董事会管理中国独立董事制度分析.docx
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董事会管理中国独立董事制度分析
中国独立董事制度分析
中国公司独特的股权结构、股东大会失灵、董事会失灵和机构投资者的势力日益强大等方面分析了独立董事制度在中国兴起的原因；并从信息、时间、独立性、预算等方面对独立董事制度进行了效率约束分析；从声誉、报酬、法律、控制权方面研究了激励机制的设计问题；在此基础上提出确保独立董事制度有效运行的制度安排。
中国的上市公司由于国有股比重过大，公司治理结构不完善，大股东掠夺中小股东的事例屡屡发生,而国有股减持由于多种因素，一直未能顺利推行,因此，想从根本上解决公司治理的“源头”问题，目前还缺乏政策支持，这就是我国上市公司独立董事制度建设的背景。
我国独立董事制度在1997年12月中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》第112条已有规定，“公司根据需要，可以设独立董事。
独立董事不得由下列人员担任：
㈠公司股东或股东单位的任职人员；㈡公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员）；㈢与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。
”该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说并非强制性的规定。
1999年3月29日国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》）要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度，《意见》第六项规定，“公司应增加外部董事的比重。
董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。
外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。
外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。
独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。
公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。
2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。
独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。
”
上海证券交易所在2000年11月3日发布的《上市公司治理指引（草案）》中提出，将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％”。
这个指引关于设立独立董事的要求不是强制性的，交易所可能会在两三年后对独立董事制有强制性要求。
中国证监会主席周小川2001年1月中旬在全国证券期货监管工作会议上明确表示要把“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”作为重点工作之一。
中国证监会将对独立董事问题进行重点研究，逐步加强独立董事在上市公司中的作用，今后一二年内有可能对上市公司设立独立董事有强制性要求。
中国证监会于2001年1月19日发出通知，要求基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。
2001年5月31日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》，8月16日，在吸收各方意见的基础上，证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对上市公司建立独立董事制度进行了较详细的规定。
《指导意见》明确要求在2002年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。
对独立董事制度在中国实践的评价
在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事将如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出越来越高的要求，因此，公司只要想迈进全球证券、金融市场融资，它们就不得不迎合这一要求，而且经济的全球化进程是不可逆转的，我国上市公司在与境外企业发生交易时，在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。
所以在我国上市公司和拟上市公司中实行独立董事制度乃是大势所趋。
独立董事制度主要是在没有设立单独的监督机构的“单一董事会”制度框架内通过加强董事的独立性进行监督机制的改良，单一董事会因为将监督董事会与管理董事会的职能集于一身，这就为独立董事制度的推行提供了机会，英美法系国家公司制度中独立董事的功能实际上与大陆法系国家（德国除外）的监事会制度功能相当接近，而我国目前的公司治理结构是类似于德国、日本的设有监事会的“双层董事会”制度，在《公司法》上赋予了监事会对董事、经理的监督职能以及检查公司财务的权力，与我们在上面就独立董事效用的探讨出现部分功能重叠，这是我们在研究独立董事制度时必须予以充分认识的。
在我国引入独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位。
美国公司治理结构设计主要是要解决内部董事和高层管理人员与股东分离的治理问题。
独立董事在以美国为代表的西方国家董事会中基本上是作为被选择的股东代表，根据股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层，并且被期望利用它的诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。
