犯罪中的软暴力.docx

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犯罪中的软暴力

关于是否存在“软暴力”手段构成的普通刑事犯罪，刑事司法实务历来存在分歧。

尤其是《指导意见》对黑恶势力利用“软暴力”犯罪作出专门规定之后，这样的分歧更与司法判断的结果直接关联。

一种观点认为，“软暴力”是黑恶势力惯用的犯罪手段，普通刑事犯罪中不存在“软暴力”手段构成的具体犯罪；另一种观点认为，“软暴力”不仅是黑恶势力违法犯罪的经常性手段，也是某些特定罪名的法定构成方法。

规范解释理论应当直面这一实务见解的分歧。

　　对普通刑事犯罪的“软暴力”作司法判断，应当以该领域“软暴力”的妥当分类为基础。

依据相关立法和规范文件的规定，普通刑事犯罪的“软暴力”，分为涉恶案件的“软暴力”与普通案件的“软暴力”。

尽管这样的“软暴力”构成的犯罪，都属于普通刑事犯罪，但其各自的基本特征不同，可能构成的具体罪名的种类和范围不同，因而也涉及重罪与轻罪、此罪与彼罪、罪与非罪的区分。

　　1.涉恶案件的“软暴力”

　　涉恶案件的“软暴力”之所以作为一种类型，是因为它具有区别于恶势力“软暴力”和纯粹普通刑事案件“软暴力”的特征。

另外一个原因是，被定性为恶势力犯罪的案件，最终被判定为普通犯罪案件，也是刑事诉讼中的常态。

所以，应当在普通刑事犯罪的语境下，对涉恶案件的“软暴力”作必要的探讨。

依据《指导意见》第十七条的规定，并结合第十四条的规定，恶势力“软暴力”的特征包括但不限于：

不法目的、组织实施、方式特有、心理强制、暴力保障等。

其中，不法目的，就是为谋取不法利益或形成非法影响；组织实施，就是有组织地实施犯罪；方式特有，就是所采取的手段主要包括滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等；心理强制，就是所采用的手段使加害对象产生心理恐惧或者形成心理强制；暴力保障，就是暴力性手段对“软暴力”手段所具有的支配性、决定性的影响力。

同时具备这些特征，才能认定为恶势力的“软暴力”。

欠缺其中的特征，就不具备构成恶势力“软暴力”的必要要件，被指控的恶势力“软暴力”，就只能被认定为涉恶案件的“软暴力”。

涉恶案件的“软暴力”，主要是指形似恶势力“软暴力”，但因不具备必要要件，只能被认定为普通刑事犯罪的“软暴力”，且其又与普通案件的“软暴力”有所区别的情形。

区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”，最重要的价值在于，依法严格区分恶势力犯罪与普通刑事犯罪。

　　首先，严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”，与暴力性手段的影响力有关。

暴力性手段看似是恶势力的行为特征，但实际是判定恶势力“软暴力”的基础性必要要件。

欠缺暴力性手段，或者暴力性手段没有达到相当程度，不仅不能认定恶势力，而且可能导致指控的“软暴力”犯罪不成立或仅成立较轻的罪。

这与不同类型犯罪的司法判断类型有关。

具体而言，在恶势力属于半正式制度的背景下，恶势力犯罪与普通刑事犯罪的司法判断方法，恶势力“软暴力”犯罪与涉恶案件、普通案件“软暴力”犯罪的司法判断方法，存在一定程度的区别。

认定恶势力利用“软暴力”犯罪，具有整体评价或综合评价的特点。

认定恶势力犯罪，虽然不存在重复评价的制度性因素，但是，对恶势力“软暴力”的评价，需要结合恶势力的特征和“软暴力”的特征，才能得出恶势力利用“软暴力”实施犯罪的结论。

这就使认定恶势力（需以暴力性手段或其影响力为基础）与认定其利用“软暴力”手段构成具体犯罪的司法判断，事实上不可避免地纠缠在一起，属于不同司法判断的评价的事实、评价的依据、评价的过程等，事实上存在重合或者相互影响。

认定恶势力与认定其构成的具体犯罪之间，并非独立或相对独立的关系。

其中，最典型的情形是，并非完全依据构成要件分别判断具体罪名是否成立，而是需要通过分析不同犯罪之间的关联程度、暴力性手段对“软暴力”手段的影响程度等，综合判断各个具体罪名是否成立。

