浅谈合法防卫制度.docx

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浅谈合法防卫制度

浅谈合法防卫制度

内容摘要

合法防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是合法行为的一种，是法律给予公民同违法犯法行为作斗争的一种重要权利和手腕，是法律给予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到非法侵害时可采取的合法行为。

其目的是鼓励公民与正在进行的非法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的非法侵害。

本文从合法防卫的历史渊源及进展概况，说明了合法防卫在原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义社会和社会主义社会进展的进程。

提出我国合法防卫的概念。

1997年公布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：

“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，而采取的制止非法侵害的行为，对非法侵害人造成损害的，属于合法防卫，不负刑事责任。

合法防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，可是应当减轻或免去惩罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身安全的暴力犯法，采取防卫行为，造成非法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”为了避免非法分子滥用，又规定了合法防卫的五个组成要件：

1.合法防卫的起因条件；2.合法防卫的时刻条件；3.合法防卫的对象条件；4.合法防卫的主观条件；5.合法防卫的限度条件。

并一一对这些条件进行了论述。

对合法防卫中的无过当防卫进行了评析，同时提出了关于防卫过当及反防卫、无过当防卫的缺点及自已的一些浅见。

总之，新刑法的修改，使合法防卫制度加倍准确、具体，无论是对概念的修改，仍是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民踊跃与犯法分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于保护社会稳固，进展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的进展。

关健词：

合法防卫非法侵害防卫过当无过当防卫

浅谈合法防卫制度

合法防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是合法行为的一种，是法律给予公民同违法犯法行为作斗争的一种重要权利和手腕，是法律给予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到非法侵害时可采取的合法行为。

其目的是鼓励公民与正在进行的非法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的非法侵害。

一、合法防卫的历史渊源及进展概况

合法防卫对保护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着踊跃重要的作用。

其历史渊源一直能够追溯到原始社会。

人类通过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的解决的防卫反映为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。

”“以牙还牙，以牙还牙。

”充满了自然复仇的意味。

随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳固的统治秩序，因此，复仇形态的合法防卫通过法定形式得以肯定。

但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的合法防卫。

到了封建社会，合法防卫取得了必然的进展。

我国《汉律》规定：

“无端入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。

”。

以后的唐律、明清律等也在此基础上进展。

近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的合法防卫的规定，明确肯定除针对自身及与自身紧密关系的人之外的“他人”利益非法侵害的防卫行为的合法性。

合法防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。

我国刑法中的合法防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分表现国家的本质，将国家、社会的利益摆在合法防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治本源。

54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：

“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的非法侵害，采取合法防卫行为，不负刑事责任。

合法防卫超过必要限度造成不该有的危害的，应当负刑事责任，但能够减轻或免去惩罚。

”1979年公布的《中华人民共和国刑法》大体维持了54年刑法的原貌，可是防卫过当“能够”减轻或免去惩罚则修改成“应当”减轻或免去惩罚。

1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，而采取的制止非法侵害的行为，对非法侵害人造成损害的，属于合法防卫，不负刑事责任。

”可见，合法防卫限制逐渐放宽。

二、合法防卫的概念和组成条件

（一）合法防卫的概念

1979年刑法对于合法防卫方面，起到了必然的踊跃作用，但由于它是成立在传统的合法防卫观念基础之上，把合法防卫与刑事犯法紧密联系，对合法防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处置防卫案件。

因此，新刑法对合法防卫立法作了重大修改，为公民踊跃行使合法防卫权提供了有力的法律保障。

1997年公布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：

“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，而采取的制止非法侵害的行为，对非法侵害人造成损害的，属于合法防卫，不负刑事责任。

合法防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，可是应当减轻或免去惩罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身安全的暴力犯法，采取防卫行为，造成非法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”

以上规定能够看出，97年刑法使合法防卫的概念更为明确，增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围，放宽了防卫限度的条件，规定了绝对合法防卫。

（二）合法防卫的组成条件

法律给予每一个人合法防卫权利，但不免有些非法分子滥用其为免去刑事责任的借口。

因此，对合法防卫的成立作了严格的限定条件，在刑法理论上，必需同时具有以下五个条件：

一、合法防卫的起因条件

合法防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的非法侵害行为。

第一，必需有非法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。

第二，非法侵害行为具有社会危害性。

这是合法防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的解决，或会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到必然的程度，才能成为合法防卫的前提条件，不然谈不上进行防卫的问题。

再次，侵害行为具有紧迫性。

即此侵害行为紧急发生，并在不中断的发生，具有踊跃解决性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。

第四，非法侵害行为必需是真实存在，而不是假想的。

不存在非法侵害，行为人误以为存在非法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。

对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处置：

若是主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯法论处；若是没有过失，则应当依照意外事件处置，不予追究行为人的刑事责任。

第五，非法侵害行为通常应是人的非法行为。

非法侵害的范围，咱们以为包括违法和犯法行为，若是把非法侵害仅限于犯法行为，实际上限制乃至剥夺了公民的合法防卫权利，无益于同犯法作斗争，与立法给予公民合法防卫权利的宗旨不符。