我国上市公司中控股股东对公司的控制权还没有受到挑战，虽然董事会与经营层基本重合的现象相当普遍，但基本上不存在内部人控制问题。
如果独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来体现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完成。
控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的激励促使其对公司董事、经营管理人员、公司员工等损害公司和股东利益特别是其自身利益的行为进行有效的监督，而且由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响，他完全有能力和力量实施有效的监督。
因此，我认为我国的独立董事制度的功能应该集中定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督和审查。
鉴于我国的《公司法》在总体上采用了大陆法系的框架,而对《公司法》中规定的二元结构的组织体系的改变目前又无现实的可能,在这种情况下,如何协调独立董事与监事及监事会的关系,就成为一个必须解决的问题。
目前暂时可以考虑沿着两条思路对我国的公司治理结构进行改进：
一方面,引进独立董事制度,强化独立董事在公司战略委员会、治理委员会、薪酬委员会和提名委员会中的地位和作用,以此来增强公司董事会在决策上的独立性；另一方面,要改革我国现行的监事会制度,强调监事会成员在财务会计方面的执业资格和行权能力,并且实行财务上由独立董事与监事会双重审计、以监事会为主的制度，以争取实现既发挥独立董事的效用，又避免功能上的冲突和无人负责的尴尬，同时抑制董事会的规模扩大以保证董事会工作的效率。
中国上市公司的大量实践证明，监事会是公司治理结构中的最薄弱环节，监事会的作用非常有限，既然《公司法》已就监事会制度进行了明文规定，我国《公司法》明确规定：
监事会是独立于董事会和经理层之外，由股东代表和职工代表共同组成的对公司经营决策机构行使监督检查的监督机构，负有检查公司财务；对公司董事、经理违法、违规行为进行监督并要求纠正的责任，那么就应该着手提高监事会的职权和细化监事会的组成和工作内容，以强化监事会的独立性，从而改变目前监事会可有可无的尴尬境地。
由于监事会功能类似于国外董事会附属委员会之一的审计委员会的功能，因而可将独立董事发挥的效用集中在就内部董事和经理人员的薪酬制度以及内部董事的提名等问题上，当然也可以发挥独立董事就公司财务信息的审核和控制方面对监事会进行协作的作用，如果考虑到独立董事可以为公司带来多样化的思维角度，那么就不应该僵化地将独立董事的效用仅仅看待为监督功能。
时下，独立董事至少能为缺乏战略眼光的董事会提供支持，并通过向董事会提出问题来施加影响。
我国公司的股权结构与美国公司的股权结构有着本质的区别，在我国上市公司中基本上都存在控股股东，所以没有出现美国公众公司那种由股权极度分散而导致的内部人控制问题，但由于我国上市公司中控股股东绝大多数是国有投资主体或国有企业，而国家作为所有者对其选择的经营管理者监督存在着不足，因而国有投资主体的代表实际上是另一种意义上的内部人（李少平，2001），由于股权集中，管理层的任命在中国仍是掌握在大股东手中，大股东与管理层的利益是一致的，很少存在欧美国家公司中公司由管理层控制的情况，就算建立了三大委员会，其报告最终还是要由股东大会通过，这种情况下，如何保证独立董事对管理层的监督，所以，在中国，要加强对管理层的监督，关键不仅在于董事会或独立董事的独立性，还在于解决控制股东对董事会和公司的控制问题。
从这个角度来看，在我国特定的环境下，引入独立董事制度过程中要解决的问题实际上与监事会制度完善所需要解决的问题是相通的，比如说独立董事由谁来提名、如何产生、如何保证独立董事有真正的权力、如何保证独立董事认真履行职责、如何保证独立董事敢于监督公司的内部董事经理的行为等等。
重要的是在制度设计上使之独立于控股股东和公司董事会，扩大其监督权限和范围并保证落实，如果能够解决这些问题，监事会制度与独立董事制度都能起到有效的监督作用。
总之，对任何制度的评价都不应该绝对化，也不能太理想化。
无论设计多么完善，我们都不能指望独立董事制度在任何情况下都能发挥作用，解决现已存在的和将来可能出现的所有问题，他们的可投入的有限的时间和精力也决定了他们不可能为公司或股东做太多的事，给独立董事的任务少一点、明确一点，或许他们还可能起到一些真正的作用（殷少平，2001）。
我国上市公司独立董事制度存在的问题很多，虽然有些上市公司设立了独立董事，但他们大多是由大股东向董事会推荐产生，许多人是公司领导请来装点门面、树立公司良好的社会形象、起宣传广告作用的社会名流，他们的主要作用是公关而不是监督，缺乏对独立董事意义的真正理解，加上社会事务非常繁忙，在公司时间短，对公司事务介入很少，不熟悉公司情况，不懂专业问题，仅仅通过一年少数几次的董事会和传真过来的帐目报表，根本无法全面了解企业的真实情况，《21世纪经济报道》曾举一例，某设立独立董事得上市公司的董事会秘书工作中一项大事就是飞来飞去找独立董事在每一次公司董事会会议记录上签字，这就造成独立董事，流于形式，有名无实，甚至被人们戏称为人情董事、花瓶董事，成为在外部的内部人。
大部分独立董事仅具备某一领域的专业知识，缺乏全面的会计、审计、法律、金融、证券和行业知识，难以对经营、投资决策做出判断，这些技术型专家，许多人都不一定看得懂公司的资产负债表、利润表和现金流量表等财务报表，有的甚至不敢在董事会决议上签字，变成了技术咨询顾问，也许有些公司有意邀请不懂经济和管理的技术专家担任独立董事，从而规避监督与制衡。
在董事会人员结构上，内部董事占绝对优势，也无专门机构为他们搜集信息，许多独立董事无法对上市公司的关键资料进行审核造成独立董事无法执行监督职能，又没有专业委员会供他们来发挥作用，他们在各自的董事会中主要是出谋划策或负责薪酬制度这样相对边缘的内容，而很少涉及中小股民更为关心的公司财务等领域，为企业多出主意少挑刺，便成了大多数独立董事的选择，这些因素导致独立董事对公司治理的贡献非常有限.
