从明确性到模糊性论推定规则的适用发展与协调.docx
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从明确性到模糊性论推定规则的适用发展与协调
公
司诉讼
理由
是什么？
从明确性到模糊性----论推定规则的适用
何家弘
推定是以推理为桥梁的由事实A到事实B的认识活动。
在法律领域内所说的“推定”一般都是以法律规定为依据的，因此在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适用。
这种规则的形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者做出的司法解释和具有约束力的判例——如果该法律体系承认判例法效力的话。
诚然，从认识论的角度研究推定活动是我们从法律适用的角度研究推定规则的基础，但是后者具有更为重要的现实意义。
目前在我国的司法实践中，推定规则的适用存在着混乱的现象。
究其原因，一方面是由于人们对推定概念的理解不统一和相关法律规范的不明确;另一方面是由于人们对适用推定规则的原理、规律、条件、程序等问题缺乏共性认知。
（一）推定规则的概念与结构
作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。
这里所说的“权利”，主要指提出和使用具体推定的权利;这里所说的“义务”，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者做出认定的义务;这里所说的“法律后果”则是指推定事实的成立或者不能成立。
由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。
推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件（或称为“假定”）、模式（或称为“处理”）、后果（或称为“制裁”）这三个要素所组成。
条件是指规则中适用该规则的条件或情况;模式是指该规则中的行为规范部分，主要有“可为”、“应为”、“勿为”三种模式;后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。
例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：
“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
”这是关于证据内容的推定规则。
其条件是“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”而且“对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人”;模式是“可为”，即“可以推定”;后果是“该主张成立”。
笔者以为，推定规则一般不应采取“可为”的模式而应该采取“应为”的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当做出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。
这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。
（二）推定规则的明确性与模糊性
作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。
其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。
明确性强，规则的可操作性和可预测性就高;明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。
从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。
因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。
然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。
例如，我国《刑法》第395条规定：
“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。
本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”这就是所谓“巨额财产来源不明罪”的推定规则。
乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。
但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。
例如，何为巨额财产?
人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。
人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。
但是，1万元算不算巨额?
10万元算不算巨额?
对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。
假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢?
再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是“无正当理由拒不提供”?
假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算“正当理由”?
由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。
正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真的解读。
有专家指出：
“有时，人们把模糊性看成一种物理现象。
近的东西看得清，远的东西看不清，一般地说，越远越模糊。
但是，也有例外情况：
站在海边，海岸线是模糊的;从高空向下眺望，海岸线却显得十分清晰。
太高了，又模糊。
精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。
