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论法律程序

论法律程序

　　人们经常有如下的说法：

“程序是法律的生命”：

“程序优越于权利”。

在我国，有人甚至明确地主张“法即程序”。

这说明，纯粹法理学的研究不能绕过对法律程序问题的学理探究。

因为不触及到程序问题，等于说对法律之最根本的问题便无着落。

尽管严格地说来，在法律世界内部，毫无疑问，既有实体性规范，也有程序性规范。

但任何实体的目标定位都需要借助程序的技巧以安排和落实，也就是说，法律上实体性的目标追求只有被装置于程序性的逻辑框架中时，才能真正体现出其实践意义。

法律作为“实践理性”，其原因不外乎法律上所设定的一切价值目标，都应有切实可行的技术措施和程序保障，即都应当能够被贯彻到人们的实践活动中去。

因此，一切虚拟的、缺乏实践效力的价值或目标定位，如“人定胜天”、“长生不老”之类的预设，都不能成为世俗法中的实体内容。

因为任何程序都不能可预期地装载这些实体目标，也不能确保这些目标能够实现。

正是在此意义上，只有可被纳入程序体系中的实体内容，才具有法律意义，

　　一、法律程序的涵义及特征

　　什么是法律程序？

季卫东是这样界定的：

“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。

其普遍形态是：

按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定……程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保障决定的成立和正确性。

”孙笑侠则强调：

“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和方式，它是对人们行为的抑制，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。

”

　　事实上，诚如谷口安平所总结的那样，法律程序可以分为实体中心主义的和形式中心主义的两种。

前者是站在实体正义的立场上，强调法律程序不过是用以实现法律实体规定的手段。

因此，法律程序自身并不具有实体性价值，它只是实现法律实体规定的辅助性手段。

我们以往经常借用马克思关于实体和程序的主张，说实体是树干，而程序是树皮；实体是动物，而程序是动物的皮毛等，在很大程度上就是这种程序观。

孟德斯鸠所讲的把司法程序当作无所不包的实体法律的自动售货机看待的那种程序，也是该种程序观的典型表现。

　　后者则强调，程序本身记载、表达和反映着实体，因为程序作为人们公共交往行为的准则，它预设了人们公共交往的前提、阶段、过程、环节乃至目的。

所以，法律程序绝不仅仅是象征着时间过程的步骤，而且其间还有更为重要的因素，这就是任何实体性的追求，只有在过程或程序中才真正具有可能。

从这层意义上讲，在法律的世界，只存在着某种程序中的实体，而没有游离于程序之外的实体。

这种结论，可能会引发的是人们法律程序观念的根本性变革。

即程序不惟是和诉讼活动相关联的，它同时还深入到主体公共交往的一切领域。

即人们公共交往的一切都是程序性的活动，离开程序性的公共交往是不存在的。

纯粹的实体享验只存在于同样纯粹的私人活动中。

所以，从合同签订的具有公共性质的私人行为，到为了公共利益而进行活动的立法、行政和司法过程等等，都是一个程序性的过程。

没有法律上的程序，也就没有最终能够享验的实体。

程序是法律之所以成为法律的基本因由。

　　至此，我们还没有对程序得出一个定性的结论。

我们认为，所谓法律程序是指法定的人们在交往行为中必须遵循的前提、条件、步骤、过程和环节。

它具有明显的法定性、技术性、逻辑性、时限性、过程性以及自主性。

以下分别加以论述：

　　第一，法律程序的法定性。

在哲学视野中，我们完全可以说人无往不在程序中生存。

存在与时间的关系几乎可以说就是存在与程序的关系。

人生在世，第一个面对的就是时间的流逝，其次才是空间的阻隔。

如果人所必然面对时间的流淌是人之程序性生存的本体根据，人同样所必然面对的空间的阻隔使人之实体性存在的根据的话，那么，我们可以逻辑地推出如下结论，人的时间性生存决定着人生存的程序性；人的空间性生存则决定着人生存的实体性。

　　当然，如上只是我们对人存在的程序性之一种形而上的解说（因此，二十世纪西方思想家们一再强调“在路上”这样一个隐语，“在路上”，就是说人类不断地行进在时间的程序之流和程序链条中）。

依从这种形而上的原则，法律程序也是人类存在和生活的必然逻辑选择。

然而，法律程序毕竟不同于人们在时间之流中必须面对的、无法抗拒的自发性程序。

　　在国家正式法中，正如实体性的规定一样，法律程序也是人们（立法者）有意识地对人际间公共交往关系的安排。

因此，法律程序的每一个环节，步骤，人们按法律交往行为的每一个前提，主体根据法律交涉的每一个过程，都有法律上的明确规定。

这不但在那些恪守法典式成文法的国家是如此，即使在那些强调判例法的国家也是如此，甚至在判例法国家，由于法官享有较之成文法国家更大的自由裁量权，所以，如何通过程序来控制司法权，就显得更为关键。