独立董事制度的效率约束分析
在一点上，专家们达成了普遍的共识，即独立董事制度的有效性与独立董事的独立性、激励约束机制的设计和信息、时间、预算等因素密切相关，正如美国著名的公司法学者罗伯特·C·克拉克所指出的：
“（独立）董事并不真正独立，他们缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励；同时董事还受到时间、信息和预算拨款的限制，……”。
信息约束。
独立董事的效率依赖于向董事会披露的信息质量。
独立董事作为外部人不可能了解公司的业务情况，完全依赖于经理层的介绍才得以了解公司的事情，管理层是董事会和独立董事获得信息的主要渠道，所以，他们实际上是通过经理层的眼睛看问题。
但管理层的两类行为会影响到独立董事的判断，一类是Willimson所说的歪曲的信息披露，即有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆，另一类行为是Alchian和Words所说的非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性（喻猛国，2001），在利益受损者起诉到法院前，独立董事们经常是还没有发现不当行为，更不用说去制止或纠正了。
如果独立董事无法监控不当行为，那他就更无法监督经营管理者对股东利益最大化的努力程度。
在许多国家，公司在对他们的独立董事隐藏或遮蔽关键信息方面，具有高超的技巧，会议议程文件不是太薄，就是策略性地冗长，经常仅在董事会开会之前的一天或者两天才提交出来。
在信息不对称和契约不完全的情况下，如果连审计师都担心他们在充分阅读公司帐目后不能发现欺诈，怎能期望独立董事仅读了提交给董事会会议的漂亮专业文件后就能察觉不诚实行为呢？
这就使独立董事形成真正的独立判断面临着歪曲真相的极大威胁，也许你永远无法确信执行董事是否有事情在瞒着你。
时间约束。
独立董事往往没有时间来完全了解他们所供职的产业及其公司的情况。
根据康－法瑞国际公司（Korn-Ferry）的报告，1983年平均每个董事履行董事会职责的时间每年只有123个小时，而到1991年，这一时间又缩短到只有94个小时，到2000年这一数字又提高到173小时，（包括诸如预先浏览文件及参加会议的来回时间等准备工作）（喻猛国，2001），独立董事工作的时间不足加上公司业务日趋复杂专业化，一年之中在董事会的工作也是为了准备和参加董事会或正式的委员会会议，很少有时间同管理人员或顾客作非正式的交流，难以对公司的组织、文化和人际关系等保持足够的敏感，独立董事进行判断就会依赖一般的经验、常识以及敏锐的商业头脑，而不是完全依赖具体的专业知识，难以形成真正的独立的看法。
美国《示范公司法》起草人罗伯特·W·汉密尔顿（Robert·W·Hamilton）指出，“外部董事用来熟悉复杂的公司业务的时间是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。
”
独立性约束。
任免的独立性。
独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去做出判断和行事，独立董事的任免应独立于内部董事和经理层，如果说独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益（或许还可以说是作为社会利益和与公司利益相关者）的代表进入公司董事会，以控制大股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控股股东利益者为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人，在选举投票时，控股股东及其派出的董事应该回避表决。
否则，如果让控股股东及其派出的董事在独立董事选举中发生决定性的影响，而选出的独立董事所要重点监督的正是选择他们的控股股东及其派到公司的代表，在这种情况下我们怎能指望他们发挥应有的监督作用呢？
还有的人认为仅仅独立于内部董事和经理层是不够的，由在任董事根据自己的意愿选任新的董事极易使选举出来的独立董事与董事会共进退从而使董事会发展成为一个利益交易的俱乐部，一个自我永存的团体（ASelf-PerpetuationBody），所以应该设立一个独立的任命委员会（林凌，2000）。
独立董事的任期。
