仲裁协议效力审查机制研究.docx

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仲裁协议效力审查机制研究

仲裁协议效力审查机制研究

摘要

仲裁协议作为仲裁制度的基石，其效力的有无决定了该协议本身对当事人、仲裁庭以及法院所具有的法律效力。

然而，我国目前在仲裁的立法上和司法解释及若干的规定之间都存在或多或少的矛盾冲突，进而围绕在仲裁协议效力审查认定方面出现了诸多不足之处，最终也在司法学术界引起了广泛争议和讨论。

笔者考虑先从介绍仲裁协议的独立性理论开始，之后依次紧接着探讨仲裁协议效力的审查机制问题，分析当事人异议的优缺点，对于瑕疵仲裁协议的认定以及立法上对异议审查主体的管辖权规范问题、可裁可诉条款的规范问题还有学术界争议的瑕疵仲裁协议的效力可否待定的问题等几项热门争议点进行研究分析。

以期对由法律条文的矛盾冲突、当事人对仲裁法律规范的盲目疏忽及国际商事仲裁的发展变化等方面导致的各种问题争议可以提出一些适时有效的解决意见。

关键词：

仲裁协议；效力审查机制；瑕疵仲裁协议；独立性理论

Studyonthereviewmechanismoftheeffectivenessofarbitrationagreements

Abstract

Thearbitrationagreementisthecornerstoneofthearbitrationsystem.Thevalidityofthearbitrationagreementdeterminesitslegaleffectontheparties,thearbitraltribunalandthecourt.However,atpresent,therearemoreorlesscontradictionsandconflictsbetweenthelegislationofarbitrationandjudicialinterpretationandsomeprovisionsinourcountry,andthentherearemanydeficienciesaroundtheeffectivenessofthearbitrationagreementreviewanddetermination,whicheventuallycausedextensivecontroversyanddiscussioninthejudicialacademiccircle.Thispapermainlyfocusesonthereviewmechanismofthevalidityobjectionofthearbitrationagreement,theobjectionoftheparties,thedisputeoverjurisdiction,theemergenceandtheundeterminedvalidityofthedefectivearbitrationagreement,thecoexistenceofthearbitrationagreementandthelitigationclause,andthetheoreticaldiscussionoftheindependenceofthearbitrationagreement.Inordertoanalyzeandsummarizesometimelyandeffectivesolutionstothedisputescausedbytheconflictoflegalprovisions,theblindnegligenceofthepartiestothearbitrationlegalnormsandthedevelopmentandchangeofinternationalcommercialarbitration.

Keywords:

Arbitrationagreement;validityreviewmechanism;defectivearbitrationagreement;independencetheory

一、引言

仲裁协议作为一种书面协议，是基于当事人通过意思自治原则约定将商事交往当中已经发生或即将发生的可以提交仲裁的事项交予仲裁机构进行仲裁裁决。

同时仲裁委员会受理案件的前提条件就是当事人对仲裁协议的约定有无。

自我国颁布《中华人民共和国仲裁法》以来，以及随后颁布实施的各项相关司法解释、若干问题的批复文件等，虽然上述与仲裁法相关的法律规范对仲裁协议的效力审查和认定已经做了大量规定，然而司法学界依然对此存有诸多的争议。

基于立法上出现的难以避免的疏漏和大量的司法实务案件所总结出的不足之处和经验教训，学界对仲裁协议有关的效力认定难点、当事人异议审查机制缺陷甚至是因涉外国际商事仲裁法律纷繁错杂而导致的诸多争议进行了学术探究。

笔者也将从其中的热门争议点出发进行研究探讨，为了完善仲裁立法并使之更加向科学合理发展，期望提出一些适当的建议。

二、仲裁协议独立性理论与仲裁协议效力的体现

（一）仲裁协议独立性理论探究

在第二次世界大战以前相当长的一段时间内，各国政府和立法对关于仲裁协议效力的审查认定标准相对于现在都极为严格，而当前世界各国对于通过仲裁的机制解决纠纷的方式已极大地放宽了限制。