所以，精确性的另一半是模糊。
”[2]我想，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。
一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。
在这个问题上，我很庆幸适用推定规则的主体是人而不是计算机，因为“到目前为止，最先进的计算机也还存在一个根本缺陷，即不具备人脑所特有的模糊推理、模糊决策的能力，不能像人那样在模糊环境下处理用自然语言表达的知识，不能像人那样灵活地做近似推理，也不能用自然语言与人对话。
计算机虽能准确地控制飞船登月，却难以识别人的音容笑貌。
在某种意义上说，其‘智能’水平不及一个婴儿。
事实上，把目前全世界所有的超大型计算机‘动员’起来，也解决不了诸如婴儿识别母亲这样一些看起来十分简单的问题。
”[3]
然而，我在庆幸之余也会感到忧虑和困惑。
我当然不希望适用推定规则的主体仅以一元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是我也担心如此模糊下去，标准何在——因为在99999元下面还有99998元、99997元……而且在这“模糊推定”的背后可能掺杂进去各种各样不合理甚至不合法的“数据”。
有时，我真希望人脑的一半是电脑，以便能够在处理某些问题上像电脑那样铁面无私;有时，我又希望电脑的一半是人脑，以便能够在处理某些信息时能够像人脑那样灵活多情。
由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行“模糊识别”和“模糊推理”。
我们还可以赋予它一个非常专业的称谓——“自由心证”。
（三）推定规则的适用程序
我国现行法律并未对推定规则的适用程序做出明确的规定。
证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述“推定的适用”问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[4]这似乎有一点适用程序的含义。
由于法律规定和学理阐释的阙如，所以司法实践中的作法并不统一。
有的在庭审过程中明确提出适用推定规则的问题;有的只在判决书中提及;有的甚至只用不提。
笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。
根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。
1、启动
在诉讼活动中适用有关的推定规则既是诉讼当事人的权利，也是法官的权力，因此，诉讼当事人有权请求法官在认定案件事实或争议事实的时候适用某项推定规则，法官也可以自主决定在认定事实时适用某项推定规则。
当然，在当事人请求适用的情况下，最终决定权也属于法官。
法官在接到适用请求或者自主决定要适用某项推定规则时，首先应该对基础事实的证明进行审查，以便确定是否符合适用该推定规则的基本条件。
2、反驳
无论是当事人提请的还是法官自主决定的，推定规则的适用程序启动之后就应该进入反驳阶段，即给与该推定的不利方当事人进行反驳的机会。
反驳的目标可以是适用该推定规则的基础事实不能成立，也可以是该基础事实不符合该推定规则的条件，还可以是该推定结果不符合本案的具体情况。
反驳的方式可以是举出证据，也可以是进行说明和论辩。
法官应该认真听取不利方当事人的反驳意见。
3、裁定
在给与不利方当事人进行反驳的机会之后，如果其不进行反驳，法官就可以直接做出适用该推定规则的裁定;如果不利方当事人进行了反驳，法官就要审查评断该反驳是否有效，是否足以阻却该推定规则的适用，并在综合评断双方意见的基础上做出是否适用该推定规则的裁定。
在司法实践中，推定规则的适用程序可能表现为连续的动态过程，即主张方要求适用，反对方进行反驳，双方分别进行举证和论辩，直至法官做出裁定。
在这种情况下，上述程序阶段的划分可能并不十分明显，但是在法理上明确这三个阶段对于推定规则适用的规范化还是很有意义的。
（四）推定规则的适用条件
笔者在前文讨论推定规则的逻辑结构时提到了作为规则构成要素之一的“条件”。
这里讲的推定规则的适用“条件”与作为规则要素的“条件”之间既有联系又有区别。
前者包括后者的内涵，后者服务于前者的宗旨;但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一个组成部分。
法官在具体案件中审查是否具备适用某项推定规则的条件时，应该从以下三个方面进行考察。
1、推定的基础事实已经得到充分的证明
推定的基本功能在于为特定事实的证明设置一种便捷方式，即通过对基础事实的证明来替代对待证事实的证明。
对于主张适用该推定规则的当事人来说，尽管他已被免除了针对待证事实的证明责任，但是还必须就基础事实的存在承担证明责任。
例如，《民法通则》第126条规定：
“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
”在民事侵权赔偿的诉讼中，原告方一般要对具体损害的要件事实承担证明责任，包括侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系以及行为人的主观过错等。
在上述规定的情况下，原告方不必承担间接行为人主观过错的证明责任，但是还要承担得以推定间接行为人具有主观过错的一系列基础事实，例如，建筑物上的搁置物脱落，原告人头部受伤，其头伤是由该脱落物造成的，被告人是该建筑物的所有人等。
只有在这些基础事实已经得到充分证明的情况下，法官才可以考虑适用该过错推定规则。
2、已经证明的基础事实符合该推定规则的“条件”
如前所述，法律规则中的“条件”描述了可以适用该规则的情况，而规则使用的描述语言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主张方证明的基础事实是否符合“条件”，也需要法官进行认真的审核。
我们仍以《民法通则》第126条的规定为例。
例如，一起案件中的原告人声称他是被一条公路边上的一截圆木滚下来砸伤的，那么法官在确认这一基础事实已经得到充分证明之后，还要回答该事实是否符合第126条规定之“条件”的问题。
例如，该公路是否属于该规则所说的“建筑物”?
该圆木是否属于该规则所说的“搁置物”?
