论知识产权存在法理基础及其制度配置.docx
《论知识产权存在法理基础及其制度配置.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论知识产权存在法理基础及其制度配置.docx（13页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
论知识产权存在法理基础及其制度配置
论知识产权存在法理基础及其制度配置
（湖南长沙中南大学法学院蒋言斌410083）
摘要
人类生存是知识产权永恒存在的基础和制度根本。
知识产权法律制度是一种绩优权利配置、良性产权激励的重要的法律制度。
知识产权是由特定的国家机关依据特定的法律，对特定主体的符合特定条件的特定对象，经过特定的程序，在特定的时间和地域内，享有特定保护的特定权利。
知识产权形成了取得、使用、保护三个层面的规则及其途径、原则、条件、程序的系统规则框架。
知识产权具有内在的纠正缓解企业压力的机制。
专利权能缓解企业同行业内部竞争，替代品，未来竞争者三种横向竞争压力。
商标专用权能缓解企业供应商提高原材料价格，用户讨价还价降低价格的竞争纵向两种压力。
商业秘密权和反不正当竞争权能缓解市场无序竞争和技术流失的压力。
产品专利化、产品商标化、作品商标化、商标专利化形成知识产权立体保护体系。
关键词：
知识产权存在的基础构成的逻辑要素立体保护纠正机制
知识产权制度根源于对知识产品的法权固化，是知识产品创造者与使用者之间利益衡平的结果，是垄断和反垄断，私权和公权矛盾体系调和的制度。
知识产权是一种重要的智力资本，权利人从智力资产中获取价值。
因此，对知识产权法的定位、实质内涵的把握、逻辑结构的梳理，为我们在WTO背景下形成知识产权法的观念、法的价值具有重要的现实意义。
一、人类生存是知识产权永恒存在的基础和制度根本
（一）人类生存需求是知识产权存在的内部基础
人类生存与发展离不开物质需求和精神需求。
两种需求的满足又必须通过中介市场将物质产品和精神产品转化为商品来实现。
随社会的发展，人们不再满足于基本生存的数量要求，而是提出了质量的要求。
物质需求中产品质量的新、奇、特要求，相伴而生满足新、奇、特的专利产品（专利的三性构成条件要求符合生活实际要求）。
精神生活需求的原创性、新颖性要求，相伴而生就是作品（作品的构成条件就是原创性和新颖性）。
专利产品和作品通过市场转化为商品来满足人们的物质和精神需求。
而商品在市场上的占有份额和地位，及商品生产者的劳动只有通过商品化权（建立在商品上的标志权即商标专用权）加以凝固，因而商标承载了产品生产者的全部价值，显著的标示性和显著的识别性，用以区分不同商品来源，注册商标完全满足了这一社会需求，最大程度的实现商品生产者的目的。
因此，知识产权的存在成为人类生存与发展的内在基础。
（二）满足人类生存需求是知识产权存在的制度根本
商品的源头——知识产品（包括满足物质需求、精神需求的产品）是人们脑力劳动创造的结果。
为鼓励这种创造性的脑力劳动，通过专利法（物质方面的发明创造）和著作权法（精神方面的创造）分别将其创造的成果上升为法权，凝结为法律状态。
因此，需要一种制度用来规范调智力产品在取得、使用和保护三个层面所产生的若干法律关系。
以特定的制度、特定的国家机关、特定对象、特定条件、特定程序、特定权利、特定保护、特定激励来实现这一种鼓励创造、鼓励发明、鼓励劳动的特定法律法规体系。
并使这种产品在市场中智力产品生产者、销售者、消费者之间有序流动，实现价值和公平、正义。
因此，满足人类生存需求是知识产权存在的制度基础。
其相互关系可用如下图示表示
二、知识产权制度是一种绩优权利配置、良性产权激励的重要的法律制度
知识产权作为人类生存与发展的内在动力，知识产权制度作为维持这种动力规则，通过相关的绩优权利配置和产权激励来实现人类有序发展。
因此，知识产权作为一种重要的战略资源，是由特定的国家机关依据特定的法律，对符合特定条件的特定主体的特定对象，经过特定的程序，在特定的时间和地域内，享有特定权利和获得特定的保护。
知识产权制度就是调整这些特定内容并产生特定激励效果的特定制度。
了解其逻辑单元和逻辑结构对了解知识产权制度设置具有重要意义。
（一）知识产权的逻辑要素构建
构成知识产权制度的逻辑单元和其逻辑过程可用下图表示：
1．特定的国家机关
特定的国家机关是指代表国家意志具体管理知识产权的国家行政机关。
国家为了对知识产权进行宏观调控，体现国家意志，往往对某些知识产权（如发明创造、商标、作品）进行了限制。