然而国际商事交往的日益密切是不可避免的，大量的仲裁案件数量剧增，各国政府都普遍对仲裁这种争议解决机制采取了更加宽松的政策。

目前，世界范围内加入到《承认与执行外国仲裁裁决公约》当中地国家达150多个国家和地区。

基于仲裁在国际商事交往上所具有的优势例如仲裁的专业程度、公平性、保密性以及高效的一裁终局，其在世界范围内逐渐受到青睐和广泛的争议。

据此，可以看出国际商事仲裁之所以得到了广泛的适用和长足的发展，与各国政府对其采取的鼓励态度和宽松的法律政策密不可分。

即一方面，全球化使得国际间的商事交往日愈频繁，为了获得更多的利益和发展及保障商事来往的顺利进行，各国政府对国际仲裁的限制也就日趋宽松。

另一方面，各国对商事仲裁的鼓励和宽松政策又使得越来越多的跨国商事主体在有法律保障的前提下愿意去选择仲裁这种争端解决机制，最终使得国际间的商事交往更加频繁有利进而促使国家的法律、政策趋于鼓励开放。

仲裁与诉讼不同。

仲裁是一种选择的程序即当事人作出对解决纠纷的程序的选择是以意思自治原则为基础，仲裁程序的关键部分也在于仲裁协议有无以及有效与否。

在上世纪中叶世界上的多国签订了《承认与执行外国仲裁裁决公约》，从公约的关键内容当中也可以看出对仲裁协议的承认与执行是该公约的重中之重。

即使该公约表面上看只是提到了对仲裁裁决的承认与执行，但事实上对仲裁协议的承认与执行也是重中之重。

仲裁独立性理论产生的背景，是基于各国政府长时间以来对仲裁限制的开放。

本部分将以仲裁协议独立性理论为出发点，讨论在实践中仲裁适用范围并对该理论进行回顾和梳理。

1、仲裁协议的独立性

仲裁协议的独立性是指虽然依附于主合同之上，但与主合同上的其余条款都相互分离，仲裁协议的效力不受主合同效力的影响。

换言之，仲裁条款的独立性体现了仲裁协议的独立性，仲裁协议与主合同而这之间可相互分离且效力互不影响。

2、仲裁协议独立性理论的历史渊源

仲裁协议的效力应当依附于主合同的效力这一类的观念在早期在英美法系国家当中都普遍盛行，即主合同的成立与有效与否会使得仲裁协议与主合同之上其他并列的合同条款一起被归于无效。

一旦当事人之间对合同的成立与有效与否存在争议，则不能交由仲裁机构来管理而只能由人民法院来对主合同和支持协议的效力进行判断而不能交由仲裁机构来管理。

然而，随着仲裁实践的不断发展上述的传统观念也逐渐显现出了负面的影响，遭到了社会舆论的批判和质疑。

此处可援引一则20世纪中叶发生在英国的HeymanandAnothervDarwinsLtd8一案来做说明，此案中原告与被告之间曾签订了合同与约定了仲裁的条款，随后合同遭到了拒绝履行，原告以被告无权引用双方所签合同当中约定的仲裁条款为理由将其诉至法院。

此时法院的判决和法官在发表庭审意见时都曾出现了认为仲裁协议有效或无效的相反观点，但在1993年发生的一则相似案例当中认为仲裁条款应依附于主合同效力的观点被推翻了。

此后，英国的《仲裁法》在随后的1996年又做出了新的规定即仲裁协议的效力不受合同当中其他条款的效力影响，除了当事人之间另有约定，否则仲裁协议可以被视为一份单独有效的协议。

同样在美国的仲裁历史上，美国联邦最高院于1967年的PrimaPaintCorp．v．Flood＆ConklinMfg．Co.一案当中作出了仲裁条款可独立于其他合同条款之外的法律认定。

《国际商事仲裁示范法》是联合国贸易法委员会于上世纪八十年代制定的，当中的第16条1款也包括仲裁协议自身具有独立性的认定。

我国也曾在1994年的《仲裁法》第19条1款当中承认了仲裁独立性的理论并且在2006年最高院颁布的仲裁法司法解释第10条当中进行了补充规定，即仲裁协议不因合同的成立、生效及撤销使其协议效力受到影响。

