策划方案的知识产权保护方案.docx
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策划方案的知识产权保护方案
企业知识产权保护策划方案商标方案2008-01-2812:
03:
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人类提高、社会发展、经济增加、技术创新以及人们的日常生活，处处都离不开策划。
策划来源于人类生涯实践的开端，贯串于人类社会活动的始终。
在社会主义市场经济条件下，随着市场调节机制和现代企业制度的树立，企业被推向市场，成了真正自主经营、自信盈亏的生产经营主体。
企业必须遵守价值规律，及时调剂投资方向、产品构造，开辟市场，促进效益。
经营治理智慧的重要性愈益浮现出来，一种特别的智慧成果形式也应运而生，这就是企业策划方案。
通过一个优良的策划方案，企业可以实现准断定位，胜利地整合社会资源，从而进步资本运营的胜利率和效益程度；可以通过具有新鲜性和吸引力的活动或事件，成为公众关注的焦点，从而进步公众对企业的认知度和企业形象。
在现代商战中，以独具创意的策划发生深入影响和良好效益的案例不胜枚举。
然而，作为一种特殊的智慧成果形式，至今仍然缺少法律上的认定，其企业策划方案的知识产权也因于法无据而陷于法律真空之中，无法得到有效的保护。
笔者试应用知识产权法的一般理论，对该课题作一初步摸索，以期引起学界的深度共识和学术关注。
一、企业策划方案：
一种特殊的智慧成果。
①
（一）企业策划方案的概念界定与内容概览
从最基本、最通俗的意义上说，策划就是体系地、科学地出谋划策。
策划是失事物的因果关系，衡度未来可采取之道路，作为目前决策之根据，即策划是预先决议做什么，何时做，如何做，谁来做。
在经济领域，既有宏观经济策划，城市及区域经济策划，又有微观的企业策划，但在通常的经济管理语境中，主要指的就是企业策划。
“所谓企业策划，大抵是对企业的商品资源、人力资源、财力资源、公共关系资源等方方面面作出战略战斗性兼顾部署。
”②它是一项贯串企业全部生产经营全过程的体系工程，涉及企业发展战略、项目可行性研讨、资本运营、内部管理、技术开发、市场营销、广告运作、媒体投放、公关宣扬等方方面面，是一个整体的活动。
在企业策划进程中，策划人一般会遵守科学性原则、发明性原则、超前性原则、具体化原则和个性化原则，通过大批的社会调查和市场调研工作，进行市场需求、市场容量、市场寿命、市场潜力、市场可接收性以及技巧含量、生产才能、资金需求、社会迫害性大小、公众消费神理偏向与经济蒙受才能等全方位的综合剖析，才干制订出可行的实行方案。
回想中国企业策划的发展，大致阅历了以下四个主要阶段：
出卖“点子”开端的“点”状策划；以消息炒作为代表、以消息包装和形象推广为主要手腕的“线”状策划；以企业全面诊断为特点、以品牌、形象和企业战略为重要内容的“面”状策划；企业与专业策划机构的长期合作甚至参股所形成的“体”状策划。
③在这一发展过程中，企业策划不仅主体产生了变更，发生了独立的策划业，呈现了以政府、高校、社团及企事业单位为背景的咨询策划机构、专业性咨询策划机构以及独立策划人三大类策划主体；策划的内容也日益得到了拓展，既涉及企业运营的特定过程或环节，也涉及企业的发展目的，其内容笼罩了发展战略、项目投资、治理理念与企业文化、人力资源开发、产品营销与市场开辟以及品牌、广告、公关的咨询策划等多个范畴；策划方案也从“点子”发展到如今的内容全面翔实、方式科学的策划方案。
（二）企业谋划计划的智慧结果特征
美国哈佛企业治理丛书编委会曾经指出：
“策划是一种程序，其实质是一种应用脑力的理性行为。
”然而，策划却不同于一般的智力运动的成果。
作为一种智慧成果，与现行著作权法、专利法、商标法保护的对象相较，企业策划方案带有与之截然不同的特色：
第一，企业策划方案的有限公然性。
按照企业策划主体的不同，可将企业策划方案分为三种主要情况：