所以，某种程度上，这种认定恶势力与认定具体犯罪成立之间相互兼顾、彼此影响的方式，无法彻底摆脱重复评价的影响。

一旦在事实判断层面，不能认定暴力性手段对“软暴力”手段具有支配性的影响力，或者不能认定暴力手段构成之罪对“软暴力”手段构成之罪具有决定性影响力，最终的司法判断结果，一是不能认定恶势力，二是原本由“软暴力”构成的犯罪，就会只能依法认定为违法行为。

换言之，一旦暴力性手段与“软暴力”手段的关联性存疑，或者暴力性手段不具有支配性的影响力，司法判断就由整体评价实际转换为分别评价，在分别判断模式下，以“软暴力”实施的行为，因为失去暴力性手段影响力的制约，或许就只能认定为违法行为，不构成犯罪。

　　其次，恶势力的其他构成特征，对严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”也具有重要影响。

例如，黑社会性质组织犯罪的多样性，不仅是制定规则即《2015年纪要》强调的行为特征之一，而且在案例规则即“具有指导作用的案例”中也有所体现。

同理，违法犯罪活动的多样性，也是认定恶势力需要慎重对待、充分考虑的要素。

所以，如果只是以“软暴力”手段实施一种犯罪行为，认定其属于恶势力“软暴力”犯罪，就应当特别慎重。

　　2.普通案件的“软暴力”

　　讨论普通案件的“软暴力”，必然触及“软暴力”确切含义和基本定位的问题。

只有透过《指导意见》关于“软暴力”的规定，并结合与此相关的司法解释、规范文件的规定，才能把握“软暴力”的多重含义或司法功能。

据此，才能厘清普通案件的“软暴力”界限。

　　第一，《指导意见》关于“软暴力”的规定，具有细化既往司法规则的功能。

以最基础的“软暴力”手段恐吓为例，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）（以下简称《寻衅滋事解释》）规定恐吓行为的入罪标准，未将“追逐、拦截、辱骂、恐吓多人”的情形规定为“情节恶劣”，主要因为：

一人单次追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，不足以对被害人形成足够的危险，可以不作为犯罪处理；伙同他人追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，未造成严重后果或者不具备其他严重情节的，也不宜作为犯罪考虑。

在一定程度上，这或许会妨碍“软暴力”入罪的规模。

《指导意见》第十七条关于“软暴力”的规定，实际细化了恐吓行为认定为寻衅滋事罪的标准。

该规定对强迫交易罪的威胁手段，也有细化司法操作标准的作用。

　　第二，《指导意见》规范“软暴力”的方式，与刑法用语的多义特征有关。

统一不同罪名的“软暴力”入罪尺度，是《指导意见》相关规定的价值所在。

仅以寻衅滋事罪中的恐吓含义为例，不同的观点或见解有：

恐吓，是指以威胁的语言、行为恐吓他人，如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人，使他人恐慌或屈从。

恐吓，是指以威胁性语言或行动吓唬他人的行为，如有意识地向被害人展示肌肉、凶器，围堵被害人并摆出要殴打被害人的阵势等。

恐吓，是以恶害相通告的行为。

恐吓，是使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理震慑和威慑，使他人产生心理畏惧、恐惧、恐慌的行为。

可见，对寻衅滋事罪中恐吓行为含义的理解，上述见解明显不同或存有分歧，不同见解中向被害人通知的恶害内容逐渐扩展、程度逐渐增强。

在规范解读没有形成基本共识的背景下，《指导意见》就“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十三条第一款第二项规定的“恐吓”、第二百二十六条规定的“威胁”，以及属于敲诈勒索罪方法行为的规定，无疑具有重要的提示意义。

其功能在于，统一不同罪名的“软暴力”入罪尺度。

　　第三，《指导意见》规范恶势力“软暴力”的构成特征，目的在于严格界定恶势力“软暴力”的存在范围，准确区分恶势力“软暴力”犯罪与普通“软暴力”犯罪的界限。

根据《指导意见》的规定，恶势力“软暴力”具有不法目的、组织实施、方式特有、暴力保障等特征。

依据其中的关键性特征，或者综合相关特征，便可以准确认定普通“软暴力”犯罪。

是否具有特定的不法目的，即“谋取不法利益或形成非法影响”的目的，就是区别恶势力“软暴力”犯罪与普通“软暴力”犯罪，甚至是认定行为不构成犯罪的关键性特征。

所以，《指导意见》第十七条特别规定，为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使他人有组织地采用“软暴力”手段，没有造成严重后果的，一般不认定为“寻衅滋事”，不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