当前，国际商事仲裁领域一般认为的一项基本原则就是仲裁协议本身是具有独立性的，这种观点也在众多国家和地区得到了认可和确立。

3、独立性理论的实践意义和理论论证

当事人之间真实的意思表示应该是指通过约定书面协议将已发生的或将要发生的纠纷经意思自治提交申请仲裁，根据仲裁意思自治原则理应对其给予尊重和维护。

违背当事人之间的意思表示的情形应当是基于合同的无效而间接被视为仲裁协议无效。

因此，仲裁独立性理论的论证阶段人们通常会主张其就是当事人真实意思表示的体现。

一种论证观点认为，意思自治原则属于仲裁独立性理论的一部分。

在仲裁协议独立性理论受到社会的广泛认同以前，当事人之间事先约定好了将履行合同过程中可能会发生的争议提交仲裁，这就是约定仲裁协议的目的所在，而非直接针对将主合同原本无效所导致的争议纠纷再通过仲裁手段来进行解决。

一般情况下这样的观点更符合于当事人之间最真实的意思表示。

然而，在司法学界普遍接受仲裁协议独立性理论之后。

商事交往当中的当事人自然而然地理应知晓其约定的仲裁协议会在仲裁裁决过程中被解释为在合同无效的情形下依旧有效却坚持将争议提请仲裁，因此可以反推得出以意思自治原则支撑仲裁协议独立性理论也就未尝不可了。

另一种论证观点，被我国的学者称为仲裁协议内容的同一性。

即英国的大法官Macmillan认为仲裁的条款与主合同条款等其他条款在性质有根本的性质区别，主合同和其他条款规定的应是当事人之间的权利义务关系而仲裁条款仅仅只是一种协议，其不具有对应的权利义务特征，仲裁协议只是在当事人之间建立起了一个可以处理争议的“法庭”。

换言之，可以理解为仲裁协议是一种程序契约，是解决和化解纠纷的程序性救济机制。

总而言之，仲裁协议的独立性理论之所以能在如今的商事交往和仲裁领域大放异彩且被广泛认可，其相比于传统的仲裁协议效力必须依附于主合同效力的观点自然是有其独到之处和时代选择的意味。

即如若在商事仲裁当中基于主合同的无效而使仲裁协议的效力也归于无效，当事人又难以避免地会依次进行实质审查和诉讼程序，长此以往自然会加大仲裁的复杂性和当事人的时间成本最终使得众多当事人都无法忍受。

总之，仲裁协议的审查和主合同条款的审查相互分离表示了司法只在程序方面对仲裁进行监督，这便是仲裁当中的“自裁管辖理论”。

仲裁协议效力的体现

1、仲裁协议对当事人的效力

仲裁协议对当事人的直接效力主要还是来源于当事人之间所达成的合意即意思自治原则。

因此当事人通过约定仲裁协议本事就是解决纠纷的一种选择程序，仲裁协议对当事人产生效力的前提必须是经合法程序成立之后。

换句话说，在某项特定的纠纷发生后：

首先，双方当事人中的任何一方均可在必要时候依据仲裁协议来启动仲裁程序；其次，在一方当事人意图依据仲裁协议申请仲裁程序时，另一方的当事人则必须放弃诉讼权利而参与并配合申请仲裁的另一方当事人进行仲裁程序。

反之，倘若仲裁协议为无效则当事人仍可选择通过诉讼来解决纠纷即不能产生排斥一方当事人诉权的效力。

2、仲裁协议对仲裁机构的效力

仲裁庭对案件管辖权是来源于当事人之间签订的一份有效的仲裁协议。

其效力体现为：

第一，仲裁庭的管辖权决定于有效的仲裁协议，仲裁庭基于此法律依据取得对某案件纠纷管辖权。

反之，如若双方当事人没有签订一份将他们之间的纠纷交于仲裁裁决的协议，则仲裁庭无权管辖相关争议纠纷；第二，仲裁庭行使仲裁权的范围是由有效仲裁协议的内容来限制，仲裁庭也只能在协议当事人之间约定的范围内决定仲裁庭的组成、审理和裁决所争议的仲裁事项。