有劳动关系的职务策划方案；有委托关系的委托策划方案；自动投稿（尤其是应聘时的投稿）的独立策划人策划方案。
无论以上哪一种策划方案，都有一个必定的往向：
送给决策人评审和实施。
如果不适于实际利用，就不必（一般也不会公开）；而一旦进入实施过程，就必然会随实施过程而逐步公开。
因此，它既不像未发表的作品那样具有私人性，不像商业秘密（包括专有技术）那样具有秘密性；也不像已发表的作品那样进入社会公共领域（注意：
不是公有范畴！
），不像专利技术那样具有公开性。
其是否公开不是取决于法律行为，而是取决于经济行为。
在被企业采用之前，它无法像商业秘密一样采用严厉的保密措施，一旦保密就会反而在基本上损失实在用价值。
第二，企业策划方案的创意性。
这里的创意性，既不同于著作权法对作品要求的独创性或原创性，也不同于专利法所要求的新鲜性。
它不是对智慧成果的情势请求，而是对成果的思想内容的要求。
在创意的出生过程中，人类共有的知识财富尽可为我所取、为我所用，因此，他人也可以应用同样的知识信息，做出并实施同样的创意。
策划的创意并不要求必须别出心裁，只要与企业目的相一致，策划方案中各措施相匹配，并有助于实现企业目标，即使是多学科知识、多方面信息的简略组合，都可能成为有效的创意。
这种“你有，别人也可以有”的特点与商业秘密的法律特征上有着必定的类似性。
第三，企业策划方案的可操作性。
策划请求必需是适用的或可操作的因此，它必须包括有具体、详尽的实施办法。
在这一点上，企业策划方案与剧本等可表演的文字作品相似，在它的实施过程中，企业也会对策划方案进行恰当的改革，甚至随着时光的推移、企业内外部因素的变更而作大幅度的调剂。
但与剧本等可表演的作品不同的是，由于策划方案是针对特定经济组织的，如果策划方案不进进实施进程，除了证实策划人的智慧和策划业的专业程度之外，仅靠发表、复制该方案，其价值是十分有限的，也是策划人不愿意看到的，由于策划的目标就在于在企业运营过程中的实施。
第四，反复利用性。
擅长凭借企业的特别性和应用时势环境，是策划的一大特色。
科学的企业策划方案必需对企业运营的政治经济环境、内部资源状态、民众消费神理和经济行动取向等因素因素有灵敏的反映和正确的断定，并以此为企业造势。
因此，策划方案必须是具有个性的，企业策划方案就其整体来说，一般不宜反复运用于同类企业，募仿和剽窃是愚者所为。
然而，假如企业所处的境遇大致相同，企业目的、才能大致相当，并不消除应用雷同或近似的策划方案的可能性。
在商战中，我们还会看到，在一个企业采取某一策划方案获得初步胜利之后，不少同类企业往往特地选择与之相同或近似的策略、办法（如定价策略、市场开发策略等）参与同业竞争。
（三）企业策划方案之知识产权保护的必要性与意义
在一般意义上，对企业策划方案这一人类重要的智慧成果实施必要的法律保护，同样是以制度文明为杠杆，以个人利益为支点，既可以激发人们的创造热忱，又促进个人将其聪慧才智转化为无尽的社会财富，因此，也必将极大地推动人类物质文明和精力文明建设事业的发展。
此外，对企业策划方案的知识产权保护，也意味着对策划主体的社会位置、职业价值在法律上的充分确定，从人的价值与人的发展角度看，同样有着深远的意义。
企业策划活动是在我国经济由打算体制向市场体制转型，市场经济发展到一定阶段后才产生的。
在市场经济社会，策划不仅已经成为现代企业管理的重要内容，也是企业参与市场竞争时取胜的重要保证。
正是由于市场的需要，才出现了大量专门从事企业策划工作的经济管理人才，也才有了企业策划的职业化。
目前，中国国情研究会教导培训中心、中国社会经济咨询中心已经开始进行中国策划师资历认证，这不仅表明，策划业开始通过规范化、制度化并走向成熟，还突出地显示了策划人的专业策划工作对于经济、社会发展的重要作用。
中国策划业原来就尚处于发展的低级阶段，需要给予特殊的保护。
而就策划活动的职业化来说，则更依附于策划方案的知识产权保护。