独立董事的任期会影响其独立性，独立董事与经理层经过一段时间共事被同化是一种普遍的现象，所建立起的友谊会使他们不再独立。
由谁来确定独立董事的报酬、报酬的多少都会影响董事的独立性。
独立董事的报酬应独立于经理层和内部董事，而且不能在经济上依赖于董事的薪酬，否则其独立性就有可能受到影响以至削弱，所以报酬不宜过低，更不宜过高造成不恰当的依赖感。
根据康法瑞公司（Korn-Ferry）调查，美国独立董事在1995年平均获得31415美元的年度酬金和会务费，另外加上8000美元的委员会费用，年度总报酬为39707美元。
在股权关系是否会影响独立性上，不同的国家存在不同的制度安排，形成了两种模式，即不限制股东成为独立董事，如美国，另一种是股东限制模式，即限制股东成为独立董事的权利，如香港。
一个国家或地区究竟采取那种模式对独立董事进行界定，须以制度文化背景相适应，美国的上市公司股权分散，权利由专业化的管理者掌握，为了保证股东的利益，美国的独立董事制度更强调董事能代表全体股东的利益，独立于公司内部的管理层。
在香港，大部分上市公司股权比较集中，由大股东控制董事会的实权，从而，有可能损害中小股东的利益，所以，香港联交所将顾及全体股东，保障中小股东利益作为董事会的重要职责，强调独立于大股东，对独立董事的持股比例做了严格的限制。
独立和公正也不是一回事，独立董事可能会因为害怕自己不会获得再次提名而失去可观的董事酬金或担任大公司独立董事所带来的荣耀，会努力去保住董事的资格，不甘在董事会中发表意见或批评公司管理层的决策。
预算约束。
独立董事必须有充足的经费来展开工作，以便保证其履行职责.
激励约束机制的设计
在激励不足的情况下，独立董事可能会缺乏激励去发挥他们的作用。
声誉机制（ReputationEffect）。
独立董事如果在董事会中表现出应有的客观和独立，将有利于保护和提升他们的声誉，并拓展他们的未来市场，这表明声誉资本在董事的劳动力市场上的重要性（kaplan&Reishus,1990;Gilson,1990），从声誉的角度独立董事通常会尽力工作以维护自己的声誉，但是独立董事的行为受声誉的影响有其不确定的，声誉好的董事将会站在股东一边，对经理层采取强硬立场，但由于其对接管不很在意，因为他们被接管者换掉的可能性较小，如TransUnion公司的董事就因为太快地接受了一项标购而引发了一场诉讼案，所以在经理市场竞争充分时，因为外部标购和内部更换经理层成为互相替代的治理手段，往往由于董事们对经理层疏于管理而导致董事会失灵。
法律约束。
强化独立董事的责任，对于因注意（care）、勤勉而给公司造成损失的须承担责任，为避免独立董事不出席董事会会议或委托其他董事代为投票的情况，我们应该在法律、法规或规则上将董事缺席视作同意董事会所采取的决定，并要求他们对此承担相应的责任，除非他们的反对意见被记录在案并确实投了反对票，这样可以促使他们出席会议；如果独立董事委托其他董事代为投票，那么作为委托人的董事应对受托投票的董事的决定负责。
这一规则可能会使一些人不敢接受独立董事的职位，但这不是件坏事，总会有一些愿意花时间和精力、愿意承担责任的人接受职位的。
报酬激励。
付给报酬是理所应当的，独立董事领取了报酬也就承担了责任，只有有吸引力的报酬，才能吸引到第一流的人才来担任独立董事。
各国法律均规定独立董事有权获得报酬，不同之处在于报酬的决定权是归于董事会还是股东大会（如中国）。
独立董事作为董事会的成员与其他内部董事或外部董事没有什么差别。
独立董事的报酬通常以津贴和车马费的形式获得常规董事会工作的报酬，即年薪加上会议费，国外董事会一年开6-8次，在美国少的＄800，多的＄1400，报酬不算太高，（如果是委员会成员的话，还可加上委员会成员费和委员会会议费），一般与公司业绩无关，因为他们并不负责公司的日常经营管理。
美国董事协会（NACD）的1999-2000年董事薪酬调查报告显示，年度报酬形式和会议费是董事薪酬中最一致的形式，此外，2/3的被调查公司用股票奖励或期权的方法。
董事的薪酬随公司规模的增加而增加，而会务费所占比例随公司规模增加而减少。
股票期权成为一种流行形式，董事薪酬中用股票形式支付的部分平均占48%（李占猛，2001）。
对董事的薪金以股票支付或要求独立董事自己购买本公司的股票都是以“激励相容”原理为出发点的，即使董事会成员的个人利益与股东的利益尽量保持一致，合理确定取酬和持股问题，是保持独立董事在自身利益与独立性之间的平衡。
