刑法学总则复习笔记1.docx
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刑法学总则复习笔记1
第一章刑法概说
第一节刑法的概念、性质与体系
一、刑法的概念与分类
（一）刑法的概念：
（1）刑法是规定犯罪与刑罚的法律。
（2）刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律（教材观点）
（3）刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律。
（二）刑法的分类
1、广义刑法与狭义刑法。
广义刑法——包括刑法典、单行刑法和附属刑法。
狭义刑法——《中华人民共和国刑法》
2、形式刑法与实质刑法。
形式刑法——刑法典和单行刑法。
实质刑法——如附属刑法。
3、普通刑法与特别刑法普通刑法—刑法典特别刑法—单行刑法和附属刑法
4、司法刑法与行政刑法
司法刑法——规定以反社会伦理道德为前提的刑法
行政刑法——对违反行政法构成犯罪的行为追究刑事责任的法律
（三）刑法的功能
1、规制功能,又称维持秩序功能。
刑法将一定的行为规定为犯罪并规定相适应的刑罚，表明国家对这种行为的否定的价值评判，就是要求公民根据刑法的规定，必须禁止实施某种行为，或者必须实施某种行为。
公民按照刑法中包含的行为规范规制自己的行为，从社会的角度看，也就是维持了社会的正常秩序。
2、保护功能，又称保护法益功能。
刑法将侵害一定利益的行为规定为犯罪并规定相应的刑罚，从行为人的角度看，是要求行为人规制自己的行为，不得侵害一定的法益；从可能遭受侵害的法益的角度看，也就是对国家的、社会的、个人的法益的保护。
3、保障功能，又称保障人权功能。
刑法具有限制国家权力滥用，保障公民不受刑罚权的非法侵害和保障有犯罪行为的人不受刑法规定以外的刑罚处罚的功能。
德国刑法学家李斯特说：
“刑法是犯人的大宪章”
二.刑法的性质.任务
（一）.性质
1.阶级性质
2.法律性质
A．规定内容的特定性B．调整范围的广泛性C．强制手段的严厉性D．保护权益的后盾性
（二）.任务
1.惩罚的任务
2.保卫的任务
A.保卫国家安全，保卫人民民主政权和社会主义制度
B.保护社会主义的经济基础
C.保护公民的人人身权利，民主权利和其他权利
D.维护社会秩序，保障社会主义的建设事业的顺利进行
三、刑法的体系和解释
（一）刑法的体系
刑法典一般由总则、分则组成。
我国1997年刑法分为总则、分则和附则三部分。
总则、分则编下设章，一部分章下设节，章节之下社条文，附则只有一个条文。
条文又可分为条、款、项等层次。
1997年刑法的总则编有五章，分则编有十章，附则只有一个条文，共有452条。
（二）刑法的解释
1、概述。
刑法解释，是指对刑法规定的含义的阐明。
刑法解释有助于正确理解刑法规定的含义，有利于正确实施刑法、指导司法实践，有利于弥补刑法立法的不足，有利于刑法和刑法理论的完善和发展。
2、根据解释效力强弱区别的解释
（1）立法解释，由立法机关所作的解释
（2）司法解释，由最高人民法院和最高人民检察院所作的解释。
（3）学理解释，由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法规定的含义所作的解释。
3、根据解释方法不同区别的解释
（1）文理解释，根据刑法条文中文句的意义所作的解释。
解释的根据主要是语词的含义、语法和标点。
文理解释是刑法解释的基础。
（2）伦理解释，考虑立法精神，结合刑法制定的理由、沿革、当时的背景、刑法原理，以逻辑推理的方法，对刑法规定的含义所作的解释。
又可以分为：
第一，扩张解释，指根据立法精神，对刑法条文作超过字面意思的解释。
第二，缩小解释，又称限制解释，指根据立法精神，对刑法条文作狭于字面含义的解释。
第三，当然解释，又称自然解释，指刑法虽未明文规定某一事项，但依形式逻辑推理或事物本身属性的当然道理，作出将该事物包括在该规定适用范围之类的解释。
第二节刑法的基本原则
一、刑法的基本原则概述
刑法的基本原则，是刑法本身所具有的、贯穿刑法始终的准则，也是指导全部刑事立法和刑事司法的准则。
1997年刑法规定了三项刑法的基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。
二、罪刑法定原则
（一）罪刑法定原则的概念和内容
罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。
它的内容或者派生原则主要有：
1、排斥习惯法，有称法律主义原则。
刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法，法院不能以习惯法对行为人定罪量刑，只能以明确规定犯罪和刑罚的成文法作为定罪量刑的依据。
2、禁止类推。