限制的方式一是由特定的国家机关审核、注册，二是直接颁布相关法律法规限制、禁止某些知识产品的产生、传播，体现着国家权利本位、个人权利本位向社会权利本位转变。
传统民商法的三大基本原则：
自愿原则、私有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则在知识产权领域受到限制。
由于国家机关的介入，主体地位发生变化，平等关系变成了行政隶属关系，为防止知识产权权利人滥用权利，对知识产权采取了权利限制措施。
如专利的强制许可、计划实施、征用，先用权，著作权中的合理使用等使自愿原则、私有权神圣不可侵犯原则受到限制。
转让协议和许可合同登记、公告、备案制度，对契约自由进行了限制。
由于知识产权的内容不同，管理对象不同、管理职责不同，各国设置的知识产权管理机关也不同。
2．特定法律制度
在现行的调整知识产权法律关系的法律依据有两类即国内知识产权法律法规和国际知识产权公约、条约、协定，基本上形成了调整基于知识产权的取得、使用和保护所产生的各种社会关系的法律规范的综合的法律体系，其调控的法规要素根据其产生的法律依据而不同。
如基本法与特别法、国内法与国际法、综合法与部门法等。
随着我国参加WTO，在知识产权方面与国际融合的步伐和节奏加快，自1980年我国加入WIPO（成立世界知识产权组织公约）后，逐步形成了有我国参加并履行的国际知识产权保护义务的国际知识产权法律调控体系。
3．特定条件
特定的条件是指调整知识产权法律关系的国内法和国际条约所保护的对象必须符合的条件，它是知识产权立法理念、法律精神、民族利益、民族习惯的综合体现，不同的国家对所要保护的对象要求具备的条件也不一样。
根据实体法、程序法等的不同划分标准，这种条件有不同的分类。
根据这种条件是否有法律规定，可以分为法定条件和非法定条件；根据条件的表现形式可以分为形式条件和实质条件；根据条件产生的法律依据，又可分为实体条件和程序条件；根据申请的形式要求有书面条件、使用条件等。
4．特定主体
特定的主体是指在知识产权法律关系中享有权利、承担义务的人。
根据划分的标准不同，可以分为不同的主体。
根据权利产生的次序，可以分为原始主体和继受主体；主体身份的不同，可以分为一般主体和特殊主体；根据权利类型的不同，可以分为专利主体、商标主体、版权主体；法律关系的不同又可分为民事主体、行政主体、刑事主体等。
本文以原始主体为基础，从总体上分为两大类即原始主体中一般主体和原始主体中特殊主体。
5．特定对象
特定的对象是指知识产权法保护的对象，由于不同的国家法律依据的不同，保护的对象也不同，有国际法确定的对象，例如：
WIPO（1980年）的知识产权定义，知识产权主要只指著作权、邻接权、发明专利权、发现权、外观设计专利权、商标权、商号权、反不正当竞争权，以及一切在工业、科学文学或艺术领域由于智力活动产生的权利。
TRIPS也确立了保护的对象。
国内法确定的对象，例如：
《民法通则》规定的知识产权对象包括：
著作权（或版权）（94条）、专利权（95条）、商标专用权（96条）、发现权、发明权和其它科技成果权（97条），但传统的对象就是发明创造（如专利、作品）或识别性标记（如商标）等。
6．特定的程序
特定的程序是指取得知识产权专用权时，各国都规定了相应的行政程序。
根据程序要求的不同，可分为一般程序、特殊程序；根据是否是必须履行分为必经程序和辅助程序；根据程序履行的地域要求，可分为国内程序和国际程序；根据知识产权权利种类，可分为专利程序、商标程序；发明专利程序、实用新型和外观设计程序等。
一般而言，版权产生无需程序。
7．特定的权利
特定的权利是指依法享有的法定权利，即指权利主体依法享有为或不为，或要求他人为或者不为一定行为的资格。
可以根据不同的标准分为不同权利的类型。
根据知识产权内容的大小，分为广义的知识产权和狭义的知识产权；根据权利产生的原因分为主权利、从权利；根据权利中有无财产内容分为人身权、财产权和其他权利；根据权利产生的法律依据，可分为法定权利，推定权利；根据权利的类型可分为专利权、商标权、版权；根据权利的渊源，可以分为民事权利、行政权利、刑事权利；本书采用权利种类和法定两个标准。
8．特定的保护
特定保护指对于知识产权的保护有别于民法、行政法、刑法的保护，对于知识产权的侵权认定、法律责任、审判机构等有特殊的规定和设置，形成了特定的保护，例如特定的审判机构，例如民三厅（或知识产权庭），受理专利纠纷的案件要中级以上人民法院等。
9．特定的激励
