少人数，只要达到最低标准就可以了。

另一种情况也是蛮有趣的，值得深入研究。

有的时候，独立董事会成为董事长制衡其他内部人甚至股东的工具。

董事长会拿独立董事说事。

这也是权力运行中的一种独特现象，特别是在国有上市公司之中。

独立董事参与公司工作，并不是单打独斗，而是必须要与其他董事合作，特别是与其他的独立董事合作，才能真正发挥作用。

在很多情况下，独立董事能否发挥作用，并不取决于自己，而是要形成一个群体行动。

只有独立董事齐心协力，才能最后显示出力量。

一般情况下，独立董事都是要与内部董事一起工作，工作过程都在内部人的支配与掌控之中，没有独立性可言。

目前制度体系下独立董事们唯一的一次单独活动机会是，每年独立董事都要与审计师单独见面，就公司的财务信息、经营信息和风险控制水平的真实性等问题个别交换意见。

由于没有内部人（包括董事会秘书）参加，这次讨论可以相对放得开。

然而，就是在这种情况下，如果独立董事的彼此信任没有达到极致状态，结果仍会不尽如人意。

在独立董事力量被分化的情况下，坚持独立原则的独立董事就会显得格格不入。

时间久了，要么是主张实现不了，独立董事不仅没有成就感，自己也会觉得没趣；要么就是被内部人清洗掉。

按照现在《公司法》和公司章程规定，董事每三年选举一次，一般可以连续担任两届。

所以，如果独立董事在一届内就辞职不干了，或是一届到期就被灭掉了，则多数情况下存在着一定的隐情和不愉快。

在董事会里面，内部人常常占多数。

内部董事一般与公司的董事长不会有分歧，至少在表面上高度一致。

一般情况下，几乎不太可能出现独立董事和个别内部董事联手对抗老大的可能性。

所以，独立董事作为一个群体，是公司存在一支独立力量的唯一可能。

但真正形成这样一股力量却并不容易。

这需要独立董事在知识、信任等多方面具有合作的前提条件。

一般来说，在接受任命之前，独立董事并不知道董事会其他成员能否与自己合作到一起，在价值观、知识与判断能力上是否能够契合以及董事长是否愿意创造条件把大家捏合到一起。

而在董事会成立之后，有心的独立董事需要一个过程才能建立起彼此之间的信任与深度合作关系。

从国际上来看，上市公司独立董事的职责与作用为：

    主要职责是：

（1）董事的一般职责；    

（2）确保董事会考虑的所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益；    （3）就公司战略、业绩、资源等问题做出独立判断，包括主要人员的任命和操守标准；    （4）考核董事会和执行董事的表现；    （5）在执行董事可能存在利益冲突时介入。

    其治理作用是：

（1）强化董事会        包括：

监督管理者、参与公司战略规划、提出和甄别公司价值判断的标准    

（2）评价董事会    （3）促进信息公开    我国证监会关于建立独立董事制度的指导意见（当然不适用国美，但可参考）中，其主要的特别职权包括：

（1）对重大关联交易发表意见；    

（2）必要时提请召开临时股东大会；    （3）提议召开董事会；    （4）股东大会前向股东征集投票权    需要独立董事发表意见的事项：

（1）提名、任免董事；    

（2）聘任或解聘高管；    （3）公司董事、高管的薪酬；    （4）重大关联交易；    （5）可能损害中小股东权益的事项；

4、解决方法

走向制度化、法治化才是官商关系的必然发展趋势。

发展类似经理人市场的独立董事的市场，使得存在竞争，存在系统的约束，对相关从业人员也有类似的约束，这样才能形成一个比较正规的市场。

加大成本，例如“名人成本”。

要让独立董事进入必要的工作状态，发挥应有的作用，则必须要进行制度创新，我们有必要研究独立董事制度在某些情况下形同虚设在群体方面的原因。

我主张研究制订并推行一种叫做“首席独立董事”（leadingindependentdirector）的制度。

也就是说，由监管部门选择一位有责任心的、有工作能力且愿意为公司治理改善而尽职的专业人士担任首席独立董事。

此后，由这位首席独立董事按照有效工作的要求和监管原则选择其他独立董事。

而其他独立董事的人选可以由个人报名，通过中国证监会或相关机构的审查与考核，之后存入公司董事人才库，供首席独立董事选择。

我以为，这样组成的董事会中独立董事的部分，比较容易成为一个整体，有助于快速形成战斗力。

第四节　监事会

　　第一百一十八条　股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

　　监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

　　监事会设主席一人，可以设副主席。

监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。

监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

　　董事、高级管理人员不得兼任监事。

　　本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

第一百二十三条　上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。

依据证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，独立董事与内部董事在公司中的法律地位是平等的，作为董事会的组成成员，独立董事与内部董事共同享有《公司法》、《公司章程》赋予董事的相应职权。