《指导意见》这一规定，延续了“寻衅动机的一般阻却事由”规则。

据此，并非所有有组织地采用“软暴力”手段的行为，都一律认定为恐吓行为构成的寻衅滋事罪。

其中，行为目的或案件起因，对罪与非罪、此罪与彼罪的区分，至关重要。

　　总结前述，简要的结论是：

一是不符合《指导意见》规定的基本特征，就不能认定为恶势力的“软暴力”；符合恶势力“软暴力”特征但未同时符合其他犯罪构成条件的行为，不构成寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等。

二是“软暴力”并非恶势力犯罪所独有的手段，普通犯罪也可以由“软暴力”手段构成，但恶势力“软暴力”与普通案件的“软暴力”在外观形态和本质特性上都存在区别。

在外观形态上，两种“软暴力”的参与人数、组织程度、惯用方式等方面，通常都有能够识别、容易分辨的差异。

外观形态的区别，并非本质的区别，仅具有一定的筛选功能。

本质特性的区别，才具有关键的甄别功能。

不同性质的“软暴力”具有相同的属性，即以恶害相通告，使被害方产生恐惧心理，并且所通知的恶害内容和程度相对有限，不超出“软暴力”的限度。

但不同性质的“软暴力”所通告的恶害，具有不同的结构和实质含义：

普通案件中所通知的恶害，具有单一性特征；恶势力案件中所通知的恶害，具有多重性（或双重性）特征。

前者，仅以“软性恶害”通知他人，使其心生畏惧即可。

后者，不仅以“软性恶害”通知他人，而且透过惯用手段或行为方式，实质上将组织影响力、非法控制力传达给对方；不仅使直接加害对象心生畏惧，而且追求使潜在被害人、相关一般社会成员产生恐惧心理的效果。

恶势力的“软暴力”

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单位作者：

最高人民法院刑事审判第一庭等

来源：

刑事审判参考（总第120集）     引用0166页

　　清楚了黑社会性质组织“软暴力”在犯罪认定中作用，也就多了一个视角观察、分析恶势力“软暴力”的特征。

以恶势力“软暴力”的基本特征为基础，认定恶势力“软暴力”需要特别注意以下问题。

　　第一，司法判断须以法治思维为基础。

由于认定“恶势力“的司法判断具有半正式制度的属性，所以，认定恶势力利用“软暴力”犯罪，需要注意法治思维对判断过程、判断方法、判断结论的调控作用，以保障正式制度效应的最大化。

一定意义上，明确恶势力半正式制度的属性，是对恶势力“软暴力”作合理定位的前提。

合理的定位，需要合理的解释逻辑。

合理的解释逻辑，至少需要关注两个方面的问题：

一是认定恶势力利用“软暴力”犯罪，是认定恶势力形成与认定“软暴力”构成具体犯罪的司法判断彼此重合、相互影响的过程及结果。

这种司法判断，除依据《刑法》总则关于共同犯罪、犯罪集团的规定，以及《指导意见》关于恶势力基本特征、判断标准的规定之外，应当注意黑社会性质组织与恶势力（尤其是恶势力团伙）的联系，注意从这种关联性的角度解释恶势力惯用的手段特征，切忌用割裂彼此联系的方法，孤立地判断恶势力的违法犯罪手段。

关联判断的方法，因为尽可能依据既有刑法规则，有立法规定作为解释基础，不仅能够使黑社会性质组织和恶势力的认定符合立法规定及其精神，也能够保障依法认定黑社会性质组织、恶势力利用“软暴力”的犯罪，所以，关联判断的方法，符合法治理念。