特定的激励是指知识产权权利人或发明创造人的原始主体通过享有特定权利的特定的保护获得了物质（利益）和精神奖励，从而更加激发了特定主体（发明创造主体或权利人主体）的创造激情，创造出更多的特定对象（发明创造、商标、作品等），由产权激励形成了“发明创造---知识产权----物质和精神双重收益-----更多的发明创造---更多地知识产权-----更多的收益----”良性循环。
（二）知识产权法是一套规则体系
知识产权法是调整基于知识产权的取得、使用和保护等过程中产生的各种社会关系的法律规范的总和，为此，形成了取得、使用、保护三个层面的规则及其途径、原则、条件、程序的系统规则框架，而每一个途径、原则、条件、程序又根据其内容的不同、国家的不同而形成不同的规则。
1）知识产权的确认规则
知识产权的确认规则就是获得知识产权的法权主体必须具备的条件，通过的途径、遵循的原则和履行的程序。
取得知识产权条件，就包括形式条件、实质条件。
实质条件包括禁止条件、限制条件、构成条件等，形成了系统的理论和实践操作体系。
途径包括取得专利途径、商标权途径、版权途径。
知识产权确认原则包括专利权原则、商标权原则、版权原则等。
知识产权确认程序包括专利权和商标权的必经程序和辅助程序，国内程序和国际程序等。
2）知识产权使用规则
知识产权的使用规则就是知识产权使用（或实施）时必须遵循的基本规则。
包括法定途径、法定条件、法定程序。
法定途径是指知识产权法规定使用的途径。
由于知识产权作为无形财产权，权利的法定性使它在使用时赋予了特殊的要求。
例如注册商标的使用就必须在固定的框架内使用，不能扩大或变相使用，也不能随意转让。
自行转让商标使无效的，且可能还要丧失商标权。
3）知识产权的保护规则
知识产权保护规则就是保护知识产权时必须遵守的基本规则。
包括对法定的侵权表现及其对侵权行为的认定、侵权行为的法律后果，这对于在公权和私权之间求得了一定的平衡。
对于合理使用、限制性行为、禁止性行为等规则的要求，能打击侵权者，同时能保护合理使用者的合法权利。
三、知识产权是企业缓解竞争压力的安全阀
（一）马克尔·伯特的竞争诊断框架
美国市场营销专家马克尔·伯特提出了企业竞争的诊断框架，其过程如下：
由此可见，企业在市场中面临横向竞争三种压力即同行业内部竞争者，替代品，未来竞争者。
“同行是冤家”提出了企业内部同行之间的竞争态势，因此，它是在资源稀缺的前提下，利益最大化的制度选择即同行竞争，是企业最直接的压力。
同时，未来竞争者和替代品，是企业潜在的压力，直接对企业投资方向、领域、力度有重要的启示作用。
企业还有两种纵向压力即供应商提高原材料价格和用户讨价还价降低价格的压力。
由于原材料供应者和消费者在可选择的情况下，可以提出苛刻条件来增加企业的压力。
企业在缓解这些压力的能力大小，决定了企业在市场中竞争能力大小和企业的市场份额大小。
因此，企业关注的就是如何能缓解这五种压力？
如何提升企业的核心竞争力？
（二）知识产权缓解压力的内在依据
知识产权（特别是工业产权）本身的特征和存在的基础，内在的具有缓解五种压力的能力。
专利的新颖性、创造性、实用性特征缓解了横向的三种压力（同行竞争、潜在竞争、替代品）。
新颖性注定了该产品的前瞻性和前沿性，因而不用担心替代品问题，（替代品具有时滞性），而专利权的垄断特征排除了同行竞争者，同时增加了潜在竞争者的成本，因而缓解了竞争压力。
注册商标的市场法权垄断性、显著性别性、价值承载性等缓解纵向的两种压力（供应商提高原材料价格和用户的讨价还价降低价格）。
注册商标由于市场的排他性（商标权的专用性特征即同一类商品上的同一个商标之授予一个商标专用权），形成了市场垄断和独此一家的稀缺性，降低了供应商和用户寻找其他产品或厂家的市场风险，因此，能保持原材料供应者和用户的忠诚度，从而缓解了纵向的两种压力。
因此，知识产权成为企业的核心竞争能力和压力缓解的安全阀门。
企业还有两种纵向压力即供应商提高原材料价格和用户讨价还价降低价格的压力。
四、获取全面竞争优势是知识产权战略的目的
（一）制定知识产权战略是获取竞争力的前提
1、美国的21世纪知识产权计划.USPTO正身陷重围。
全球专利申请量急剧增长。
在世界专利审查流水线上的未决专利申请约有700万件，过去十年间，年度工作量以每年20-30%的速度在增长。
技术日益复杂，而客户需要高质量的产品和服务。
我们的申请人很关注他们缴纳的专利商标审查费是不是被挪作它用，致使知识产权给国民经济带来的利益受到损害。