独立董事具有不完全等同于内部董事权责的特殊性，决定独立董事承担法律责任的合理边界。

　　现行法律制度下，公司董事法律责任的规定，依据其行为人违反法律的性质分为刑事、行政和民事三类的法律责任。

根据《刑法》有关规定，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大，后果严重或有其他严重情节的，处以5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金额1％以上5％以下罚金。

对于公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者他人利益的，对其负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处2万元以上20万元以下罚金。

上述行为的行为主体是公司，但公司的主管或直接责任人员须承担刑事责任。

　　《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》以及证监会有关细则或规定中，都明确了证券发行人或者董事必须保证公开披露文件内容没有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏，并就其保证承担连带责任。

若这些文件隐瞒了重要事实或编造重大虚假内容，公司的全体董事将要承担行政责任和刑事责任，独立董事也不例外。

目前我国已建立了公司董事的民事责任的法律制度，如《公司法》就规定：

董事应当对董事会的决议承担责任。

2002年1月15日最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》标志着追究公司董事民事责任的司法实践制度亦已建立。

　　依据相关法律规定，公司董事在承担民事责任时，按照权利主体可分为由公司提起的民事赔偿之诉和由股东对董事提起的侵权索赔诉讼。

由于独立董事远离公司的日常经营工作，不行使经营决策权，只是通过参加董事会各项决议的决策来执行职务，一些必要的合理的调查作为执行职务的具体体现，也是为参加会议，审议议案服务的，所以独立董事不可能构成董事的民事责任，也不承担有关法律条款中所规定的侵占、挪用、商业受贿等有关行为产生的刑事责任。

　　但依据最高人民法院司法解释的精神，股东追究董事的民事责任是指董事作为信息披露的真实性、准确性、完整性的责任主体，在所披露的信息出现违背事实真相的陈述或记载时，连同公司成为共同侵权人而承担的民事侵权责任。

而独立董事和董事在信息披露方面共同负有责任，独立董事亦要承担该类型的民事责任。

　　独立董事和内部董事共同负有确保包括发行文件、财务会计报告在内的信息披露的真实性、完整性、准确性义务，决定了独立董事和内部董事一样承担违反此项义务所形成的刑事、行政、民事法律责任；此外，独立董事享有和内部董事平等的在董事会会议上决策的权利，决定了独立董事须承担因董事会会议的违法而形成的民事责任。

独立董事不同于内部董事的特殊性决定了独立董事的法律责任范围小于内部董事

内容提要：

2005年10月27十届全国人大第十八次会议表决通过了修订后的《公司法》，并将于明年元月一日实施。

与现行《公司法》相比，新法在多个方面做了修改，其中一个亮点就是对上市公司设立独立董事做出了规定。

但是，独立董事制度的移植后如何与现有公司治理结构相协调并发挥作用，以及相关制度应当如何建立都面临诸多问题。

    关键词：

新《公司法》  独立董事  公司治理      ResearchingTheSystemAboutIndependentDirectorInChina    ZhouHao    Abstract：

The10thtermsoftheNationalPeople’sCongressvotethroughtheamendedcorporationlawonits18thconferenceinOct.27.2005.Comparedtothecurrentlaw,thenewcorporationlawrevisedinmanyplace.Especially,thenewlawregulatedthatthelistedcompanyshouldsetuptheindependentdirector.Wemayfacetmanyproblemswhenwecarryoutthenewlaw.Forexample,theindependentdirectorhowtocallintoplayandhowtocompatiblewiththecurrentadministerstructureofcorporation,andsoon.    keyword：

NewCorporationlaw  independentdirector  theadministerstructureof  corporation    一、引言    独力董事，就是指相对独立于公司管理层、与公司不存在任何可能影响其做出独立判断的交易和关系的董事，特征就是身份的独立和行权的独立，其产生适应了社会经济发展的客观需要，既是公司内部矛盾内部激化的结果，也是公司效益原则屈服于民法公平原则的体现。

它发源于英美法系国家，在1940年美国《投资公司法》就首次有了关于独立董事的间接规定。

[1]到上世纪70年代美国股东对失败公司的诉讼盛行，在股东1对公司董事、董事会特别是审计人不断提出追偿的情况下，许多公司开始在实践中探索解决问题的办法。

1977年，纽约证券交易所要求每家上市公司设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会首先，美国从法律上明确规定了独立董事的资格，消除了在这些问题上的争议。

