新三板挂牌企业涉及关联资金全程指引.docx
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新三板挂牌企业涉及关联资金全程指引
新三板挂牌企业涉及关联资金全程指引
企业只要运营，就需要有一定的运营资金，说白了就需要与钱打交道，那么企业上市或挂牌过程中遇到的资金问题还是很普遍的，当然也有着特定的背景和因素。
尤其是拟挂牌新三板的中小微企业，较之IPO的大型企业，在融资渠道方面会更加受到限制甚至是歧视，那么企业因为融资问题而引起的资金问题就更加普遍。
拟挂牌新三板的中小微企业的资金问题，总结起来主要有以下方面：
①员工借款或者内部集资问题，如果企业外部融资不方便有可能通过内部融资的方式解决暂时资金问题，不论是股权融资还是债权融资。
②非金融企业借款，比较常见的就是企业之间的借贷。
③票据融资，这也是在实践中比较常见的一种资金问题，就是企业通过关联方虚构交易开具承兑汇票通过贴现获取资金。
④股东或关联方借款，也就是企业向股东借款，这也是企业在发展起步阶段公司治理理念不完善的情况，股东和法人财产权没有明确区分的最明显的标志。
当然，上述提到的情形都是企业为了融资而采取的一些非常规的手段，实践中还有一种比较重要的资金问题，那就是股东的资金占用问题，这也是法人财产权不独立的严重损害。
不论是上市还是挂牌，资金占用问题都是需要清理完善并制定内部控制制度防止以后再次发生。
并且，如果金额较大，资金占用的时间较长，还需要向企业缴纳资金占用费。
这也很好地解释了企业挂牌或者上市前进行规范处理一个基本的原则：
不论怎样，不得让企业吃亏。
一、这些资金问题，总结起来可能主要有以下这些方面：
1、员工借款或者内部集资问题。
如果企业外部融资不方便有可能通过内部融资的方式解决暂时资金问题，不论是股权融资还是债权融资。
2、非金融企业借款，比较常见的就是企业之间的借贷。
3、票据融资，这也是在实践中比较常见的一种资金问题，就是企业通过关联方虚构交易开具承兑汇票通过贴现获取资金。
4、股东或关联方借款，也就是企业向股东借款，这也是企业在发展起步阶段公司治理理念不完善的情况，股东和法人财产权没有明确区分的最明显的标志。
5、股东的资金占用问题。
上述问题中，在企业新三板挂牌过程中，股东的资金占用问题是非常重要的问题，这也是法人财产权不独立的严重损害。
不论是上市还是挂牌，资金占用问题都是需要清理完善并制定内部控制制度防止以后发生的。
并且，如果金额较大，资金占用的时间较长，还需要向企业缴纳资金占用费。
这也很好地解释了企业挂牌或者上市前进行规范处理一个基本的原则：
不论怎样，不得让企业吃亏。
二、新三板已挂牌企业中关于关联资金的案例分析
案例一：
华宿电气（430259）
1、问题：
控股股东、实际控制人占用资金
2、解决方案：
挂牌前归还借款，未要求收取资金占用费。
公司控股股东、实际控制人余龙山，截至2012年12月31日，向公司的借款总额为985,821.68元。
截至本公开转让说明书签署日，余龙山已经全部偿还以上欠款。
公司控股股东、实际控制人余龙山控制的上海研科，截至2012年12月31日，公司其他应收上海研科款余额为499,877.83元，截至本公开转让说明书签署日，上海研科已经全部偿还以上欠款。
公司控股股东、实际控制人余龙山控制的上海攻之成，截至2012年12月31日，公司的其他应收上海攻之成款项余额为453,079.80元。
截至本公开转让说明书签署日，已经全部偿还以上欠款。
公司控股股东、实际控制人余龙山控制的上海之立，截至2012年12月31日，公司应收上海之立款项余额分别为450,174.10元。
截至本公开转让说明书签署日，已经全部偿还以上欠款。
此外，公司在关联交易部分将以上事项作为关联交易进行披露，详细披露关联交易情况，关联交易的决策程序，合法性和公允性，对财务状况和经营成果的影响；未减少关联交易的安排。
案例二：
奥凯立（430226）
1、问题：
向员工及股东借款