孤立地判断恶势力的违法犯罪手段，极易造成偏离法治理念的判断结果。

其典型情形是，不当降低恶势力的认定标准，并会形成“软暴力”犯罪的认定偏差。

换言之，原本不符合标准的，被认定为恶势力；原本不足以单独构成犯罪的“软暴力“，却被认定构成犯罪。

二是恶势力的半正式制度中，有着合理与不合理的成分。

其中，不存在重复评价的制度性因素，具有区别于黑社会性质组织犯罪的相对合理性。

而没有立法依据的“恶势力”司法标签效应，以及为此而增加的司法成本等，或许是其最突出的不合理成分。

因为，对恶势力“打早打小”和“打准打实”，都是以恶势力最终发展为黑社会性质组织作为前提的。

但是，被判定为“恶势力”的组织，是以其最终会发展成为黑社会性质组织，组织成员未来会构成《刑法》第二百九十四条规定之罪为假定前提的。

这样的司法判断，又怎能确保被贴上标签的恶势力都以黑社会性质组织为发展目的？

都会发展成为黑社会性质组织？

更何况在社会公众看来，黑社会性质组织与恶势力是性质相同的组织，恶势力的司法标签，在公众眼中是难以识别的，恶即黑，黑恶一体，应是一般社会成员朴素的观点。

在刑事司法领域，与黑社会性质组织有一定区别度的“恶势力”，在社会公众看来，实际与黑社会性质组织并没有区别，所以，法律效果与社会效果的统一性就会受到影响。

使半正式制度中的合理性最大化，不合理成分最小化，是认定恶势力“软暴力”犯罪应遵循的规则。

　　第二，“软暴力”须以暴力性手段为基础。

在恶势力形成、发展的过程中，利用暴力性手段违法犯罪是恶势力的基本特征，利用“软暴力”违法犯罪至多具有显示其手段多样性的辅助功能。

换言之，以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动占据优势地位，不仅是恶势力形成应当符合的基本特征，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。

也就是说，仅有“软暴力”手段，或者虽然存在暴力性手段，但暴力性手段未达到相应程度，或者暴力性手段在所有手段中不具有支配地位、没有重要影响力，只成立由“软暴力”手段或暴力性手段构成的具体犯罪，不宜认定恶势力，不宜认定所构成的具体犯罪是由恶势力实施的。

简要理由为：

　　一是对黑社会性质组织“发展初期”应作广义解读和实质理解。

对“发展初期”作广义和实质的解释，是从不同侧面对恶势力违法犯罪特征（尤其是手段特征）的说理。

广义解读主要是针对两个纪要的精神而言的。

《2015年纪要》关于黑社会性质组织违法犯罪活动的暴力性问题，曾明确规定，“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。

否则，定性时应当特别慎重”。

对此，最高人民法院在理解与适用文献中强调，“如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重”。

值得特别注意的是，考察暴力性手段的特征，是以“涉案犯罪组织”的“整个发展过程”为基本语境的。

其中，“涉案犯罪组织”肯定不是专指黑社会性质组织，至少应涵括恶势力团伙。

“整个发展过程”，自然是由“恶”到“黑”的整个发展过程，而不是仅指由“恶”到“黑”质变之后的黑社会性质组织的发展过程。

与整个发展过程密切关联的，是黑社会性质组织的存续时间，以及由“恶”到“黑”转变节点的问题。

《2015年纪要》规定，“存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织”。

《指导意见》第六条规定，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，但鉴于恶势力团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间问题不宜作出“一刀切”的规定。

所以，从操作可行性看，因为由“恶”到“黑”的性质转变节点难以确定统一的裁判尺度，所以，将“发展初期”理解为恶势力团伙阶段，具有相对确定性，容易获得司法共识；而将“发展初期”解释为恶势力属性发生质变、黑社会性质组织业已成型的阶段，缺乏确定性，极难明确判断标准，会徒增司法分歧。

总之，对黑社会性质组织“发展初期”应作广义解读，符合规范文件的核心精神。

实质解释主要是就《指导意见》的规定而言的，并以前述广义解释为基础。

其要旨为：

理解恶势力违法犯罪手段的特征，不能只是根据《指导意见》第十七条、第十四条的规定作出判断，也不能仅将其与第九条的规定进行形式上对比，作综合性的字面意义评价，而是要结合第六条规定，对第九条规定中的“黑社会性质组织”作实质性的、最广义的解释，也就是对第九条规定的“黑社会性质组织”与第十四条规定的“恶势力”作贯通理解。