类推是对刑法没有明文规定为犯罪的行为，比照刑法分则中同它最相类似的条文定罪量刑的制度。
3、禁止事后法，或称刑法无溯及力。
即不允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。
4、禁止绝对的不确定刑。
绝对的不确定刑，指法律未明文规定确定的刑罚。
5、明确性原则。
要求立法用语必须明确易懂，避免含糊笼统。
6、实体的适当原则。
即犯罪规定的适当和刑罚规定的适当。
（二）罪刑法定原则在我国刑法立法上的体现
我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却规定了严格的类推制度。
1997年刑法第三条规定了该原则。
具体体现在：
1、实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。
犯罪的法定化——
（1）犯罪的概念。
（2）犯罪构成的共同要件。
3）各种具体犯罪的构成要件。
刑罚的法定化——
（1）刑罚的种类。
（2）量刑的原则。
（3）各种具体犯罪的法定刑。
2、取消了1979年刑法规定的类推制度。
3、在溯及力问题上采取从旧兼从轻原则。
4、在刑法分则对罪名的规定相当详备。
5、明确性原则得到贯彻，可操作性增强。
（三）罪刑法定原则在刑事司法上的实现
1、正确认定犯罪和判处刑罚。
2、正确进行司法解释。
三、适用刑法人人平等原则
（一）概述
含义：
指对实施了犯罪行为的人，在适用刑法上，不分种族、性别、职业、地位、出身、财产状况，一律依照刑法的规定，同等的追究刑事责任。
1997年刑法第四条规定了该原则：
“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
”
（二）适用刑法人人平等原则的适用
1、在定罪上平等2、在量刑上平等3、在行刑上平等
四、罪责刑相适应原则
（一）概念和内容
概念：
刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性程度和犯罪分子应承担的刑事责任的大小相适应。
1997年刑法第五条规定了该原则：
“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
”
该原则包括的内容：
1、在立法上，法定刑必须与犯罪行为的性质和社会危害性程度相适应。
2、在裁判时，对犯罪人的宣告刑应当与犯罪行为和承担的刑事责任的大小相适应。
（二）该原则在刑事立法上的体现
1、规定了区别对待的量刑原则。
2、规定了区别对待的诸多量刑情节。
3、根据不同的犯罪性质设置了不同的刑种4、各种犯罪都设置了轻重不同的法定刑幅度。
（三）该原则在刑事司法上的适用
1、既要重定罪也要重量刑，纠正重定罪轻量刑的倾向。
2、克服重型刑思想，强化量刑公正观念。
3、在行刑的过程中也要贯彻罪责刑相适应原则。
第三节刑法范围的适用
一、概述
刑法的适用范围，或称刑法的效力范围，指刑法在什么地域内对什么人和从什么时间起至什么时间止具有效力。
它要解决的问题是：
刑法在什么地域对什么人适用和在什么时间里适用。
二、刑法的空间效力
（一）概念
或称刑法的地域的适用范围，指刑法在什么地域内对什么人适用。
它解决的是国家刑事管辖权的范围问题。
主要有五种：
1、领土原则，或称属地主义。
2、国籍原则，或称属人主义。
3、自卫原则，或称保护主义。
4、普遍管辖原则，或称世界主义。
5、综合原则，或称折中主义。
我国刑法关于刑法适用范围的规定，采取综合原则。
（二）对国内犯的适用原则
国内犯，是指在中人民共和国领域内的犯罪。
刑法第六条第一款规定：
凡在中人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的外，都适用本法。
对国内犯的适用原则是领土原则。
条件是：
1、在“中华人民共和国领域内”犯罪
领域——领陆、领水和领空。
在我国国籍的船舶和航空器内和我国驻外使、领馆内发生的任何犯罪适用我国刑法。
包括三种情况：
（1）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内；
（2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生于国外；
（3）犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。
2、法律没有对刑法的适用作出特别规定
（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
（2）我国香港特别行政区和澳门特别行政区各自适用本地区的刑法。
（3）民族自治地方所制定的变通或者补充的规定。
（4）国家立法机关制定的特别刑法规定。