2006年至2011年期间，由于业务扩张，卫辉化工存在流动资金不足问题，除向金融机构贷款外，难以融到更多资金，经管理层协商，特向其员工和股东借款。
卫辉化工员工和股东采取自愿的方式，根据家庭实际情况，借款金额不限，帮助企业渡过难关。
向员工借款的利率参照央行规定的金融机构同期存款利率，向股东借款系无偿借款，未约定借款利率。
2、解决方案：
（1）未构成重大违法违规的原因：
“未向社会公开宣传，仅针对其员工和股东进行借款，所筹措的款项仅用于企业的日常经营，不作他用，该借款行为不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，未构成重大违法违规”；
（2）归还借款；截至2011年12月31日，卫辉化工已归还全部员工借款。
截至2012年6月30日，卫辉化工已归还全部股东借款；
（3）作“子公司治理不规范”的风险提示。
3、依据：
根据最高人民法院2010年12月13日发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，卫辉化工向员工和股东借款，未向社会公开宣传，仅针对其员工和股东进行借款，所筹措的款项仅用于企业的日常经营，不作他用，该借款行为不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，未构成重大违法违规。
案例三：
佳星慧盟（430246）：
1、问题：
关联方借款的处理
因刘波任公司副总经理，为公司高级管理人员，北京朝瑞博科技有限公司与公司构成关联方。
北京朝瑞博科技有限公司曾因资金周转紧张向公司及其全资子公司拆借资金，借款双方未约定借款利息。
2、解决方案：
归还借款。
2011年共借款175万元，截至2012年12月31日，上述款项已经还清。
公司在有限公司阶段由于规模较少，治理不够健全，公司没有针对关联交易进行具体的制度规定，拆借款项都是无息借出，该拆借行为不影响公司利润总额。
主办券商进场后，对公司进行了辅导，此累计借出款项于本公开转让说明书出具之日，已经全部还清。
公司上述资金拆借行为违反了上述规章的规定，但是，公司用于拆借的资金属于自身经营所得的合法收入，北京朝瑞博科技有限公司从公司拆借的资金也用于正常的、合法的生产经营活动，双方的资金拆借行为没有进行公开宣传，拆借对象指向特定、单一，并且双方没有约定利率，实际上也没有支付利息。
因此，上述资金拆借行为不存在损害公司及其他非关联股东利益的情况。
由于发生上述关联交易之时，公司治理结构和内控制度还未进行严格规范，还未制订相应的关联交易管理办法，存在关联交易决策程序不规范的问题。
公司于2011年10月26日召开第三次临时股东大会审议通过了《北京佳星慧盟科技股份有限公司关联交易管理制度》，对关联关系、关联交易的认定进行了明确，并规定了关联交易的相关决策程序。
公司今后可能发生的关联交易将严格按照相关制度进行。
为进一步规范公司关联方资金拆借问题，公司在主办券商协助下，制定了《北京佳星慧盟科技股份有限公司防范控股股东及关联方资金占用管理办法》，自然人股东、董事、高级管理人员向公司出具了《规范关联交易承诺函》。
公司今后将避免关联方资金拆借情况。
3、依据：
《贷款通则》（中国人民银行令1996年2号）第六十一条的规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务；
第七十三条之规定，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。
案例四：
璟泓科技（430222）：
问题：
关联方资金拆借利率公允性的说明
2011年1月武汉璟泓万方堂医药科技有限公司向股东龚贻洲借款18万元，借款期限一年，按年利率6.80%支付借款利息12,240.00元。
中国人民银行2011年2月公布的一年期贷款基准利率为6.06%，商业银行一年期贷款利率通常会有一定幅度的上浮，公司向股东龚贻洲利率为6.80%，与银行同期贷款利率基本一致。
案例五：