反之，无效或不成立的仲裁协议则会导致由仲裁庭做出的裁决得不到执行或被撤销。

3、仲裁协议对法院的效力

依据我国《仲裁法》第5条规定除非是在仲裁协议自身无效的情况下，否则当事人的其中一方选择向人民法院起诉，此时人民法院应当不受理该请求。

根据上述条文规定，即一份有效的仲裁协议既能使仲裁机构获得管辖权又能同时排斥掉法院的司法管辖权，授权与失权二者发生在同一时刻。

三、我国现行仲裁协议效力的审查模式及其存在的问题

（一）我国现行仲裁协议效力的审查模式

仲裁协议是指经由当事人之间的合意将可仲裁的争议事项提交于仲裁的书面协议，它既是仲裁委员会取得纠纷管辖权的前提，其效力决定着仲裁的程序能否启动和最终的仲裁裁决能否被承认与执行。

从现行的法律条文规范来看，我国的《仲裁法》仅在第20条中规定仲裁委和人民法院可以将当事人对仲裁协议效力的异议请求进行实质审查并作出书面的裁定。

（二）我国现行仲裁协议效力审查模式的存在的问题

1．仲裁协议效力审查启动方式单一

根据我国《仲裁法》第20条规定仲裁委和人民法院可以将当事人对仲裁协议效力的异议请求进行实质审查并作出书面的裁定。

此时如果出现当事人双方之间分别向仲裁委和人民法院提请裁定的情况，则直接由人民法院来进行裁定。

另外，如果对仲裁协议效力还存有异议，则必须在首次开庭前就要提出进行实质审查。

根据上述便可知，仲裁委不会审查仲裁协议效力的前提是当事人不在首次开庭前提出请求审查效力的异议，最终审查程序就不会启动。

反过来似乎也说明了只要是存在仲裁协议的案件便可以进行当然的管辖。

但笔者认为，这里无效仲裁协议的含义应当是指基于《仲裁法》当中的明文规定而符合其自始无效、当然无效之要件的协议，换句话说我们不应当反推该协议在当事人没有提出异议的情况下而被推定为一份合法有效的仲裁协议。

从这里可以看出，在《仲裁法》本身规定存在一些逻辑悖论和矛盾的情况下会有许多当事人出于其自身对仲裁法相关规定的误解和盲目疏忽，从而导致当事人很多时候会盲目地认为他们自仲裁协议依合意达成之日起仲裁委员会便一定会对其已经发生或即将发生的纠纷进行管辖受理，最终也忽略该协议是否具备必要的法律要件和提起当事人异议审查程序的权利。

然而，从立法、审查的角度上来看无效的仲裁协议不应当只因为当事人未适时提起异议审查申请而反之产生了相应的效力。

因此，笔者认为可以考虑在仅有的当事人异议以外新增对仲裁协议效力的审查机制。

2．异议机制易于被当事人恶意利用

第一，不符合“仲裁管辖优先权”原则即根据《仲裁法》第20条规定同时存在一方当事人向仲裁委员会提出申请而另一方当事人向法院申请确认仲裁协议效力的由人民法院裁定。

此处有违反当事人之间通过意思自治提交仲裁裁决的嫌疑。

反之，从人民法院的角度来看也无形当中增加其案多人少的矛盾。

第二，一般来说案件在经历了答辩、提交证据及交换证据等庭前事项后再允许当事人提出异议，则先前所消耗的仲裁资源就有很大可能会因仲裁协议无效或不成立的原因被浪费掉。

甚至会被别有用心的当事人利用起来成为一种拖延仲裁程序的便利。

因此，根据法律规定要求在首次开庭前当事人才能提出异议的时间可被认为并不符合仲裁效率的理念。

此外，对那些未约定开庭审理的案件此项规定又该如何操作执行呢？

第三，在实践当中会有当事人为了规避对仲裁裁决的最终执行，因而先前未在首次开庭前提出异议，而是待裁决作出以后又以某些理由来申请撤销仲裁裁决或不予执行的。

这样的做法对另一方当事人来说就显失公平了。

3.审查主体存在法律冲突

仲裁协议效力的审查主体包括仲裁委员会以及人民法院，此处笔者主要想针对人民法院对仲裁协议效力的审查管辖部分进行探究。

根据《仲裁法解释》第十二条规定，关于确认仲裁协议效力的案件固然是要交由当事人先前在协议中所约定的仲裁机构所在地的人民法院来管辖，但如果当事人之间并没有在协议当中有过明确约定具体的仲裁机构，那么就直接由协议的签订地亦或是当事人中被申请人的住所地的中级人民法院来进行管辖。