（三）对国外犯的适用原则
国外犯——指在在中华人民共和国领域外的犯罪。
适用原则——国籍原则、自卫原则和普遍管辖原则。
1、关于国籍原则的规定
中国公民在中国领域外犯刑法规定之罪的，适用刑法的规定，但是法定最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。
中国国家工作人员和军人在中国领域外犯刑法规定之罪的，适用刑法规定。
我国公民，指具有我国国籍的人。
2、关于自卫原则的规定。
外国人在中国领域外对中国国家或者中国公民犯罪，而按刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
3、关于普遍管辖原则的规定。
条件是:
（1）追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行。
（2）追诉的犯罪在我国所承担的义务的范围内。
（3）追诉的犯罪发生在我国领域之外。
（4）犯罪人必须是外国人或无国籍人。
（5）追诉的犯罪必须是我国刑法上有明文规定的犯罪。
（6）犯罪人是在我国领域内。
（四）外国刑事判决的效力
刑法第10条规定，凡在中国领域外犯罪，依照刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
三、刑法的时间效力
（一）概念
或称刑法的时间的适用范围，指刑法在什么时间发生效力，什么时间失去效力，以及对生效以前实施的犯罪行为是否适用。
我国刑法只规定了溯及力问题。
（二）刑法的生效时间与失效时间
1、刑法的生效时间有两种情况：
（1）自公布之日生效。
（2）在公布后经过一定时间的特定日期生效。
2、刑法的失效时间，指刑法失去效力的时间。
有三种情况：
（1）废止。
法律明文规定废止之日失效。
（2）有其他法律代替。
被代替的法律从代替的法律生效之日起失效。
（3）修订，经过修订或修改后的刑法或刑法条文施行之日，原刑法或刑法条文即行失效。
（三）刑法的溯及力
刑法对其生效以前发生的犯罪行为能否适用？
五种主张：
1、从新原则2、从旧原则3、从轻原则4、从新兼从轻原则5、从旧兼从轻原则
（四）我国刑法关于溯及力的规定——从旧兼从轻原则。
注意：
1979年刑法生效于1980年1月1日，失效于1997年9月30日。
1997年刑法从1997年10月1日开始生效。
刑法的溯及力问题就是指1997年刑法对发生在1997年9月30日（包括9月30日当日）以前的行为能否适用的问题。
分为几种情况：
1、当时的法律不认为是犯罪，修订的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，修订的刑法无溯及力。
2、都认为是犯罪，并且按照修订的刑法应当追诉的，适用当时的法律，但是，如果修订的刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则适用修订的刑法。
3、当时的法律认为是犯罪，修订的刑法不认为是犯罪或处刑较轻的，适用修订的刑法。
4、修订的刑法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二章犯罪概说
第一节、犯罪的定义
一、犯罪的定义
（一）犯罪定义的类型
1、形式定义，指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的本质特征。
2、实质定义，指仅从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征。
3、实质与形式相统一的定义，指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面给犯罪下定义。
（二）我国刑法中的犯罪定义
《刑法》第13条给犯罪下了一个实质与形式相统一的定义。
它揭露犯罪的本质特征是对我国各种社会关系的危害，同时又揭示了犯罪的法律特征是依照法律应当受刑罚处罚。
二、犯罪的基本特征
（一）严重的社会危害性
行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征。
社会危害性是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或现实威胁行为的社会危害性是行为的客观危害与行为人主观恶性的统一。
行为的社会危害性是与一定历史时期社会的政治经济形势紧密联系的。
（二）刑事违法性
刑事违法性是指行为违反了刑法条文中所包含的刑法规范，也就是说行为符合刑法规定的犯罪构成。
根据我国刑法的规定，认定刑事违法性必须坚持主客观的统一。
只有行为人的行为客观上是违法的，行为人有责任能力和故意或过失，才能谈到行为的刑事违法性。
刑事违法性与违法有联系又有区别。
刑事违法性与严重社会危害性的关系：