蓝天环保（430263）：
1、问题：
股东以个人名义贷款用于公司经营，公司提供担保。
（1）股东潘忠350万元个人经营性贷款
2012年6月12日，股东潘忠与北京银行股份有限公司奥北支行（以下简称“北京银行奥北支行”）签订了编号为14501B120001的《个人经营性贷款借款合同》，约定由北京银行奥北支行向潘忠提供350万元贷款，用于补充经营性流动资金购买供暖设备，贷款期限为12个月，自2012年6月12日起至2013年6月12日止。
贷款利率为每笔提款放款日的同期基准利率上浮20%。
对于上述借款，股东潘忠承诺用于公司的生产经营。
（2）股东潘忠550万元个人经营性贷款
2012年7月25日，股东潘忠与北京银行奥北支行签订了编号为14501B120002的《个人经营性贷款借款合同》，约定由北京银行奥北支行向潘忠提供550万元贷款，用于购买供暖设备，支付施工改造款，贷款期限为12个月，自2012年7月25日至2013年7月25日止。
贷款利率为每笔提款放款日的同期基准利率上浮20%。
合同同时约定由北京首创投资担保有限责任公司为本次贷款提供保证担保。
对于上述借款，股东潘忠承诺用于公司的生产经营。
2、解决方案：
公司为补充运营资金，特委托法定代表人、控股股东以个人经营性贷款方式取得用于公司生产经营活动所需资金，公司为上述贷款提供担保。
上述担保事项已履行相关决策程序，关联方实施了回避制度。
截至2012年12月31日，其他应付款中应付潘忠、李方、王洪波的款项主要为以个人名义办理的个人经营性贷款。
三、新三板对关联交易的审核要求
根据目前股转公司审核披露的公开文件来看，新三板对关联交易并非绝对禁止，在符合一定条件的情形下是允许存在的。
通常能够容忍的关联交易应当符合以下条件：
1、实体上交易价格和条件公允，不能存在转移利润的情形；
2、程序上严格遵循公司章程和相应制度的规定；
3、数量上不能影响到公司的独立性；
4、关联方占用公司资金必须进行清理；
5、及时进行真实、准确、完整的信息披露。
四、律师对关联交易的核查重点
对于为企业在新三板挂牌提供法律服务的律师而言，在前期的尽职调查过程中应当对公司的关联交易予以高度重视。
一般可通过与公司高级管理人员进行访谈、查阅公司重大合同和财务资料等多种方式，从以下方面对公司可能存在的关联交易进行核查：
1、明确公司的关联方及关联方关系；
2、核查关联交易决策是否按照公司章程或其他规定履行了必要的审批程序；
3、核查关联交易定价是否公允，与市场独立第三方价格是否有较大差异；
4、关注来自关联方的收入占公司主营业务收入的比例、向关联方采购额占公司采购总额的比例是否较高；
5、关注关联方的应收、应付款项余额分别占公司应收、应付款项余额的比例是否较高；
6、关注关联交易产生的利润占公司利润总额的比例是否较高；
7、核查关联交易有无大额销售退回情况，如有，对财务状况的影响；
8、核查是否存在关联方关系非关联化的情况；
9、分析关联方交易存在的必要性和持续性。
五、对关联交易的规范
律师在尽职调查的基础上，对拟挂牌主体存在关联交易应进行梳理，对其中可能存在对挂牌形成障碍的关联交易，律师应会同主办券商根据拟挂牌主体的不同情况采取以下方法规范关联交易：
1、主体非关联化。
比如将关联方股权转让给非关联方；对已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌主体造成障碍的关联企业进行清算和注销，剥离关联方的业务等；
2、程序合法化。
即严格按拟挂牌主体章程和关联交易管理制度对关联交易进行审批和表决；
3、价格公允化。
了解拟挂牌企业的定价机制，充分论证关联交易的价格遵循市场定价机制，定价公允。
六、律师的主要工作
新三板挂牌业务中,对关联交易的核查、规范及披露是律师的重要工作之一，具体而言，律师的主要工作有以下几个方面：
1、会同主办券商对可能对挂牌形成障碍的关联交易进行规范；
2、为拟挂牌主体起草《关联交易管理制度》，对关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制等内容进行规定，为挂牌主体未来的关联交易规范提供制度保障；