“知识产权制度实质上乃是利益驱动机制利用促进经济和科技增长的行之有效的制度。
”如果企业策划方案的知识权益不能得到保障，势必会影响策划人、策划业的经济利益和事业发展，从而影响经济总量的增长和经济效益的提高；相反地，如果策划人的知识权益得到了应有的保护，其知识开发本钱会得到补偿，创造动机遇得到鼓励，创造性成果也会不断出现并投入现实的经济过程，从而促进经济发展。
这也正体现了知识产权的私益性与公益性的完善统一以及知识产权制度的价值。
二、企业策划方案援引现有知识产权法保护的可行性剖析。
（一）作品，还是技术方案：
企业策划方案的法律定位
有学者何兵在一次访谈中曾经指出：
“任何通过文字、符号、图表、口头表述等形式表达出来的创造性思想都应当属于作品之列，策划方案当然属于此列。
”⑥在这里，策划方案是被视为受著作权法保护的“作品”的。
从目前对企业策划方案的有限的一些学术思考看，把企业策划方案视为作品也似乎是一种主流的观点。
然而，在笔者看来，企业策划方案的“作品”特征只是一种表象。
企业策划方案的最主要特性不在于它的可复制性，而在于它的创意性和可操作性，即：
可以将创意付诸实施，并凭此获得经济效益。
因此，企业策划方案应当是一整套技术方案，它属于专有技术领域，⑦是商务性技术知识。
当作品使用人仅以发表、复制的方式使用作品时，可以将它视为著作权法所称的作品；一旦作品使用人将策划方案付诸实施，作品即具有技术方案的法律特性，作品的作者（策划人）也即成为技术方案的开发人。
（二）援引著作权法保护的可行性与有限性
就形式上说，企业策划方案既是一种具有原创性的智慧成果，又是一种尺度的文字作品，因此，完整符合著作权法保护的作品的构成要件，应当受到著作权法的保护。
而从司法实践看，企业策划方案既然已经用特定的符号系统（语言、文字、图形、图表等）表现出来，而不再是停留于创造者的大脑活动阶段，无论是口述，还是书面表达，都有了可以记录于特定的物资资料之上的特性。
援引著作权法保护企业策划方案，不是看文生义，而是的确存在着现实可能性。
然而，著作权法对企业策划方案的保护不仅不是充分的，也是本末颠倒的。
企业策划方案中多种类型的方案都无法仅靠著作权法来保护，或者说著作权法的保护毫无实质性上的力度可言。
因为：
第一，企业策划方案的最大特点在于创意性，它是创造性的思想观点的聚集。
但著作权法并不保护著作中的思想内容。
著作权法对作品的保护并不是针对作品中所蕴含的思想内容，而是针对思想的表现形式的。
思想观点本身属于主观领域，是无形的，既缺乏法律保护的可操作性，也缺少法律保护的合理性（因为法律并无垄断思想的权利）。
因此，法律并不保护思想观点本身。
我国台湾地域1998年修订的《著作权法》新增第10条之一规定：
“依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及于其表达之思想、程序、制程系统、操作方法、概念、原理、发明。
”世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第9条第2项也规定：
“著作权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作办法或数学概念本身。
”在这一问题上，我国现行著作权法虽未明确规定，但无论是在理论上、还是在法律实践中，也都未将思想内容本身作为法律保护的对象。
第二，侵犯著作权的行为中最广泛、最主要的表现是未经许可发表或复制他人拥有著作权的作品，但在企业策划方案的侵权事件中，侵权行为一般表现为未经许可实施策划方案。
两种侵权的手段存在着明显的差别。
如果仅靠著作权法对策划方案进行保护，那么，只有当侵权人以特定的方式使用权利人的作品（如发表或以改编、拍摄、出版等方式向公众颁布权利人的企划方案）时，才会构成侵权，著作权法才会产生有效保护的后果。
而且，在经济生涯现实中，直接发表或复制他人的策划方案对侵权人来说并无太大吸引力，付诸实施既是策划方案产生的原因，也应成为使用者构成侵权的重要情节。