当然，法官在回答这些问题的时候可以参阅最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
该《解释》第16条规定：
“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：
（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵[5]致人损害的;
（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
前款第
（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
”尽管这条司法解释是对第126条规定的补充和细化，但是对于回答上述问题来说仍显不够明确，因为，虽然该条解释使用了“道路”和“滚落”等表述，但是仍未直接回答“公路边上的圆木”是否属于该条规定的情况，所以本案的法官仍然需要根据具体情况来确定上述基础事实是否符合该推定规则的“条件”。
3、没有相反的证据或者相反的证据不足以推翻该推定
推定是以推理为基础的间接事实认定，具有“可假性”，换言之，推定的事实并不一定就是客观存在的事实，因此，法官在决定适用一项推定规则之前应该确认没有足以推翻该推定的反证，否则就不能适用该推定规则。
一般来说，这些反证都是由推定不利方当事人提供的。
具体来说，提供反证的目的可以有两种情况：
其一是证明基础事实不能成立;其二是证明推定事实不能成立。
在前例中，被告方可以举出证据证明原告人所受的伤不是由那根滚落的圆木造成的，即基础事实不能成立;也可以举出证据证明那根圆木是从路过的车辆上滚落的，他们作为公路的管理者没有任何过错，即推定事实不能成立。
法官必须对这些反证进行认真审查之后才能决定是否适用该推定规则。
（五）适用推定规则应该遵守的基本原则
如前所述，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征，但是受到语言等因素的影响，推定规则的表述往往具有一定的模糊性。
另外，在司法实践中需要运用推定规则来认定的案件事实情况是复杂多样的。
于是，规则表述的模糊性和认识对象的复杂性就决定了推定规则的适用决不是一项可以简单重复或机械套用的认识活动，而是需要法官充分发挥个人的主观认知能力和专业知识技能才能完成的任务，因此，基本原则的指导是必不可少的。
笔者认为，在司法实践中适用推定规则时应该遵守以下基本原则。
1、严格适用原则
推定规则的设立都是以一定的客观规律或经验法则为依据的，因此都应该具有科学性与合理性。
但是，推定规则的科学性与合理性也有一定的局限性，即其认定结论并不一定都符合客观真实情况，换言之，推定结论具有“可假性”。
因此，适用推定规则具有“双面剑”的效应：
一方面，它可以为认定某些难以证明的案件事实提供捷径;另一方面，它也可能使事实认定落入陷阱或步入歧途。
为了防止后一种情况的出现，或者将其压缩到最小的可能性空间，法官在适用推定规则的时候必须严格遵守适用该规则的条件，在具体案件情况不完全符合推定条件的时候不能勉强适用或扩大适用。
特别是在刑事诉讼中，推定规则的适用往往会直接导致被告人被“推定有罪”，[6]而这在一定程度上是违背无罪推定原则的，尽管这种违背有着正当的理由。
因此，我们要严格规制法官适用推定规则的行为，防止推定规则的滥用。
在此，我们要注意推定与推断的区别。
推断是法官在具体案件中根据一定的基础事实而对待证事实做出的推理性判断;推定则可以说是以法律形式固定下来的推断。
[7]法官在运用推断认定案件事实的时候可以享有较大的自由空间，因为其必须根据案件的具体情况说明推断的理由，从而使当事人及其他有关人员可以对该推断的正确性与合理性进行审查。
但是，法官在适用推定规则的时候却不用说明其做出推理性判断的理由，只要准确援引立法或司法解释中的相关规定就可以了，因为那些理由是否科学合理，是设立该规则时应该考虑的问题，不是适用该规则时应该考虑的问题。
简言之，法官运用推断方法可以自由，但是适用推定规则却必须严格。
2、公平适用原则
公平是司法的要旨，因此司法人员在包括适用推定规则在内的司法活动中应该坚持公平的原则，这是不言而喻的。
但是就推定规则的适用来说，强调公平原则还有特殊的意义，因为推定规则的设立不仅以一定的客观规律或经验法则为依据，还会以一定的价值观念和社会政策为依据，而价值取向和政策考量往往具有一定的“偏正性”和“时代性”。
所谓“偏正性”，就是说，虽然法律的基本价值内涵是公正，但是设立推定规则的价值取向并非绝对公正，而是会有一定的倾向性，即优先或侧重考虑某种价值的需求。