3、按照《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》的要求，在起草拟挂牌主体《公司章程》时，要体现关联交易规范的相关内容；
4、根据股转公司审核要求，挂牌前为拟挂牌主体制作《控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函》；
5、在出具的法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见。
综上所述，律师在为企业拟在新三板挂牌提供服务，应适时关注和掌握股转公司对关联交易审核的基本要求和态度，深入开展尽职调查，对拟挂牌主体现存的关联交易进行梳理和必要的规范，并在法律意见书中按照监管要求进行信息披露。
根据目前股转公司监管要求和发展趋势判断，对企业在新三板挂牌的信息披露要求越来越严格，若企业未按照要求及时、真实、完整、准确的履行信息披露义务，将不能顺利挂牌；即使挂牌成功，对负有责任的信息披露义务人和责任人亦将可能受到严厉的处罚。
七、案例分析
【本文节选自《新三板挂牌解决之道》】
1、建中医疗（430214）：
关联方收购无法办理所有权证的资产
2012年6月，实际控制人宋龙富控制的上海建中塑料包装用品厂以货币资金收购公司部分固定资产，该固定资产为地上建筑物，在公司股份制改造审计时计入公司资产总额，但是该建筑物所属的土地使用权为集体性质，因此无法办理房屋所有权证。
为夯实公司资产，宋龙富所控制的上海建中塑料包装用品厂以该资产账面净值作为计价依据，经协商一致确认作价1,298,891.82元予以收购。
该资产出售同时涉及关联交易，应当由出席股东大会且无关联关系的股东过半数表决权审议批准，但是关联股东宋龙富没有回避表决，存在程序瑕疵。
在排除宋龙富所持表决权纳入计票后，该议案仍可获得有效通过。
2012年9月，公司召开2012年度第一次临时股东大会审议通过《关于确认与批准公司关联交易的议案》，公司实际控制人宋龙富回避表决。
该议案确认2012年6月资产收购暨关联交易批准行为有效。
公司已经纠正关联交易决策程序的瑕疵，并且已经遵照公司章程及关联交易管理制度执行。
公司管理层将严格履行各类重要事项的决策审批程序，保证公司及股东利益不受损害。
2、赛诺达（430231）：
控股股东免租提供办公场所
:
公司控股股东刘春义将其名下一套163平方米的房屋提供给公司作为办公场所。
双方签订了《房屋无偿使用协议》，约定公司有权自2010年8月起无偿使用该房屋10年，该房产位于天津市河北区金纬路鸿基公寓1号楼1单元8楼805室，公司2012年开始实际使用此处办公场所。
鉴于控股股东刘春义与公司签订了长达10年的免费租赁协议，公司自2012年开始才实际使用此处办公场所，因此，上述关联租赁行为对公司近两年一期以及未来10年的财务状况、经营成果无实质性的重大影响。
公司监事会已审议通过了《关于近两年一期公司发生关联交易的专项审核意见》，认为上述关联租赁行为符合法律法规的规定，符合公平、公开、公正的原则，不存在损害公司利益的情况，上述关联租赁对公司近两年一期以及未来10年的财务状况、经营成果无实质性的重大影响。
3、盛世光明（430267）：
出售子公司予股东，交易款项未支付完毕
2012年4月26日，盛世光明召开股东会，将公司持有的微山公司的出资额分别转让给孙伟力、李红新、孙良浩各300.00万元、100.00万元、100.00万元。
上述交易构成关联交易。
上述关联交易的原因：
公司启动全国股份转让系统挂牌事宜后，相关中介机构经过调查后认为，微山公司主营业务与公司主营业务显著不同，且微山公司财务基础薄弱，因此，建议公司将持有的微山公司股权转让出去。
上述关联交易的定价依据为：
微山公司尚未形成稳定的经营和盈利能力，根据微山信衡有限责任会计师事务所出具的（2012）微信会师鉴字第41号《审计报告》，截至2012年4月，微山公司经审计的净资产为人民币451.11万元。