这正是在英美法系国家法律程序更为严格的原因所在。

尽管在这些国家，以司法程序为代表的法律程序的发展和完善几乎可以说是司法者在司法实践中完成的。

在这个意义上，正是司法者自身通过程序的作茧自缚，进一步推动了以程序为中心的英美法系的发展。

　　第二，法律程序的技术性。

法律作为实践理性，须要能通过一定特殊的技巧和方法贯穿在人们交往行动的过程中，从此意义上讲，在所有的社会规范中，法律是最要求、也最具有实践操作性的规范。

道德规范强调教化和主体的自操作（自律），但是，这种主要靠内心自觉的规则本身缺乏必行的操作保障。

尽管在古典社会中，曾存在过像西方中世纪那样的以宗教裁判所为代表的将宗教所倡导的道义强制地推行到人们生活和思想中去的情形，也存在过中国古代缘心论罪式的“春秋决狱”的实践，但它们终究没有使纯粹的道德规范变成可操作的具有更强实践性的法律理性，相反，法治的兴起，无情地将其抛除于法律技术之外。

虽然在法治实践中也渗透着另种独特的道德。

　　纪律规范作为某个社团组织内部的规则，也强调技术性，但我们知道，任何社团，不论是乡村公社，还是现代企业，亦不论是政党组织，还是学术团体，都明显地具有熟人社会的特质。

尽管现代市场经济把人们普遍地带入到了一个陌生人的社会，但同时它也创造了一个熟人社会存在的可能。

这就是每个人被社会分工理所当然地归属成为“单位人”。

因此，在一个熟人社团（社区）中，纪律规范主要靠人们之间难以割舍的情感来维系，靠对共同利益的关注来支持。

因此，维持和保障纪律规范得以落实的主要力量宁可说是人们对纪律的内心信念，靠对共同利益和价值追求的自觉。

所以，尽管纪律规范不排斥技术性因素的作用，但和法律相比较，它对专门运行技巧的依赖却要弱的多。

　　习俗规范以及与此紧密相关的习惯法（民间法），也需要与该习俗相关的人们娴熟地借助一定的手段、技巧运用之于交往行为的实践，但它所尊崇的方式、技巧主要是人们在交往实践中逐渐积累而成的，因此，任何一个生活在该习惯控制秩序下的人们都有可能熟练地利用相关技巧。

这不像国家法所重视的技巧，尽管对于和日常行为相关的部分规范，人们大体上根据经验和常识也能够掌握，但对于更多的技术性规定，则只有经过法学和法律训练的人们才有可能运用自如地付之于实践。

另外，可以肯定地说，一个社区的习俗，就是该社区内人们生活方式的内在构成，因此，习俗规范的践行主要靠人们自觉的社区向心。

但法律规范，在现代社会尽管也是人们生活所必需的构成内容，不过，因其调整的范围、内容等是任何社区内的习俗规范都无法望其项背的，因此，除非相关法律的专门工作者，否则，任何一位具有法律向心的人，都难以熟练地运用法律程序所设定的技巧。

　　宗教规范主要是以人们对某种神灵或神圣存在的信仰为出发点而形成的。

因此，在很大程度上讲，信仰本身就构成了宗教规范通行于世的最重要的技巧。

虽然在不少宗教仪轨中也有专门的技巧，甚至现代法律的不少技巧就借鉴自宗教仪轨中的技巧，但对教民来说，这些仪轨并不具有实践价值，它们只须要信仰的心理和行动，就可直入宗教的实践领域。

信仰的缺失，即意味着对普通教民而言宗教规范的失效。

就法律程序而言，虽然人们有无法律信仰，构成了法律能否事半功倍地作用于人们交往行为之实践中的重要内容，但仅仅法律信仰还不能必然使具有复杂技巧性的法律程序贯彻于实践。

因此，即使一个法律意识再高的人，如果不具体掌握法律程序之技巧，也可能随时面临着违法以及因此被惩罚的尴尬。

另外，法律程序不仅是被法律家所运用的，而且在人们日常的法律生活中随时能够遇见（如签订合同行为及其程序），这就使得法律程序的技巧性和其实践性的紧密关系更显其彰。

没有法律程序技巧，就没有法律之实践。

不掌握法律程序技巧，就无法在法律的世界自如地交往。

　　第三，法律程序的逻辑性。

法律程序乃是一套以文字而构建起来的逻辑规范体系。

它的目的在于为交往行动中的人们提供方便地、有秩序地进行交往行为的条件。

所以，法律程序的逻辑性，所表达的其实是人们交往行为的合逻辑性。

不论法律程序所设定的人们在程序中交涉的前提、程序不同阶段的时限、程序必须经过的步骤、程序应当关注的环节、程序运作的基本条件还是程序运作的后果，都只能依据人们行动的逻辑而加工、制定。