严重的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是严重社会危害性的法律表现。
（三）应受刑罚处罚性
应受刑罚处罚性，是指行为具有应当受到刑罚处罚的性质，它以行为的严重社会危害性和刑事违法性为前提。
应受刑罚处罚性也是对具有严重社会危害性和刑事违法性的行为的评价。
第二节犯罪的分类
一、理论分类
（一）自然犯与法定犯
这是以犯罪行为是否违反社会伦理为标准所作的分类。
1、自然犯或称刑事犯，是指无须等待法律规定，由于其性质上违反社会伦理而被认为犯罪者。
如，故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。
2、法定犯或称行政犯，指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。
如，违法发放贷款罪、擅自设立金融机构罪、非法经营同类营业罪等。
（二）隔离犯与非隔离犯
这是以行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间是否有间隔为标准所作的分类。
1、隔离犯，指行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间存在间隔的犯罪。
又可分为隔地犯与隔时犯。
2、非隔离犯，指行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间相同的犯罪。
二、法定分类
（一）国事犯罪与普通犯罪
国事犯罪，是指行为危害国家的主权、政权、社会制度和安全的犯罪。
普通犯罪，指危害国家安全罪以外的犯罪。
（二）身份犯与非身份犯
身份犯，是制在犯罪构成上犯罪主体被限定于具有一定身份的人才能构成的犯罪。
非身份犯，是指在犯罪构成上不要求犯罪主体具有一定身份即可以构成的犯罪。
（三）亲告罪与非亲告罪
亲告罪，指刑法明文规定需要被害人的告诉才处理的犯罪。
如，侮辱罪、诽谤罪、侵占罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等。
非亲告罪，指刑法规定亲告罪以外的犯罪。
（四）基本犯、加重犯与减轻犯
基本犯，指刑法分则规定的不具有加重或减轻情节的犯罪。
加重犯，指刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重处罚的犯罪。
减轻犯，指刑法分则规定的在基本犯的基础上具有减轻情节并减轻处罚的犯罪。
、
第三章犯罪的构成
第一节犯罪构成概述
一、犯罪构成的概念
（一）犯罪构成的定义和特征
概念：
犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。
具有以下特征：
1、犯罪构成的法定性，即犯罪构成是由我国刑法加以规定的。
要区分犯罪构成与犯罪构成事实。
2、构成要件的主客观统一性，犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的有机统一整体。
我国犯罪构成有四个方面的要件：
犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。
3、犯罪构成与社会危害性的统一性。
表现在：
（1）犯罪构成以行为的社会危害性为内容。
（2）行为的社会危害性通过犯罪构成来认定。
二）犯罪构成与犯罪概念的关系
区别：
犯罪概念回答什么是犯罪的问题；犯罪构成回答具备哪些条件犯罪才能成立的问题。
联系：
犯罪构成以犯罪概念为基础；犯罪概念通过犯罪构成来阐明。
（三）犯罪构成的意义
1、有利于实现罪刑法定原则
2、指导刑事司法实践。
①区分罪与非罪；②区分此罪与彼罪；③区分犯罪的不同形态；④区分普通犯罪、重罪与轻罪。
二、犯罪构成的分类
（一）基本的犯罪构成——修正的犯罪构成
1、基本的犯罪构成——刑法分则条文就某一犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成。
故意杀人罪的既遂以死亡结果的出现为条件。
2、修正的犯罪构成——以基本的犯罪构成为基础，适应故意犯罪过程中的犯罪形态或共同犯罪的形式而分别加以修改更正的犯罪构成。
如上例
（2）
（二）普通的犯罪构成——派生的犯罪构成
1、普通的犯罪构成—刑法条文对具有通常色和会危害程度的行为所规定的犯罪构成。
2、派生的犯罪构成——以普通的犯罪构成为基础，由于具有严重或较轻社会危害程度的情节而从普通犯罪构成分化出来的犯罪构成。
分为严重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。
如因身份、结果等因素而加重法定刑的；因情节较轻而减轻处罚的。
（三）封闭的犯罪构成——开放的犯罪构成