例如，设立“巨额财产来源不明罪”的立法推定规则的价值取向就是要加强对国家官员腐败行为的打击力度，但同时却弱化了对这些案件中被告人的权利保护。
这不是绝对的公正，也不是绝对的不公正，因此笔者称之为“偏正”。
所谓“时代性”，则是说，价值观念和社会政策会随着社会的发展而变化，不同的历史时期会有不同的价值观念和社会政策。
例如，在20世纪80年代，中国社会的主流价值观念是“维护国家政权”和“打击犯罪”，相应的刑事政策是“严厉打击”;但是在20年之后的今天，中国社会的主流价值观念是“构建和谐社会”和“保障人权”，相应的刑事政策也转变为“宽严相济”。
作为设立推定规则的价值取向和政策考量也会具有这样的“时代性”，也会带有符合特定历史时代之需要或情况的特征。
《中华人民共和国民法通则》第23条规定：
“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：
（一）下落不明满四年的;
（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
”这是为了维护社会生活稳定的政策考量而设立的死亡推定规则。
其实，世界上很多国家都有类似的法律规定，但是一般规定的时间为7年。
《中华人民共和国民法通则》是1986年制定的。
在那个时代，中国人的社会流动性很低，而且户籍管理制度很严格，一个人下落不明满4年一般就可以肯定其已经死亡了。
但是在当下中国，人口的社会流动性大大增加，户籍管理制度也日渐松动，因此4年下落不明的人并未死亡的情况绝非罕见，在2005年轰动一时的佘祥林杀妻错案中，“被害人”张在玉下落不明11年之后又生还家乡的事实就是一个很好的例证[8]。
诚然，现在中国人请求法院推定其亲属死亡的案例并不很多，但是作为法律规定还是应该尽量符合社会状况的变化，而下落不明满4年就可以推定死亡的规定显然带有过去那个时代的特征。
推定规则所具有的这种价值取向和政策考量的“偏正性”和“时代性”会使法律的“天平”发生一定的倾斜，因此法官在适用推定规则时一定要努力保持法律的公平。
这主要表现为诉讼双方当事人权益的平衡。
由于推定规则的设立往往会有利于推定主张方的权益，所以法官在适用推定规则的时候就要优先考虑推定反对方的权益，以使偏斜的法律“天平”复归公正——特别是在刑事诉讼中。
这种公平保障主要体现在两个方面：
其一是在程序设置上要保障反对方进行有效反驳的权利和机会;其二是在事实认定上要在主张方和反对方的证据和论辩旗鼓相当时做出有利于反对方的裁定。
以刑事诉讼为例，只要被告人的反驳能够达到使基础事实真伪不明的程度，或者能够证明在该案情况下推定事实存在的可能性并不明显大于发生其他结果的可能性，法官就应该做出推定不能成立的裁定。
3、公开适用原则
审判公开是诉讼活动的一项基本原则，也应该是法官在诉讼过程中适用推定规则的一项基本原则。
如前所述，推定规则的适用会直接影响到诉讼当事人的权利和审判的结果，是相关案件的法庭审判中认定待证事实的重要环节，因此法官必须坚持公开适用的原则。
这包括三个方面：
首先，适用的过程应当公开，这就要求法官在决定适用推定规则的时候告知诉讼当事人——特别是不利方当事人，换言之，不利方当事人在法官适用推定规则时应当享有被告知权;其次，适用的依据应当公开，这就要求法官在法庭上公开告知当事人适用该推定规则所依据的法律规定或司法解释;最后，适用的结论应当公开，这就要求法官在法庭上或者判决书中公开说明适用推定规则的结论及其理由。
如前所述，法官在决定是否适用推定规则的时候往往要进行一定的“模糊识别”和“模糊推理”，或者说要允许法官在一定程度上进行“自由心证”。
所谓“心证”，本是佛教术语，意为排除杂念的纯真信念，唐诗中便有“燃灯坐虚室，心证红莲喻”的名句。
用在司法证明活动中，“心证”是指法官对待证事实的主观或内心的认知状态。
诚然，法官的“心证”是外人无法直接感知的，但是，法官的“心证”可以也应当以一定方式公开。
具体来说，法官适用推定规则的结论及其理由应当向诉讼当事人乃至社会公众公开。
“心证”公开可以有两种表现方式：
其一是在法庭审判中的公开，即通过法官的当庭认证等活动表现出来的“心证”公开;其二是在判决文书中的公开，即通过法官在判决文书中说明适用推定规则的结论及其理由所表现出来的“心证”公开。
总之，推定规则的适用不能仅仅存在于法官的内心，而应该以公开的方式进行。
这也是推定规则适用规范化的一项重要保障。
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