由于公司本次剥离微山公司股权距离前次收购微山公司股权仅相隔5个月，为不损害盛世光明的利益，因此本次转让价格按注册资本确定，定价合理。
上述关联交易的决策程序：
上述关联交易在有限公司阶段发生，已通过了股东会决议。
上述关联交易的价款支付：
截至目前，孙伟力、孙良浩共欠公司股权转让款347.67万元。
该欠款是因股权转让引起的真实债权债务，是公司正常运营过程中发生的，属于合法、真实的关联交易。
而占用公司资金行为属于控股股东或关联方违反公司法的规定非法使用公司资金的情形，因此，该欠款行为不属于对公司的占用。
该欠款未支付不会对本次挂牌造成障碍，主要原因为：
第一，根据工商资料，公司将股权转回给孙伟力和孙良浩时，虽然签订了股权转让协议，但股权转让协议并未约定股权转让款的支付时间。
为此，2012年10月9日，在各中介机构的要求下，孙伟力、孙良浩向公司出具了还款承诺，承诺在2013年10月9日之前将上述欠款清偿完毕。
第二，为保证上述债权实现，孙伟力、孙良浩将持有的微山公司股权全部质押给盛世光明，2012年12月14日，孙伟力、孙良浩与公司签订了质押合同，并于2012年12月28日在山东微山工商行政管理局办理了质押登记手续。
第三，公司已在本说明书中就此事项作出重大风险提示，以保护投资者的利益。
上述关联交易对公司财务状况影响：
公司剥离微山股权尚有347.67万元款项未收回，已收回的款项中，孙伟力以现金偿还72万元，以其对公司的债权抵偿80.33万元，使得公司2012年度长期股权投资减少500万元，其他应收款增加347.67万元，货币资金增加72万元，其他应付款中应付孙伟力的款项减少80.33万元。
上述关联交易对公司经营成果的影响：
公司2011年度、2012年度均未将微山公司纳入合并财务报表范围，且上述剥离微山公司和收购微山公司价款相同，未产生投资收益，因此上述事项对公司经营成果无影响。
4、乐升股份（430213）：
关联交易占比高，且短时期无法减少或消除
（1）重大风险提示
2010年度、2011年度以及2012年1-9月，公司对关联方实现的营业收入占公司营业收入总额的比例分别为55.55%、89.97%和76.76%，公司营业收入存在对关联方较为依赖的经营风险。
如果关联方的生产经营情况发生重大不利变化，将有可能减少对公司游戏开发业务的需求，从而对公司的营业收入带来不利影响。
北京乐升与关联方香港启升之间的关联交易因未及时向主管税务机关申报《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）第十一条规定的相关附件资料，存在被税务主管机关作出特别纳税调整，需要补缴税款的法律风险。
针对上述风险，公司将采取下列防范措施：
1、公司将严格按照已制定的《公司章程》、三会议事规则、《关联交易管理制度》等关于关联交易的规定，确保履行关联交易决策程序，最大程度保护公司及股东利益。
2、公司将积极调整经营模式，进一步增加独立开发模式在公司经营模式中的比重，减少与关联方合作开发的比重；同时积极开发非关联方客户，减少通过关联方来面对市场与客户，以降低关联交易总额。
3、公司将通过加大科研开发力度，扩大资金规模，扩充专业人才队伍等方式，进一步提升公司实力，增强独立开发游戏项目能力，以增加来自于非关联方的收入，逐步减少关联交易比例，截至2012年9月30日，公司来自于关联方香港启升的收入占比已由2011年的89.97%降为76.04%。
4、针对公司因关联交易存在被税务主管机关作出特别纳税调整，需要补缴税款的法律风险，公司的控股股东苏州乐升和实际控制人许金龙先生出具了承诺函，承诺若北京乐升因特别纳税调整事项，被税务主管机关作出特别纳税调整，需要补缴税款的，在北京乐升依法补缴税款及相关利息后的20个工作日之内，承诺人将全部的补缴税款金额及相关利息足额补偿给北京乐升，承诺人之间愿意为此承担连带责任。