国会、知识产权持有人、专利律师协会以及广大公众都在告诉我们，USPTO必须积极迅速地应对这些挑战。
我们一致同意并认为：
USPTO必须发展成一个以质量为核心、工作效率极高、对市场反应灵敏的组织，以支持市场驱动型知识产权制度。
我们也确信，我们拥有这样做的工具、技能、决心和计划。
21世纪战略计划意义深远。
然而，只要有任何一点未能达到既定目标便会令美国国会、专利和商标的申请人和持有人、专利律师协会以及广大公众大失所望。
此外，如果本战略计划未能得以采用，将会产生严重的负面影响。
我们将不能够实施我们的质量和电子政务改进方案，结案时间将不受控制地延长，而且相关费用也将继续上升。
2、日本的科技进步大纲
日本知识产权战略本部于2003年7月8日公布了《有关知识产权创造、保护及其利用的推进计划》（日本知识产权界称之为“知识产权战略推进计划”）。
该推进计划是根据2002年7月出台的《知识产权战略大纲》和11月的《知识产权基本法》制定的，由知识产权创造、保护、利用、发展多媒体素材产业（原文为コンテンツビジネス，即英文contentsbusiness）、人才培养和提高国民意识等五大部分组成，其中包括270项措施。
2003年2月25日，日本政府内阁会议决定增设知识产权部，由首相任部长，副部长由内阁长官、科学技术大臣、文部科学大臣、经济产业大臣担任。
大公司的总裁、著名大学的专家和律师等参与，形成了一个知识产权战略团队。
（二）实施知识产权战略是获取竞争力的保证
1、美国的知识产权谈判的内容。
每一个谈判都有一个知识产权内容；337条款和301条款比反倾销成本要小，效果要好。
只要有知识产权权利人提出诉讼，海关就可以冻结和扣押。
2、日本和美国在大使馆设置知识产权大使德职位，且要中国对等委派。
在株洲机车的合作谈判中7人中有3人是知识产权专家。
对企业有更高的要求，日本企业知识产权人士是上十人。
（三）中国知识产权战略出路和思考---立体保护体系建构
通过我国的知识产权法规和国际知识产权条约（或协定），建立产品商品化、作品专利化、商标专利化、产品专利化等等途径，在同一客体（产品）上设置专利权、商标专用权、版权、商业秘密权、反不正当竞争权，从而形成立体全方位的法权保护。
1、产品专利化
产品专利化就是产品作为专利技术的物化，承载了法权化的技术，从而享有垄断的排他专利权，成为专利产品，其权利要求书涵盖了该产品的技术特征。
2、产品商标化
产品商标化就是产品进入市场前或在市场中要通过商标注册获得市场产品垄断权，成为此产品与比产品的显著识别性，获得市场识别性的垄断权，且该垄断就有永久性，只要产品者需要，就能永久存在，成为对抗第三人的法权。
3、产品商标专利化
商标作为实现识别功能的视觉符号系统和呼叫功能的听觉符号系统，通常由文字和图形组成（组合商标），该商标的显著识别性要求，同样具有原创性、美感的特征，符合外观设计专利性要求，可以取得外观设计专利权。
因此，在商标权基础上由增加专利权，获得专利法和商标法的双重保护，这种双重屏障极为有利的保护了自己的品牌。
4、产品商标作品化
产品商标作品化就是该商标具有作品属性成为版权保护客体。
产品商标作品化，即使商标作为艺术作品，因而享有著作权并商标专用权二层法权屏障。
5、产品商业秘密权和反不正当竞争权
商业秘密是不为公众所知悉并能为权利人带来价值的经营信息和商业信息。
是否是商业秘密在于权利人是否采取了保密措施，因此，完善的保密制度和竞业限制等合同约束等，能为权利人获得商业秘密权和反不正当竞争权。
实施知识产权立体保护战略，是通过法权代换，就可以在同一客体（产品）上享有著作权、商标专用权、专利权、商业秘密权和反不正竞争权等多层保护屏障。
这是知识产权立体保护的最高境界。
可以用图示如下：
1、[美]理查德·Ａ·波斯纳著：
《法律的经济分析》大百科出版社1997年版
2、[美]考特、尤伦著：
《法和经济学》上海三联书店1994年版
3、刘春田；《知识产权法》北京大学出版社1999年版
4、吴汉东：
《知识产权》，北京大学出版社1998年版
5、郑成思：
《知识产权法》，法律出版社1998年版
6、崔劲等：
《无形资产评估的理论与实务》，中国物资出版社1994年版
7、彭汉英：
《财产法的经济分析》，中国人民大学出版社2000年6月版
8、郑成思：
《知识产权价值评估中的法律问题》法律出版社1999年版
9、法的价值论卓泽渊著北京：
法律出版社，1999
10、法律与理性：
法的现代性问题解读葛洪义著北京：
法律出版社，2001
升级会员 