倘若法律程序自身不讲逻辑，不深入贯彻应有的逻辑原则，那么，法律程序所提供给人们的不仅不是安定，反而是混乱、模糊和不安。

法律自身的不安定无关紧要，但一当我们将法律的不安定和在该法律调整下人们生活和交往秩序的不安定联系在一起的时候，便会明显发现法律不安定对人们生活和交往的妨害。

从此意义上讲，讲究逻辑与否似乎只是法律在形式上完美与否，但这一形式上的完美与否实在地决定着在法律程序调整下的主体交往秩序完美与否-只要法律程序能够运行于实践，因此，在学理上对于法律程序逻辑性的特征不可不重视。

　　第四，法律程序的时限性。

人们的交往行为，既是在空间中进行的，同时也是在时间中从事的。

空间保障着交往行为的内容，而时间保障着交往行为的效率。

无限度的时间拖延，不可能对人们的交往行为真正产生什么效率。

法律程序的时限性，就是要通过程序运作中不同阶段的时间分配和全部程序的时间安排，为人们依据法律的交往行为设计既有效力、又能达致公平的规则机制。

在一定意义上讲，没有时限的规定，就没有法律程序。

尽管在法律程序中，不可避免地会装置一些必要的体现空间内容的规定，但在本质上讲，法律程序所体现的主要是时间性。

只有在流动的时间体系中，法律程序的形式理性特征才能更好地得以体现。

所以，时限不明的法律程序，既实现不了法律程序目的所指向的实质理性，同时也无法保障法律具有效率地落实，从而使人们的交往行为失却了基本的期待。

　　第五，法律程序的过程性。

法律程序的时限性，同时决定着任何法律程序都是一个时间的流程，是一个过程。

在现代社会分工体系中，一方面，将人分工到不同的行业体系中，另一方面，任何人只是法律流程中不同阶段中某个空间点上的操作者，也就是说，任何人都被装置于法律程序过程中。

以工业生产为例，在该种生产中，自内容看来，是商品（物质）的产出过程，但就形式而言，却是一个按照法定的质量要求而将其程序化的过程。

每个生产者都无可例外地被按照保障产品质量所要求的必经阶段而分配到生产流程的某一个时段上。

整个生产流程的完成，既是合乎质量的商品之产出，同时也是法律规定的保障产品质量的程序之完成。

之所以如此，在于社会分工生产者生产的直接目的，不是为了自己的消费，而是通过交换而满足他人的消费，因此，严谨、严格、严明的法律程序要求及其必经的过程就是更进一步保障每个交易者利益，并最终实现社会正义之必须。

　　第六，法律程序的自主性。

昔日在学理上们总认为法律程序和法律实体相比较，后者是主要的，决定性的，而前者是次要的，从属性的。

这样，法律程序在法律内部只能处于一种附属地位。

这正是长期以来我们不太关注法律程序建设的原因之一。

尽管从整体的视角分析，法律总是从属于社会的，因此，马克思称，法律和宗教一样，没有自己的历史。

同时这也是后现代主义者诟病法律的原因之一（法律不具有自主性）。

但法律对社会关系的自主性调整已经是一种不争的事实，至于其是否完善则是另一码事。

而法律的自主性在很大程度上就是程序的自主性。

实体规范虽然具有其确定性的内容，但作为动态调整过程中的法律，只有当程序具有自主性时，实体的自主性才能在动态过程中被实践化-从“纸上的法律”演变为“行动中的法律”。

所以，如果在整体上，法律具有自主性的话，那么，在法律内部，法律程序也具有自主性。

法律实体和法律程序两者各自的自主性，共同地维系着法律的自主性。

　　二、法律程序与形式正义

　　形式正义，也可以称之为形式理性（或形式合理性）。

是实质正义的对称，它是罗尔斯正义理论中的重要概念。

他指出：

“类似情况得到类似处理，有关的同异都有既定规范来鉴别。

制度确定的正确规范被一贯地坚持，并由当局恰当地给予解释。

这种对法律和制度的公正一致的管理，不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称之为形式的正义。

如果我们认为正义总是表示着某种平等，那么形式的正义就意味着它要求：

法律和制度方面的管理平等地（即以同样的方式）适用于那些属于由他们规定的阶层的人们……这种平等恰恰就隐涵在一种法律或制度的概念自身之中，只要它被看作是一个普遍规范的体系。