[2]我国由于监事会长期缺乏监督手段和监督作用，在1997年证监会的《上市公司章程指引》（以下简称指引）中首次规定上市公司可以根据需要建立独立董事制度。

随着新《公司法》（以下简称新法）的出台，关于我国是否应引入独立董事制度的争议应该告以段落。

但是，由于新法对于独立董事的规定过于简单模糊，独立董事在我国是否能够发挥作用和如何发挥作用，并如何构建符合中国国情的独立董事制度，必会成为讨论的焦点。

本文旨在通过对国外独立董事制度的运行的借鉴和独立董事自身优势、困境的分析，就独立董事的选任机制、权力运行机制、激励机制和责任机制的建构进行一些粗浅的探讨。

    二、独立董事的资格及选任制度    

（一）我国立法现状及存在的问题    新法第123条规定：

上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。

除此之外，对于独立董事的资格，再没有任何条文的规定。

如果仍是按现行的2001年证监会《关于上市公司建立独立董事的指导意见》（以下简称意见）办，那么《意见》并没有杜绝与公司人员有除亲属关系外其他亲密关系（如朋友关系、师生关系等）的人成为独立董事。

在中国素来有给朋友留面子、讲人情的传统，这样即使董事和高级管理人员滥用权利、损害中小股东权利，这些独立董事可能会碍于面子而不会正常的行使他们的权利，从而导致独立董事制度流于形式。

而对关联交易人新法虽然有了规定“公司的控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

”，但是此规定太原则化，没有确定一个具体的金额在实践中将很难操作。

同时在《意见》的消极资格条件中，规定独立董事应有“足够的时间和精力”，这条规定的非常笼统和宽泛。

在现实中，我国公司的独立董事大多是技术性的专家和学者，他们在进行学术研究的同时还要兼职公司董事，但作为董事要想对公司的经营决策做出正确有益的把握和建议，必须要花大量的时间来了解公司事务。

这必然会产生冲突，最终导致独立董事成为荣誉董事。

另外在董事提名上，新法规定了累积投票制。

但是我国上市公司大多都是由国企改制而来，“一股独大”现象颇为严重。

有调查表明，在近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。

[3]这种情况仍难保证独立董事的提名不受大股东的左右。

（二）国外的做法    美国对独立董事资格的规定更完善和严谨，尤其是对关联人都有禁止性的规定。

如美国证券交易委员会（SEC）规定“在前两个财政年度内的任何一个曾向公司做出商业支付或者从公司获得商业支付超过20万美元”的人不得担任独立董事[4]；《密歇根州公司法》规定独立董事在过去3年内不得是与公司之间从事10万美元以上交易的人员。

[5]同时在美国独立董事大多是由其他公司高级管理人员担任，有数据表明美国大概有63%的外部董事是其他公司的执行官。

[6]在提名上，采用表决回避制，即当股东大会表决的议题与某一或某些股东（特别是控股股东）有利害关系时，该股东或其代理人不能以其所持表决权参与表决。

[7]    （三）我国的对策    首先要完善对独立董事资格的规定，特别要补充对密切关系人和关联交易人的规定。

对关联交易的规定应有具体的时间和金额。

其次，提名上引入表决回避制并做适当修改，即将与提议有利害关系的大股东的表决权限定在一定的范围内。

再次，借鉴会计审计经验，成立由注册的独立董事组成的独立董事事务所。

事务所接受公司的委托，与公司签订服务合同，合同中规定董事的权利和义务。

合同签订后，事务所向公司派遣其所属的独立董事，并以自己的名义收取佣金。

佣金与独立董事的合同履行情况挂钩，独立董事的薪酬由事务所支付。

[8]这样合同责任可以由事务所和董事共同承担，公司可以选择承担能力较强、声誉较好的事务所为自己选派独立董事。

而事务所可以根据董事的水平、经验、能力以及事务的大小对所辖董事进行业务安排，从而实现有限人才的优化配制。

    三、权利运行机制的问题及对策    

（一）独立董事的权利运行存在空白    新法同样未对独立董事的权利如何行使做出规定，在《指引》中也只是简单的定义为：

公司可以根据自己的需要在章程中制订独立董事的职责。

在现实中，独立董事由于其外部人的地位，又没有具体的权利行使机制，使得他们很难获得完整、准确的如运营状况、资产状况等信息。

而公司对董事会决议秘而不宣，独立董事无法了解公司的具体经营，更无法公司负责，对经营层进行监督管理。

从而成为“花瓶”。

在根本上违背了设立独立董事就是抗衡大股东和抑制内部人控制的初衷。

（二）国外的情况    美国通过设立一系列的次级委员会来具体落实独立董事的权利。

设立提名、审计和薪酬委员会，这些委员会基本由独立董事组成。

于是独立董事可以通过这三大委员会对公司的经营、财务、人事和相关报酬方面对公司的董事会及高级管理人员进行全面的限制和监督。

日本在二战后受美国影响，摆脱原来立法上追逐德国的传统，而选择了美国的立法理念。

相继引入了其董事会制度