公司律师认为，公司的控股股东苏州乐升和实际控制人许金龙先生的承诺具有法律约束力，可以有效的化解北京乐升补缴税款的法律风险，保护公司及中小股东的合法权益。
（2）关联交易定价机制及关联交易的公允性
报告期内公司与香港启升之间的关联交易全部是网页游戏的合作开发，与天空堂之间的关联交易为游戏运营分成。
关联交易的定价是在参照成本加合理的费用和利润的基础上，结合市场行情，根据游戏产品的题材、质量、测试效果、市场接受度以及授权期限、范围、付款条件、投入的人力成本等因素协商确定的。
鉴于公司开发的网页游戏为非标准化智力产品，需要根据特定客户的要求及市场需求情况进行个性化的创意、设计、开发。
因此，游戏的消费群体不同、所要求的技术水平不同，导致投入的成本会有较大差别，不同游戏产品之间的价格不具有可比性。
报告期内公司未与其他独立第三方签订类似合同，市场上也无类似交易价格做比较。
因此，以下主要从公司与同行业上市公司的毛利率水平对比情况来分析关联交易价格的公允性。
公司的毛利率水平低于同行业上市公司的平均水平，主要原因是上述两家公司的主营业务与公司有所不同。
掌趣科技主要从事手机游戏和页面游戏的开发、发行和运营，其发行运营的游戏产品均来自自主研发及对外从游戏开发商处的一次性买断授权。
中青宝的主营业务是网络游戏的开发及运营，其运营的游戏产品均来自自主研发。
上述两家公司均从事游戏的运营，且自主研发的游戏产品并不对外销售，而是直接用于公司的游戏运营业务。
由于公司专注于网页游戏的开发，是专业的网页游戏开发商，不直接从事网页游戏的运营业务，而游戏的运营业务毛利率相对较高，因此，公司的毛利率略低于同行业上市公司。
主办券商认为，由于游戏运营业务的毛利率水平高于游戏开发业务，而同行业上市公司均从事游戏的运营业务，北京乐升只专注于网页游戏的开发，所以主营业务的差别导致公司的毛利率水平低于同行业上市公司的毛利率水平,但上述毛利率水平的差异在合理的范围内，符合游戏开发行业的特征。
公司与关联方之间的关联交易符合市场规律和公司实际，游戏委托开发业务交易价格公允且报告期内基本保持了稳定，关联方不存在通过关联交易向公司转移或获取不合理利润的情形，不存在损害公司及其他股东利益的情形。
目前公司已建立起较为完善且有效运作的公司治理机制，建立了包括《关联交易管理制度》在内的较为完整的内部控制制度，对重大关联交易规定了严格的审批程序，能够保证关联交易决策程序合规，关联交易价格公允。
（3）关联交易的合规性
2013年3月8日，北京乐升召开了第一届董事会第三次会议，2013年3月30日召开了公司2013年第二次临时股东大会，审议通过了《关于同意并确认公司与香港启升之间关联交易的议案》，确认公司与香港启升在2010年1月1日至2013年3月期间发生的关联交易符合平等自愿、等价有偿的原则，符合公司发展时间较短，资金、人员规模小等现阶段的发展规律，有利于公司在市场竞争中生存，并逐步做大做强。
确认公司与香港启升在2010年1月1日至2013年3月之间发生的历次关联交易的定价是在参照成本加合理的费用和利润的基础上，结合市场行情，根据游戏产品的题材、质量、测试效果、市场接受度以及授权期限、范围、付款条件、投入的人力成本等因素协商确定的。
公司律师认为，公司与香港启升之间签订的《技术开发（委托）合同》等关联交易协议符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，合法有效。
通过公司董事会和临时股东大会对以前年度发生的关联交易行为进行确认的方式，完善了公司在关联交易事项方面存在的决策程序瑕疵。
公司关联交易未损害北京乐升及其股东的利益，不会对本次申请挂牌造成法律障碍。
（4）减少和规范关联交易的措施
公司的实际控制人许金龙及公司已就规范关联方资金往来事宜出具了《关于规范与关联企业之间资金拆借的承诺函》，承诺：
（1）公司从关联企业之间的集团财务管理中退出，不再参与关联企业之间的资金拆借；
（2）停止执
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