这里可以看出该规定已经确立了一个普遍原则即中级人民法院对仲裁协议效力的审查。

而根据现行最高人民法院的相关民事诉讼的司法解释条例，人民法院应当审查当事人在首次开庭前将具体的书面仲裁协议作为理由而向法院提出的异议审查请求，同时也应当驳回符合以下要件的请求即首先仲裁协议符合仲裁法上关于第16条的规定但同时又不符合仲裁法第17条的要求，协议本身已经被确定是有效力且当事人自己没有将效力审查的异议请求于首次开庭前提出的。

在该条款中并没有具体提到是由哪一级的人民法院进行管辖，却可理解为一定会有相对应的人民法院对案件进行受理管辖。

因此，可认为《民诉法解释》第216条规定是允许存在基层人民法院对仲裁协议效力进行审查的一个例外，该规定所含的三项条件当中的前两项属于程序和形式审查，第三项则属于实质内容审查。

很明显将《仲裁法解释》第十二条、《民诉法解释》第二百一十六条规定相互对比来看，二者之间存在解释和执行上的矛盾，在实务当中很可能不利于当事人应对和规避冲突进而导致仲裁成本的升高。

四、完善我国仲裁协议效力审查机制的建议

（一）赋予仲裁庭认定仲裁协议效力的权力

从《仲裁法》第20条可看出，仲裁庭没有被赋予认定仲裁协议效力的权力而是赋予了仲裁委员会和人民法院两个机构。

笔者认为，由仲裁委员会认定仲裁协议效力会存在弊端。

首先，从理论上看应是当事人通过仲裁协议赋予了仲裁庭权力而非仲裁委员会的做法有违仲裁法理念本身；在一般的实务上，仲裁委员会仅通过表面上的初步证据无法从仲裁协议效力可能会涉及到的可仲裁性问题及合同的主体是否适格等系列复杂问题中作出明确判断。

其次，有观点认为仲裁庭具有的裁决纠纷的实体权力和仲裁庭对当事人基于仲裁协议对其管辖权提出的异议做出裁决的自裁管辖权一样，应被看做仲裁庭固有之裁断纠纷所必不可少的权力。

仲裁庭因不具有认定仲裁协议效力的权力而使之仲裁的权力受到了削减，这在我国的司法实践当中是不利于是自身长远发展的。

（二）完善当事人异议审查机制建议

1.确立仲裁委员会以职权审查为主当事人异议为辅

笔者认为，基于仲裁委员会的职责和义务在案件的立案审查阶段就应当依职权审查仲裁协议的效力。

与此同时，对于一些仅靠表面审查难以判断的特殊无效情形例如：

因胁迫订立仲裁协议的，则应允许知晓实情的当事人提起异议申请；或因仲裁委员会怠于行使其职权时，由当事人提起异议程序。

总之，可将当事人异议作为一项对仲裁协议效力审查机制的必要补充。

2.落实仲裁管辖权优先

当事人选择了仲裁程序后就应当适用，主要基于意思自治的前提下仲裁的意愿非常清晰，一旦发生了纠纷而对仲裁和对诉讼的选择有矛盾，还是应暂时先放弃诉讼程序。

这种仲裁管辖权优先原则已明确规定在我国《仲裁法》的第5条，但《仲裁法》第20条规定却与此相反，即一方当事人请求仲裁委员会作出决定，另一方当事人请求人民法院作出裁定的，由人民法院作出裁定。

笔者认为，此处首先可以改为立法上赋予仲裁庭认定仲裁协议效力的权力。

其次，在一方当事人请求仲裁庭裁决另一方请求人民法院作出裁定时，由仲裁庭作出决定，即在立法中确立仲裁优先管辖原则。

最后，笔者建议将《仲裁法解释》第十三条的规定内容稍作变通，即当事人拥有向法院申请救济的权利但并不认同该仲裁庭所赋予的权利时，人民法院可以受理当事人向法院进行诉讼的申请。