只有禁止未经许可的实施行为，能力真正实现对权利人的实质性保护。
第三，企业策划方案的实施也不同于对剧本等可表演的文字作品的实施。
如果援引著作权法保护企业策划方案，即使在已被许可实施的情况下，被许可方的实施行为仍存在极大的侵权可能性。
这与策划方案的性质有关。
虽然策划方案可能是策划人在科学评估环境及内部各种关系、运用科学决策方式做出的，但并非是完整适用的，也并非都能为被许可方接收，因此，在实施过程中，往往会对方案做各种修改、弥补和完善，这必定会有损作品的独立性、完全性。
这使得著作权法与被许可方出现了一种紧张关系，因为被许可方稍有不慎，就会导致对策划方案的修改权、保护作品完整权的侵犯，除非在许可协议中详细订明有关修正的事项。
（三）援引商业秘密法保护的法理透视
在尚未单独立法对专有技术加以维护的情况下，我国现有立法是通过商业秘密权的保护对专有技术进行保护的，贸易机密被定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济好处、具有适用性并经权力人采用保密办法的技术信息和经营信息”。
关于商业秘密的范畴问题上的分歧（即：
商业秘密是仅指经营性信息，还是同时包含技巧性信息），笔者不再赘述，企业策划方案作为商业秘密的保护对象，这已经表明了笔者的观点，由于策划方案正是经营性信息的一种情势。
因此，在当前的情形下，援引商业秘密法⑧是企业谋划计划之法律掩护的可行道路。
固然学术界对商业秘密的构成要件、范畴、特点等多有探讨，在其权利主体问题上却并无具体阐述，似乎已经商定俗成地被定位于“经济组织”。
但是，在企业策划方案问题上，主体问题却成了重要的问题。
因此，如果援引商业秘密法保护企业策划方案，将呈现以下理论艰苦：
第一，企业策划方案的创造主体（策划人）大多是与企业分别的，企业策划的职业化还会使这种分离趋势更为显明，如果将商业秘密的权利主体定位于“经济组织”，那么，只有当策划方案被经济组织接纳为即将实施的方案时，企业才会采取保密措施，策划方案才能得到保护。
保护的自动权并不把握在策划人（权利人）手中，而是控制在经济组织手中，这不仅对权利保护不利，在逻辑上也站不住脚。
第二，如果仅将商业秘密的主体定位于“采用策划方案的经济组织”，还会使委托策划、自由投稿中大批未被采用的方案无法得到保护。
在委托策划和自由投稿的策划方案中，由于须要得到某企业的认同，策划人就必须向该企业公然其策划方案，对于策划人来说，信息必然失密，并同时增大了被侵权的风险。
在企业经营管理实践中，不少企业都采取过一种特殊的伎俩：
公开征集（或在应聘人员大幅度时索取）策划方案，然后或者搁置方案，过一段时光后实施；或对各方案进行拼接，改头换面地采用。
目前，对这一问题只能信誉或道德角度进行谴责，法律上的制裁是缺位的。
另外，将企业策划方案作为商业秘密进行保护，还会使策划人面临着严格的竞业禁止形势。
这在司法实践上也是一个困难。
因为一旦策划方案为某一企业所采纳，其内容无论整体还是部分，都将成为该企业的商业秘密。
依据知识产权法的一般规矩，策划人在为其他相同或相近类型的企业进行策划时，就不得设计相同或相近的方案。
但鉴于策划活动本身所具有的显著针对性，这里的“相同或相近”很难有一个公道的断定尺度，因此，也可能会导致较多的法律纠纷，而这种法律纠纷的解决目前同样难以找到法律根据。
三、企业策划方案之知识产权保护的实践考量。
（一）企业策划方案之知识产权保护的分辨实用原则
企业策划方案的内容涉及企业经济运营的各个环节和方面，策划方案的形式各不相同，详尽水平也有很大差异。
在企业策划方案的知识产权保护问题上，笔者主张差别不同侵权情况，分辨适用不同的法律。
这种分离适用，主要表现为两种情况：
第一，依据行为人的行为性质和具体情节，断定被侵权的是著作权法所称的“作品”，还是作为专有技术的“技术方案”。