关于非法侵害的程度，有的以为对任何非法侵害都能够实行合法防卫；有的则以为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的非法侵害实行合法防卫。

以下几种行为，均不能或不宜进行合法防卫：

①对合法行为不能进行合法防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、合法业务行为等；②对合法防卫行为不能实行反防卫；③对紧急避险行为不能实行合法防卫；④对意外事件不能实行合法防卫；⑤对防卫过当、紧急避险不宜进行合法防卫；⑥对过失犯法和不作为犯法不能进行合法防卫。

因为上述各类行为，有的是合法合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为合法防卫的起因。

二、合法防卫的时刻条件

合法防卫的时刻条件，是指合法防卫只能在非法侵害正在进行之时实行。

所谓非法侵害正在进行，是指非法侵害已经开始，尚未结束。

“已经开始”，是指非法侵害人已经着手直接实施非法侵害行为，已经对法律所保护的权益组成了现实的要挟。

它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经要挟到被害人的安全。

例如：

一个人正举刀要杀某甲，即表明某甲之人身安全已受到要挟，对举刀人即可进行防卫。

关于肯定非法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主张。

咱们以为，应当以非法侵害对合法权益所形成的现实危险是不是排除为标准，来判断非法侵害已否终止。

在实践中，下列情形一般均应视为非法侵害已经终止：

一是非法侵害已经完结；二是非法侵害自动中止侵害；三是非法侵害人已被人制服；四是非法侵害人已经丧失继续侵害的能力。

若是在非法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；非法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。

对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观熟悉和客观危害来肯定其是不是应当承担刑事责任。

3、合法防卫的对象条件

合法防卫的对象条件，是指合法防卫只能针对非法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。

合法防卫的对象，只限于实施非法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。

至于非法侵害者是不是具有责任能力，并非影响合法防卫的成立。

对于未成年人和神经病人的侵害，只要具有紧迫性，无论事前是不是明白其为无责任能力人，都能够对其进行防卫还击；但在防卫手腕上应有所控制。

对于动物的侵害，若是属于自然侵害而将其打死打伤，不是合法防卫；若是是作为犯法工具被人差遣，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。

对法人的非法侵害，应当通过合法的法律程序加以解决，不能进行合法防卫。

若是针对非法侵害人之外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止非法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的非法侵害。

4、合法防卫的主观条件

合法防卫的主观条件，也称防卫用意，是指防卫人意识到非法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的非法侵害的心理状态。

因此，防卫用意又包括两个方面的内容：

1）对于正在进行的非法侵害的熟悉，即合法防卫的熟悉因素。

2）对于制止正在进行的非法侵害的决意，既合法防卫的意志因素。

但是咱们应该注意，某些行为从形式上似乎符合合法防卫的客观条件，但由于主观上不具有防卫用意，因此，其行为不能视为合法防卫，这种情形包括以下两种：

①防卫挑拨。

是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方式促使对方进行非法侵害，尔后借口防卫加害于非法侵害人的行为。

它虽然存在着必然的非法侵害，挑拨人也实行了所谓合法防卫，形式上符合合法防卫的客观条件，但由于该非法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯法用意而没有防卫用意，客观上实施了犯法行为，因此是故意犯法，依法应该承担刑事责任。

②彼此的非法侵害行为。

是指两边都出于侵害对方的非法用意而发生的彼此侵害行为。

如彼此斗殴，在彼此斗殴的情形下，由于行为人主观上没有防卫用意，其行为也不得视为合法防卫。

固然，若是非法侵害的一方已经舍弃侵害，例如宣布再也不斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经舍弃侵害的一方就具有了进行合法防卫的前提条件，他能够为了制止对方的进一步加害而采取必要的还击办法，这种情形下的还击能够成立合法防卫。

五、合法防卫的限度条件

合法防卫的限度条件，是指合法防卫不能明显超过必要限度且对非法侵害人造成重大损害。

是不是明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、合法与过当的一个标志。

如何理解合法防卫的限度？

我国刑法学界有三种主张：

①大体相适应说。

以为所谓合法防卫的必要限度，就是防卫行为与非法侵害行为在性质、手腕、强度和后果上要大体相适应。

②需要说。

以为所谓合法防卫的必要限度，就是防卫人制止非法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止非法侵害所必需，不如此就不足以制止非法侵害，即便防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能以为是超出了合法防卫的必要限度。

③相当说。

以为合法防卫的必要限度在原则上应以制止非法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与非法侵害行为在手腕、强度等方面，不存在过于差异的不同。

上述三种观点中，相当说较为科学、合理。

按照相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止非法侵害所必需，而按照非法侵害发生的环境，防卫人与非法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手腕、强度及造成的损害又不是明显超过非法侵害的性质、手腕、强度及可能造成的损害，或虽然防卫行为的性质、手腕、强度及造成的损害明显超过非法侵害，但实际造成的损害并非算重大的，均属合法防卫的范围，而不能以为防卫过当。

新刑法第二十二条第二款指出：

“合法防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，可是应当减轻或免去刑罚。

”防卫限度有两个法定因素：

一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。

前者是合法防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于组成防卫过当来讲，二者缺一不可。

如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”?