如此，以暴力性手段的影响力为基础、以暴力性手段的现实可能性为条件，就不仅是黑社会性质组织的手段特征，也同时是恶势力的手段特征。

作这种贯通理解的规范基础，包括《指导意见》第十七条的规定，即黑恶势力利用“软暴力”实施犯罪的目的一致性，“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响”利用“软暴力”犯罪。

　　二是恶势力的违法犯罪手段具有多样性。

根据《指导意见》第十四条的规定，并结合第十七条的规定，除犯罪的组织性（经常纠集在一起）、犯罪的多样性（多次实施违法犯罪活动）、严重的危害性（造成较为恶劣的社会影响）之外，恶势力还需具有犯罪手段多样性的特征。

关于手段的多样性，《指导意见》与立法和规范文件对黑社会性质组织行为特征的规定相同，强调恶势力以暴力、威胁或者其他手段多次实施违法犯罪活动。

这显然表明暴力性手段在恶势力的违法犯罪手段中居于支配性、基础性的地位。

欠缺暴力性手段的支配性、基础性特征，对犯罪团伙或犯罪集团定性为恶势力，就应当特别慎重。

　　三是刑事政策的适时调整应具有妥当性。

贯彻落实宽严相济刑事政策，是“扫黑除恶专项斗争”总体要求的重要内容之一。

而适时调整，即“根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度”，又是宽严相济刑事政策的固有特性。

比较两个纪要与《指导意见》的规定可以发现，依据现行有效的规定，黑社会性质组织的认定标准或判定门槛总体有所降低。

若在此基础上，又同时降低恶势力的认定门槛，或者以狭义“发展初期”观点为基础确定极低的恶势力认定门槛，就会使从严的对象、范围和力度出现较大的总体扩张。

这种可能出现的“黑恶标准同步降低”或“黑恶标准双降低”现象，不仅涉及规范依据缺失或不足的问题，或许还会引起刑事政策调控的妥当性问题。

所以，以暴力性手段的支配性影响力作为认定恶势力的必备要件，严格把握恶势力的认定门槛，严格控制恶势力“软暴力”犯罪的入罪标准，在不加大总体调控范围、甚至缩小整体调控范围的基础上，适时从严惩治黑社会性质组织犯罪，依然可以实现预期的、符合法律规定精神的刑事政策效果，也从根本上符合“实事求是，有黑扫黑、无黑除恶、无恶治乱，确保专项斗争在法治轨道上运行”的精神。

　　第三，充分注意恶势力“软暴力”的独有特点。

与前述问题相关，在黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪中，多种犯罪手段之间的结构实际存在差别，即暴力性手段与非暴力性手段（包括次暴力、“软暴力”）的实际影响力程度有所不同。

这种差别主要表现为：

在黑社会性质组织形成之后的稳定发展阶段，它所惯用的“软暴力”手段，是以该组织发展初期的暴力性手段的远期效应、长期效应为基础的。

这也正是其“软暴力”手段能够“以组织的势力、影响和犯罪能力为依托”的真实原因，这也正是“黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制”、将“软暴力”作为经常性手段的重要原因。

而在恶势力团伙、恶势力犯罪集团向黑社会性质组织发展的渐进过程中，或在恶势力组织的发展初期，恶势力的“软暴力”手段，是以暴力性手段的近期效应、现实可能性、随时付诸实施为后盾的。

“软暴力”手段与暴力性手段交替使用，暴力、暴力威胁作为经常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是恶势力组织影响力的基础，是恶势力的基本行为特征。

所以，最高人民法院曾态度鲜明地强调，“有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成”。

简言之，没有暴力性手段，便没有恶势力形成的基础；暴力性手段具有支配性、决定性的影响力，是认定恶势力组织的必要要件。

黑社会性质组织的“软暴力”