形式的正义是对原则的坚持，或象一些人所说的，是对体系的服从。

”在韦伯那里，形式正义被称之为形式合理性。

他在剖析人类法律的不同类型时，把法律一分为四：

即实质合理性的法律、实质非理性的法律、形式合理性的法律和形式非理性的法律，并认为以罗马法为根基的欧陆法律最典型地体现了形式合理性的原则。

不论形式正义，还是形式合理性，尽管观察视角不同，但其意涵所指类似，因此，我们在这里将两者当作“家族类似”的概念使用。

　　从上述关于形式正义的一般含义中，我们大体可以得知：

一切法律，不论其是实体性的法律，还是程序性的法律，在其所指向的内容上，都体现着形式正义的原则。

当然，这是站在哲学形而上学视角的结论。

如果我们把目光转到法律世界内部，则不难发现，在以实体法律和程序法律为两大基本构架的实在法律体系中，各自表达着正义的实质方面和形式方面。

亦即法律作为“公平正义之术”，不仅要表达某种形式正义，而且要会通进实质正义之中。

或者更进一步讲，形式正义和实质正义的分野只是为了人们分析的方便而使用的词汇，在实践中，也许不存在实质正义之外的纯粹形式正义，反之，也不存在形式正义之外的纯粹实质正义。

法律作为一个以正义为最高价值追求的、自足的逻辑体系，必须把两种正义内容有机地结合在一起，并且在法律运作的实践中，两种正义能够同时得以展现。

惟此，法律才能真正和正义挂起钩来，使其作为“公平正义之术”的经典结论能够名实相符。

　　然而，当深入到具体的法律制度中时，由于任何实质正义必须借助某种形式正义得以体现，所以，在法律内部对实质正义和形式正义在规则上作必要的分工，就是更好地通过法律以实现社会正义之必须。

这正是以实质正义的实现为职志的法律和以形式正义的实现为职志的法律需要加以分别的基本原因所在。

尽管实体法律并不排斥对形式正义的追求，甚至它自身也表达着人类的形式正义，同样，程序法律（法律程序）也不排斥对实质正义的追求，乃至它自身也关联着人类的形式正义。

但是，两者各自主要以实质正义和形式正义为追求的分界并不能改变。

否则，法律程序和法律实体的抽象划分便失去其基本意义。

　　那么，法律程序为什么更多地关联着形式正义？

它们两者之间究竟是何种关系？

这既需要从法律程序视角出发来考察，也需要对两者做出某种“辩证”的说明。

　　法律程序之所以更多地关联着形式正义，在于它和法律实体相比较，更注重对任何主体的一视同仁。

我们知道，尽管实体法律也以人们在法律上一律平等为追求，但作为分配人们实体权利义务关系的法律，它必须根据不同主体的具体状况来分配权利和义务。

例如，在男女两种不同性别间，因为后者一般是社会的弱者，因此，在实体法律上就要专门为妇女设置相关的权利，而男子则不能享受相关的权利。

类似的情况如华侨和公民、老人（儿童）和成年人、上级和下级、普通人和外交特权及豁免权享有者……都在实体法律上分配权利和义务时作了区别对待，其原因就在于考虑到实质正义的配置问题。

但是，在法律程序上，尽管在极其个别的情形下也要考虑这种实质合理的问题（如在刑事诉讼中，要对未成年人犯罪进行不公开审理，并必须为其指定辩护人，其实就是为了在该种诉讼中体现出某种实质正义的内容），但在主旨上，法律程序要对一切进入程序内的主体一视同仁，而不得因为其身份、性别、年龄、民族、国籍、阶级等的不同而区别对待。

如果是那样，那么，法律就与“议事以制”的个别处理没有实质上的区别，从而不是一种普遍化的处理机制。

可见，严格地根据统一的程序来处理一切社会纠纷，是法律实现社会正义（包括实质正义）的必然要求。

　　同时，既然法律程序是一种过程性的程式，则对于人们追求社会正义的行为而言，它是必须经过的，而不是可有可无的。

法律程序自身不仅记载和表达着程序（形式）正义，而且是人们行为迈向实质正义的必须途径。

如果说实质正义是人们在法律上所设定的某种目的追求的话，那么，它只有借助一定的、必要的手段才能真正付诸实现。

尽管实体法律对实质正义而言不外乎是一种实现的手段，但实体法律更重在对“群己权界”的分别和规范，因此，它的内容是某种实质性的规定。

它只有借助于更具有可操作性的规范时，才能更好地兑现在人们的交往行为中。

法律程序就是这种可操作性的规定，它把实体法律关于实体权利和义务的规定装置于程式化、过程性的程序过程中，从而使抽象的权利和义务能够在人们必经的程序中得以完成，使权利和义务的规定变成人们交往行为中的享验。