1、封闭的犯罪构成——由于刑法条文完整地规定了犯罪构成要件，不需要法官予以补充犯罪构成。
如伪证罪的规定。
2、开放的犯罪构成——由于刑法条文仅规定了部分犯罪构成要件，适用时需要法官予以补充的犯罪构成。
如以不作为方式实施的故意杀人罪。
（四）简单的犯罪构成——复杂的犯罪构成
1、简单的犯罪构成—刑法条文规定的犯罪构成的诸要件均属单一的犯罪构成。
如，故意杀人罪的犯罪构成要件特点是客体单一（他人的生命权）；行为单一（杀人行为）；罪过单一（故意）；主体单一（自然人）
2、复杂的犯罪构成——刑法条文规定的犯罪构成的诸要件并非单一的犯罪构成。
可以分为
（1）选择的犯罪构成——刑法条文规定有两种以上供选择的要件的犯罪构成
——同一性质的犯罪构成（选择要件具有相同的性质）
三、犯罪构成要件
（一）概念
犯罪构成的要件，指组成犯罪构成的内容的成分。
其特征是：
（1）犯罪构成的要件是说明行为的社会危害性程度达到犯罪所必须具备的成分。
（2）犯罪构成的要件是由法律规定的。
（二）内容：
犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面
（三）分类
1、客观的要件与主观的要件。
客观要件，指形成犯罪构成内容、表现于外界的、离开行为人的意识而独立在外部存在的要件。
主观要件，指形成犯罪构成内容的说明实施犯罪的行为人的和存在于行为人的内部的心理的要件。
2、记述的要件与规范的要件
记述的要件——犯罪构成的要件是否存在，仅仅根据对事实的认识就能确定的要件。
规范的评价——犯罪构成要件是否存在，需要法官根据特定的社会文化和法律进行评价后才能确定的要件。
3、共同的要件与选择的要件
共同的要件——每一个犯罪构成都必须具备的要件。
如犯罪客体、犯罪行为、刑事责任能力、犯罪的故意或过失
选择的要件——不是每一犯罪构成必须具有的，只是一部分犯罪构成具有的要件。
如犯罪对象、危害结果、犯罪的时间、地点、方法、特定身份等。
4、具体的要件与一般的要件
具体的要件——某一具体的犯罪构成所必须具有的要件。
如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、诈骗罪等具有的要件。
一般的要件——在一些犯罪构成中共同存在的要件。
包括：
犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。
第二节犯罪客体
一、犯罪客体的概念与意义
（一）犯罪客体的概念
犯罪客体，指我国刑法所保护、为犯罪行为所侵害的社会关系。
具有下列特征Λ举例分析）
1、犯罪客体是一种社会关系。
社会关系是人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称。
分为物质关系（经济基础）和思想关系（上层建筑）。
2、犯罪客体是我国刑法所保护的社会关系。
不是一切的社会关系都由刑法保护，只有重要的社会关系，才由刑法保护。
刑法保护的社会关系，都在刑法条文中明文加以规定。
其他的社会关系由其他法律和道德加以调整。
3、犯罪客体是犯罪行为侵犯的社会关系。
刑法所保护的社会关系，都是客观存在的，它们未被犯罪行为侵犯时，还不能说是犯罪客体，只有它们受到犯罪行为侵犯时，才是犯罪客体。
侵犯包含侵害和威胁
犯罪客体在刑法中的体现：
1、条文明确揭示犯罪客体。
2、条文规定犯罪客体的物质表现，通过该物质表现显示犯罪客体。
3、条文规定违反某项法规为构成要件，通过该法规表明犯罪客体。
4、条文揭示犯罪行为的特征，通过该行为特征表明犯罪客体。
还有其它方式。
（二）犯罪客体的意义
1、有助于建立刑法分则的科学体系。
2、有助于分清次罪与彼罪的界限。
3、有助于正确裁量刑罚。
二、犯罪客体的分类
（一）犯罪客体的一般分类（通说为三分法）
1、犯罪的一般客体，指一切犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会关系的整体。
它揭示了一切犯罪的共性和犯罪的本质。
2、犯罪的同类客体，指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即刑法所保护的社会关系的某一部分，该不一部分之类的具体社会关系的性质相同或相近。
刑法分则体系就是依据犯罪的同类客体建立的。
3、犯罪的直接客体，指某一具体犯罪行为所直接侵犯的客体，即某一具体犯罪行为所直接侵犯的某种具体的社会关系。
犯罪的直接客体揭示了各种犯罪的个性。
（二）犯罪直接客体的种类
1、简单客体与复杂客体
（1）简单客体，指该种犯罪行为仅仅侵犯某一种具体的社会关系，即只有一个直接客体。
（2）复杂客体，指该种犯罪行为同时侵犯两种或两种以上的具体的社会
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