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单位作者：

最高人民法院刑事审判第一庭等

来源：

刑事审判参考（总第120集）     引用0163页

　　在一定意义上，黑恶势力“软暴力”发展的最高等级，就是黑社会性质组织的“软暴力”。

作为“软暴力”发展的最高形态，它的主要特征，除前述以外，还包括：

　　第一，首要的、基础性的特征是，它有明确的立法规定为依据。

这也是它区别于恶势力“软暴力”的关键所在。

《刑法》第二百九十四条第五款第三项中的“其他手段”，就包括黑社会性质组织的“软暴力”手段。

《2009年纪要》、《2015年纪要》和《指导意见》有关黑社会性质组织行为特征的规定，尤其是其中关于“其他手段”的规定，就是这一立法规定的细化操作规则。

所以，认定黑社会性质组织的“软暴力”，有完整的刑法规则体系为基础。

当然，以“其他手段”所包含的“软暴力”实施犯罪，还需要具体罪名的构成要件有明确规定为前提。

所以，前述完整的刑法规则体系，还包括涉“软暴力”手段具体罪名的立法规定和司法解释、规范文件。

　　第二，黑社会性质组织犯罪的多样性，以及犯罪多样性与犯罪手段多样性的联系，直到《2015年纪要》才受到关注。

所以，理解黑社会性质组织的“软暴力”手段，需要将其置于犯罪多样性与犯罪手段多样性紧密联系的语境下。

依据《刑法》第二百九十四条第五款的规定，以及规范文件关于该条第五款第三项所规定的“其他手段”的规定，包含“软暴力”在内的犯罪手段多样性，是判断特定犯罪组织符合黑社会性质组织的行为特征，通常需要具备的要素。

换言之，它是判断黑社会性质组织成立的必要要件中的选择性要素。

因为，“如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。

”所以，相对暴力、暴力威胁手段，“软暴力”只是判断黑社会性质组织犯罪手段多样性、犯罪多样性的选择性要素。

除了这个基本功能，黑社会性质组织的“软暴力”还是构成其他犯罪的方法。

只是作为构成其他犯罪（如寻衅滋事罪）方法的“软暴力”，与作为犯罪手段多样性要素的“软暴力”相比较，具有不同的评价功能。

换言之，认定黑社会性质组织利用“软暴力”犯罪的案件，需要区别两种不同的“软暴力”：

一种是具有综合评价意义的“软暴力”，它只是影响黑社会性质组织的行为特征成立与否的选择要素。

某种程度上，它不是构成具体犯罪的“软暴力”，或者是无法以特定罪名的构成要件予以评价的“软暴力”。

最典型的情形是，黑社会性质组织利用“软暴力”实施的行为，仅成立违法，不构成犯罪。

另一种是应予以独立评价的“软暴力”，即作为构成具体犯罪必要要件的行为（或方法行为）的“软暴力”。

对这两种“软暴力”只有分别评价，才能避免重复评价的错误。

　　第三，与前述特征有一定联系，黑社会性质组织违法犯罪的暴力性手段与“软暴力”手段，被重复评价的可能性会有所差别。

根据《刑法》第二百九十四条第四款的规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

这一规定使该罪具有了重复评价的性质。

其合理性在立法论层面受到质疑。

在该罪的司法适用中，应当采取妥当的司法判断方法，尽量避免重复评价的负面影响。

为此，需要注意两个方面的问题：

一是由于立法规定的原因，暴力性手段即暴力、暴力威胁手段构成具体犯罪的可能性较高，相对而言，“软暴力”手段构成具体犯罪的可能性较低。

二是立法规定的“多次进行违法犯罪活动”中，由暴力、暴力威胁构成具体犯罪的实际占比相对较高，而利用“软暴力”实施的行为，成立违法行为、不构成犯罪的实际比例较高。

所以，对涉案的“软暴力”，尽可能多地用作判断黑社会性质组织行为特征的要素，尽可能地降低其作为具体犯罪构成要件的概率，或许是补救立法偏差的不得已方法。

因为，黑社会性质组织进入稳定发展的成熟期，维持非法控制状态的方式，更多或惯常使用“软暴力”手段。

对“软暴力”手段触及的违法犯罪尽量避免重复评价的结果，符合法治精神、法治原则。

　　第四，《刑法》第二百九十四条第五款第三项规定的行为特征中，具体包含几类违法犯罪手段，理论解读与司法观点有所不同，不同时期的司法观点也有所调整。

区别的焦点，在于如何理解“其他手段”。

理论界有观点认为，“其他手段”应是指与暴力、暴力威胁相当的手段，而不是泛指任何手段。

显然，这种观点不认可黑社会性质组织“软暴力”手段的存在。

除此以外，是较为传统的司法观点。

承认“软暴力”手段的传统司法观点，最早源于最高人民法院发布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）（以下简称《2000年解释》）第一条第四项的规定，并在《20