当行为人未经许可，以发表的方式向公众颁布权利人的企划方案，或者以转载、摘编、改编、出版等特定方式使用权利人的作品，则应按照著作权法的有关规定处置；当行为人未经许可，以实施策划方案的方式利用该智慧成果，则应承担侵犯专有技术权的法律责任，适用专有技术保护的有关法律。
第二，在实施策划方案这种特定使用方式之下，也可能存在侵犯策划人的著作权的情况。
就目前所见的案例看，主要反应在广告策划、企业理念与文化策划领域。
广告的文案可能会在未经许可的情况下被直接采用；有些策划方案中已经包括了视听广告的脚本，如未经许可直接据此进行摄制，也会构成对作者（策划人）文字作品的侵权；企业理念与文化策划也主要由文字与特殊的图形构成，未经许可予以采用，同样可以依照著作权法的有关规定进行处理。
在依照著作权法追究有关责任的同时，权利人在企业策划方案上的其他权利的主张不受影响。
（二）企业策划方案之知识产权保护的立法建议
前文已对企业策划方案的智慧成果特性作了充分论证，同时也探讨了在现有法律框架中对企业策划方案的知识产权进行保护的可行途径。
然而，这两种保护门路都并不足以解决已经发生的案例，而且在理论上并不是自足的。
要想从基本上问题解决，必须将企业策划方案以及其他相似的智慧成果权益保护问题纳入立法轨道。
既然企业策划方案是一整套技术方案，属于专有技术范围，是商务性技术知识，而我国目前关于专有技术保护的法律规定又十分疏散，笔者以为，从立法上解决这一问题的最佳思路是制订单行的专有技术保护法，作为知识产权法的重要组成部分，这既可以解决现已呈现的问题，也有利于知识产权法律制度系统的完美。
另外，鉴于作为商业秘密进行保护所面临的理论艰苦重要来自对其权利主体的限制，建议在专有技术保护的立法中，将专有技术的权利主体扩大到个人，只有这样，才干给予专有技术的开发人（包含企业策划方案的开发人，也即策划人）以更充足、更有效的法律保护。
（三）策划人对企业策划方案之知识权益的自我保护
鉴于目前我国在企业策划方案的法律保护方面不够完备的现实，策划人还应注意采取必要的自我保护措施，以利于保护自己在创造性成果上的正当权益。
具体门路依照策划主体的不同情况而定。
在策划人与企业存在劳动关系或即将产生劳动关系的情况下，策划人应该注意应用劳动合同保护自己的知识产权利益。
如果策划人已是某企业的员工或将成为该企业的员工，而且专职从事策划或与此相干的工作，无论策划方案是否采用，都属于自身职责规模内的知识产品；如果作为该企业员工的策划人的方案未被采用，或者策划工作并非其本职工作，在企业不筹备采用该策划方案时，策划人可以通过特定的方法实现该策划方案的价值（包括发表或实施），但不得违背法律上有关竞业制止的规定和企业有关保密协议。
在委托策划的情形下，策划人与委托人（企业）之间应就策划方案的权利回属问题进行具体商量，并在委托合同中订明。
如果未就该问题达成协定，在策划人供给多种方案供委托方选择时，未被选中的方案委托人不得采取和实施。
但策划人也应遵照保护贸易机密的有关法律，不得泄漏委托方为策划人的策划运动供给的委托方的技巧性、经营性信息。
在自由投稿的情况下，投稿者也应申明自己的权利（如在应聘时，可以写明“如不录用，不得实施与本策划方案相同或近似的策划方案”），但其权利是否受到保护并不依其是否声名为转移。
在应征或应聘的情况下，只要没有签订劳动合同，企业方也未明白表现采用自己的策划方案并为此支付使用费，自由投稿者就有权主张自己的权利。
应征或应聘时上交的策划方案文本未索回，并不意味着应征或应聘者默许企业方使用其策划方案。
在程序上，企业策划方案的权利人还应注意证据留存问题。
这一点对应征或应聘者尤其重要。
尽管要求对方签署协定可能会影响其对策划人或其方案的录用，但为保护自己的权利，也不能不实行必要的手续。
应征或应聘者至少应该要求对方开出收据，并且在策划人所持的策划方案复印件上签字。
只有这样，应征或应聘者可能据此主意自己的权利。
06582008028036594/
万科事件敲响设计方案知识产权保护警钟