3.完善审查救济措施

笔者认为，无论仲裁有效与否，只要当事人提起了仲裁异议，仲裁委员会依职权审查后都应作出相应的协议裁定书，以此可作为当事人在出现仲裁裁定有不当之处时的一份救济的重要依据。

在此基础上，可以考虑只要仲裁协议符合了基本的形式要件，即使提出异议审查的当事人属于无或限制行为能力人甚至是被他人胁迫而签订了协议的，对这样的案件仲裁委同样也可以进行管辖。

但必须要加上一点的是此后该案的当事人不再被允许就该协议的效力在提出异议审查。

同样，在首次开庭前当事人就提出异议的，出现了仲裁庭审查不当或不审查的结果的，可以考虑给予当事人一定的救济程序即允许当事人对裁定结果申请复议程序。

（三）关于应对仲裁协议审查冲突建议

笔者认为，可以考虑从两个方面入手：

第一，当事人之间直接订立好一份合法有效的、明确具体的、可执行的书面仲裁协议，很显然只要在仲裁协议合格便一劳永逸地规避仲裁机构与人民法院关于审查仲裁协议的冲突；第二，可对《民诉法解释》第216条当中的“仲裁协议符合仲裁法第十六规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”作限缩性解释，即改为仲裁协议在形式上符合《仲裁法》第16条规定的三要件且实质上没有出现《仲裁法》第17条规定之情形。

据此，一旦出现仲裁协议不合格的情况，只要《仲裁法》第十七条当中规定的情形没有发生，在争议纠纷解决的方式上依旧优先选择仲裁。

在有仲裁协议的情况下仲裁机构一般都会受理案件，若当事人提出异议并进行实质审查，而后出具了不予受理或协议无效的法律文书，则当事人又可以直接依据该法律文书向人民法院提起诉讼。

五、关于瑕疵仲裁协议效力审查认定的特别研究

（一）瑕疵仲裁协议的界定与分类

有瑕疵的仲裁协议这一概念，主要指商事仲裁协议因当事人在订立时存在有效要件方面的欠缺使仲裁无法顺利开展，但并未因此导致其依法被明确地推定为无效的仲裁协议。

关于仲裁协议效力的要件，通过参照《承认与执行外国仲裁裁决公约》及其他相关法律规定可归纳为四个方面：

形式合法性、内容合法性、主体有效性、客体可仲裁性。

根据上文所述，瑕疵仲裁协议之所以被推定为属于无效是因为其表面上不符合法律的规定的特征或要件，所以可看出如果违反了主体有效性、客体可仲裁性和形式合法性三个要件则不会产生有瑕疵的仲裁协议而是直接导致了仲裁协议的绝对无效。

瑕疵仲裁协议的分类可大致分为：

未明确约定仲裁事项或仲裁机构、约定的仲裁地点不明确、同时约定两个以上的仲裁机构的。

（二）瑕疵仲裁协议产生的具体原因

1、非专业的商事主体。

商事主体并非都是法律专家具有专业的法律知识，多数时候可能基于不精通仲裁法规而盲目地认为无论仲裁协议是否完善、明确，只要签订过后就一定生效。

同时，还可能抱有侥幸的心里去选择商事交易的伙伴或对象，盲目地认为可以避免双方之间产生争议纠纷。

尤其是认为在双方商事主体之间经过多次谈判后所达成的一致协议是来之不易的，因此对于仲裁条款当中的具体内容可能不愿意再去过多检查斟酌，而后有意地对其进行模糊处理。

2、法律法规自身规定存在缺陷。

法律规定并非完美无缺，不可能涉及到仲裁协议的所有环节。

一般的商事主体在没有专业法律知识储备的前提下，相比于专业法律从业者他们又要如何来适应那些随着社会发展而不断更新完善的仲裁法规呢？

（三）对瑕疵仲裁协议效力的审查认定的分析

即使当前我国《仲裁法》还未对瑕疵仲裁协议的效力作出具体规定，但必要时也可参照《合同法》抑或援引民法当中的相关规定来对瑕疵仲裁协议进行解释。

笔者认为，虽然《仲裁法》未直接规定如何认定仲裁协议效力，但从当前的规定来看可以暂且认为有瑕疵的仲裁协议是一种效力待定的民事法律协议。

且其瑕疵状