针对独立董事实施的股票期权一般是非法定期权（Non-qualifiedStockOption）而不是通常激励执行董事和高管人员的激励股票期权（IncentiveStockOption），非法定股票期权的实施条款不受美国国内税务法则的限制，可以由各公司自行规定，但是个人收益不能从公司所得税税基中扣除，个人收益必须作为普通收入缴纳个人所得税，具体方案则有：
固定津贴之外支付股票期权，在外部董事当选时，一次性地获得一定数量的非法定股票期权；以每年赠与一定数量的非法定股票期权来替代每年支付给外部董事的固定津贴，固定收入转变为浮动收入，当然，这些非法定股票期权同样需要按照授予时间表（vestingschedule）分批获得行权（exercise）的权利。
由谁来确定独立董事的报酬、报酬的多少会产生不同的激励作用，但也会影响董事的独立性。
董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越不独立。
有人这样描述这种怪圈：
“如果我们把董事比作‘经济行为人’，他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的时间和精力。
实际上如果金钱补偿对外来董事来说是足够多，那只能起到相反作用；他们若坚持对管理层施加制约，本身的报酬将受到威胁。
其他方面的满足，比如地位，迹象也不乐观。
”不但没有动力去工作，独立董事还有动力去规避各种风险。
因此，在独立董事的报酬标准的确定及支付的保障制度设计方面要充分考虑对其独立性的影响。
控制权激励。
授予独立董事必要的控制权，如提名、审计、监督、评价等。
独立董事的作用主要通过董事会下属的各个专业委员会来发挥的，如审计委员会、报酬委员会、提名委员会、投资决策委员会（Long-RunInvestmentCommittee）或战略发展委员会（StrategicDevelopmentCommittee）、环境委员会等，而且委员会的存在和构成成为董事会独立性的重要指标。
1992年标准普尔500家公司中每家公司至少拥有一个委员会，而最多的拥有8个委员会。
（林凌，2001）
从董事会的两项主要功能看，一项功能是决策，一项功能是监督。
为了解决决策问题，董事会倾向于专门成立财务委员会（FinanceCommittee）和长期战略委员会（Long-RunInvestmentCommittee）或战略发展委员会（StrategicDevelopmentCommittee）。
前者负责督察公司的年度政策和程序，制定公司有关分红和融资的建议，后者评估和批准公司的长期投资战略及项目。
在这两个委员会从事工作，董事需要时间和与公司相关的专业特长，这恰好是内部董事的特长，内部董事能向董事会提供有关公司经营和长期投资决策所需得专业化信息，所以，公司倾向于在这两个委员会设置和增加较大比例的内部董事。
实证研究（Klein,1998）表明，这两个委员会中的内部董事的比例与公司的会计业绩和股票市值存在正向关系。
但是，管理层的参加不应该阻碍董事会和公司的基本控制关系，也就是说，董事会在公司治理方面的效率决定于董事会的独立性与信息获取能力的替代（孙经纬，2001）。
同时，我们也应注意到另外一种情况，由于外部环境的不确定性，规模扩张和资产分散化，制定一个合理的战略越来越难，那些具有管理经验、业务专长和法律知识的独立董事对确保决策科学具有重要意义，虽然执行董事的业务经验比较丰富，但他们的视野在一定程度上容易变得狭隘起来，根据美国哥伦比亚大学汗•布瑞克（HanBrick）和福克托玛（Fukutomi）的总裁生命周期理论，由于“认知模式刚性”和“信息源宽度和质量”等因素，总裁的绩效存在一个抛物线现象，而且随着时间的推移，组织机构“合理筛选”趋势强化，这个经理班子会排斥那些持不同政见者，在思想上很容易形成近亲繁殖，这样，具有不同知识背景的独立董事对公司的专业化运作和优化战略决策就会具有重大意义，他们可为公司带来不同的问题思考方式和大量可资借鉴的经验。
为了解决监督问题，减轻股东和管理层之间的代理冲突，公司倾向于设立审计和报酬委员会和提名委员会。
1997年根据标准普尔500家公司的调查，独立董事在审计、提名、报酬三个委员会的比例平均为84.8、79.6%、92.4%，在规模较小的公司中设立提名委员会的比例较低，1992年标准普尔小型公司中只有45.7%的公司有提名委员会，其中有65.6%
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