2003年08月22日
编者按：
保护知识产权是全球经济活动中最基础的游戏规矩。
当前，全球著名的跨国公司不仅纷纭抢摊中国，而且非常器重保护自己的知识产权，都在中国注册了代表自身形象的各类商标。
而有关国内企业遭到国外企业知识产权投诉的事件则屡见不鲜，作为综合性很强的地产行业原来也应当注意这方面问题，但该行业一直未真正对国际企业放开。
所以，国内开发商们的知识产权意识一直比拟淡漠，甚至包括万科这样的全国着名的大地产公司。
不久前内地与香港ＣＥＰＡ签订协议，该协议几乎涉及了内地的所有行业，这其中当然也包括房地产。
也许有的开发商会这样想，以前从未听说房地产行业有知识产权纠纷，但这并不代表以前就没有此类事件发生。
万科事件给还抱有这种想法的人敲响了警钟。
本报上期报道，北京万科企业有限公司侵犯北京恒真科技有限公司设计方案知识产权，终极被法院认定万科公司存在侵权行为，并责令其结束损害、赔礼报歉、赔偿恒真公司经济丧失２．９万人民币，引起业内及政府有关部分和专家学者的高度器重，纷纭与本报接洽发表自己的观点。
事实上，开发商们在为项目开发、广告宣扬、销售楼盘忙得不亦乐乎之时，几乎没有人会往思考知识产权与自己有多大干系，“只要我把屋子卖完，就一切ＯＫ了！
”但是，我们在这里要提示众开发商，你的项目包含建筑物本身的外观、外形、装潢以及地下车库、园林绿地等设计都是专业职员发明出来的，有的可能还是你破费价钱不菲的设计费招标来的，这些都存在著作权的价值，这种权力是不能被侵略的，假如谁想取而用之就必需支付报酬，否则有可能被告上法庭。
这是法律赋予著作权人的权利。
国家版权局：
建筑及设计都应受到保护
日前，记者就建筑作品的著作权维护问题采访了国度版权局的有关职员。
信息宣扬处的一位工作职员告知记者，具备必定审美价值的建筑作品以及相干设计图纸和三维模型的都是受到《著作权法》保护的。
在有关审美价值的问题上，他说明道：
“２０世纪８０年代曾经风行过一种四、五层的板楼，这种板楼就不被列进《著作权法》的保护范畴，因其只有居住的功效而谈不上什么审美价值，这些建筑是不能与奥运会场馆、悉尼歌剧院相提并论的，而开发商开发的楼盘项目无疑都是经过精心设计并具有必定审美价值的，有的甚至能称得上是艺术品，这些都要当作作品来看待，理所当然会受到《著作权法》的保护。
另外，项目整体计划中的园林绿地的设计、具有特点的地下车库设计都是既适用又有审美价值的独创性的设计产品，也应被当作一种智力结果而受到国家法律的保护。
”
看来法律对于房地产相干方面的知识产权的保护还是比较明白的，但是开发商往往不够器重这些权利的保护问题，这可能有两个原因：
一方面，开发商无精神顾及其他开发商是否会抄袭他的项目的某些设计，在运作完一个项目后就会投身于另一项目标开发；另一方面，我国《著作权法》采取的是著作权主动保护原则，即著作权的产生是以作品的完成为必要条件，而不须要像商标注册那样到指定部分申报登记，这可能会导致开发商保护自己著作权的意识还相对较弱。
据了解，目前虽然也有部分建筑作品在版权局登记，但不过是凤毛麟角。
这样一来，如果发生了著作权侵权纠纷，权利人是需要承担大部分举证义务的，那些侵权者正是钻了这个法律的空子。
专家：
国内开发商有被诉侵权危险
有名知识产权法专家王素娟教授对目前房地产行业淡薄的知识产权保护的现象比拟担忧。
她以为，目前房地产市场上广泛存在着剽窃国外成熟园林设计、建筑设计的行为，比如号称“整体克隆欧洲ｘｘ”的楼盘。
这些是否构成侵权则要看这些被“克隆”的国外设计有没有申请外观保护专利，如果申请了相似的知识产权保护，而国内的这些行为又没有得到授权的话，就有可能被诉侵权。
在这类案件的具体审讯中，法官裁量的是这种“克隆”行为有没有直接使用被剽窃设计的实质性内容，如果本质性内容雷同则构成侵权。
王教授以为，实质性内容的界定固然有一些法律的规定
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