　　更进的问题是：

事实上，人类的一切目的追求只存在于人类行为的过程中。

所以，哲学家讲：

人们永远行进“在路上”。

企图不经过在路上“颠沛流离”的过程，而直达某种理想的正义彼岸，尽管在许多空想主义者那里是梦寐以求的，但在实践的视野中却是没有什么价值的。

其实，法律程序正是人们对人类目的实现过程中这种只能在路上一步步兑现的规范的写照和表达。

你想得到某种尚属于别人的商品，你就得履行和别人交易的法律手续，那便是口头或书面地签订合同的过程。

倘若不以这一过程相约束，而直接把属于他人的东西据为己有，则不但要在价值评价上被正当法律程序的要求所否定，而且事实上，也没有实现的可能，因为在一个法律之程序不能确保的“秩序”机制下，把别人的东西不经过正当程序而据为己有，往往是相互的。

它意味着：

“有人能够如此，我们也就如此”，这种逻辑上的类推会使得整个法律秩序毁于一旦，最终也使得任何人也不会达致任何意义上的形式正义，更不要说实质正义的实现了。

这正是人们宁可接受哪怕专制的程序，也不接受无序之原因。

　　还有，法律程序总是给人们以明确的方向性指示，一方面，它给人们的行动以明确的路径选择，不论在有关权利义务的分配（立法）与设置（合同）上，还是在当权利义务关系遭受破坏后的救济措施上，法律程序都给人们以此种明确的指示；另一方面，即使人们尚没有进入到某一法律程序中，但只要有正当程序存在，也会对如果进入该程序中，将会产生何种后果有一种明确的预期-即根据法律程序的预期。

不论法律程序给人们所提供的路径选择上的方便还是通过法律程序所能给予人们的明确预期，都在表明法律程序之于形式正义的基本功用。

可以说，没有法律程序，尽管也会存在种种不同意义上的正义，但要寻求某种更具有普遍地被人们接受的正义，就难乎其难了。

　　下面我们进一步自“辩证”的视角来看看法律程序和形式正义之间的关系。

可以说：

形式正义是法律程序所追求的基本价值，或者是法律程序的价值取向；而法律程序是形式正义得以确保并实现的具体技术手段。

这种情形，决定了两者最基本的关系逻辑。

　　人类既生活在价值的世界，同时也生活在规范的世界。

价值世界的生活表明人类理想的、向前看的、重在人们精神世界的旨趣。

而规范世界的生活则表明人类现实的、当下的、重在行动世界的旨趣。

除了客观世界自然地存在的规定性（规律）之外，任何人为的规范，在本质上讲，都是规范（符号）与事实的某种对应关系，即所谓“名、实关系”。

那么，相对于实在的世界而言，法律作为“名”的一种存在方式，其基本的逻辑指向就是对实在关系的对应和表达。

现实世界的人们行为，也许可以套用那句格言的精神：

“世界上绝没有相同的两种行为，就像世界上绝没有相同的两片树叶一样。

”

　　那么，这么多繁杂难辨的行为如何样通过确定的、单一的规范符号表达出来？

人类也许会面临如下多种选择：

其一是“一物（事）一名”，这对人类而言，不但没有可能，而且即使退一步讲有此种可能，也会使名的规范作用变成了物（事）本身的规范作用。

从而形不成真正的名之于实的对应和规范关系。

因此，当我们谈名的时候，事实上仍然是在谈实。

其二是“类物共名”，即对于同类的事物，用同一的名称来命名。

这样，名对实的规范性就有了可预测的特征在其中。

也就是说，名不仅指向某个特定物，而且指向同类物。

于是，某一个名就对所有相类似的事物有了规范性。

这正是作为名的法律对作为实的主体行为具有明确规范性的原因所在。

也是人类行为在纷繁复杂的行为面前能够大体保持有序的原因所在。

　　以文字符号表达的法律就是这种名，即法律是对复杂的主体行为和事物关系规定性的符号规范。

通过符号我们可以得知人们的行为类别，反过来，人们可以根据法律规定而将主体的行为归类在不同的符号体系中。

所以，主体行为是实，而法律规范（符号）是名。

正因如此，法律的本性就在于它是以符号所表达出来的对事物关系和主体行为规定性的形式表达。