咱们以为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为超级显著地超出了制止非法侵害的需要，防卫行为的性质、手腕、强度与非法侵害的性质、手腕、强度不是过于差异。

所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对非法侵害人造成了必然的损害，而且造成重伤、死亡或财产重大损失等重大的损失等。

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是合法防卫限度条件的一体两面。

“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。

也就是说“并非存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情形，换言之，只是在造成重大损害的情形下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手腕过当’而‘结果不过当’或相反的现象……”对合法防卫加以限度条件是不是会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是不是过度而影响其权利，刑法典还规定了某些非法侵害可实行无穷防卫权。

三、无过当防卫

按照修订后的新刑法第二十条第三款规定：

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身安全的暴力犯法，采取防卫行为，造成非法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”在刑法理论上有学者称，此款规定是我国的无穷防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。

这一规定是我国刑法在合法防卫制度上的一个重要冲破，开创了我国无穷防卫权利刑事立法的先河。

鼓励公民在受到正在进行的暴力犯法时，能够进行英勇的还击，能适时地制服犯法。

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护。

咱们在强权保护防卫人的合法权益时，决不可致非法侵害人应有的合法权益于不顾，不然法律将失去其应有的客观性和公正性，也将失去其存在的基础。

因此，必需对无过当防卫的利用严格掌握，以避免滥用，使得防卫权蜕变成私刑权，造成社会混乱。

四、合法防卫制度的缺点及意见

（一）关于防卫过当

合法防卫超过限度，就以为是防卫过当，对防卫过当能不能进行合法防卫，在我国刑法学界一直有争议。

有的学者以为对合法防卫人的防卫过当的非法侵害不宜进行合法防卫，又称反防卫。

主要理由是：

一、一般情形下，防卫人的行为是不是超过必要限度，那时是很难做出适当的判断的；其二、防卫过当是一种有因行为，与一般非法侵害是不同的；其三、对防卫过当允许合法防卫也无益于合法防卫人制止非法侵害，达到合法防卫的目的；其四、防卫过当已不存在侵害的急迫性。

咱们以为，法律眼前人人平等，法律不但要保护遵法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯法人的自由不受过度的剥夺和限制，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。

若是防卫人采取的防卫手腕与非法侵害人的侵害手腕大体相同，无法从手腕上辨别损害结果的，不允许非法侵害人或第三人对此进行防卫；若是防卫人所采取的防卫手腕性质明显重于加害人的侵害手腕，从防卫手腕上能够判断必然造成重大损害结果且不可避免的，非法侵害人或第三人能够对此进行防卫。

例如：

甲手无寸铁对乙进行侵害，乙则对甲实施合法防卫，进程中，乙的同伴丙、丁途经此地，见状顺手抓起木棍和乙一路对甲进行殴打，且宣称要打死甲，甲现在已无法逃跑。

在这种情形下，乙的合法防卫明显过当，具有犯法性的一面，并同时具有侵害的急迫性。

现在就可以够允许甲或第三人进行必要的防卫。

（二）关于无过当防卫

刑法第二十条第三款规定，无过当防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身安全的暴力犯法。

如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢?

行凶并非是一个正式的法律术语，因此，修定后的刑法采用行凶一词，存在必然的缺点。

对此，咱们能够对行凶一词加以限制解释，限于利用凶器的暴力行凶。

因此组成无过当之防卫的行凶，应当是指利用凶器，对被害人进行暴力解决，严峻危及被害人的人身安全。

这种情形下，才能对之实行无过当之防卫。

杀人，是指故意杀人，而且在一般情形下是指利用凶器，严峻危及被害人的生命安全的情形。

对于采取隐蔽手腕的杀人，例如投毒杀人等，一般不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。

抢劫和强奸，有暴力方式，胁迫方式和其他方式等。

这里的其他方式往往是指药物麻醉、灌酒、利用失去知觉不招架的状态等。

对于暴力强奸、抢劫，虽然能够实行无过当之防卫，但对于采用胁迫或其他方式实行的非暴力的强奸、抢劫等是不是实行无过当之防卫，尚未定论。

在咱们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯法不能实行无过当之防卫。

绑架，一般情形下是暴力的，因此能够实行无过当之防卫。

总之，在认定无过当之防卫的对象的时侯，应当以暴力犯法来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯法。

只有严峻危及人身安全的以暴力手腕实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯法，才存在特殊防卫的问题。

鉴于以上分析，咱们以为对于我国的合法防卫制度，应该增加关于反防卫的规定，并对无过当防卫加以限定。

五、结束语

总之，新刑法的修改，使合法防卫制度加倍准确、具体，无论是对概念的修改，仍是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民踊跃与犯法分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于保护社会稳固，进展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的进展。

参考文献：

1.高铭暄《刑法学》北京大学出版社2000年版

2.刘守芬《新学法概论》北大出版社2000年版

3.高铭暄《中国刑法学》中国人民大学出版社

4.张明楷《刑法学》法律出版社

5.《论刑法总则的改革与进展》赵秉志、赫兴旺，《中国法学》1997年第2期

6.高西江主编：

《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998版

7.陈兴良主编：

《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年版