3订立合同应当注意的几个重要法律问题资料.docx

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3订立合同应当注意的几个重要法律问题资料

编者寄语

——订立合同应当注意的几个重要法律问题

王永年

编者在仲裁实务工作中深深感到，在社会主义市场经济日益繁荣发展，内外经济交往不断扩大频繁的交易活动中，依法、慎重订立及诚信、全面履行合同，对于市场主体维护自己的合法权益，实现订立合同时的目的，具有非常重要的意义。

这是因为，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

”民事权利义务关系实质就是民事法律关系，从这个角度看，合同实际是当事人对关系自身经济利益的民事行为进行自我立法。

依法成立的合同会受到法律的保护；显失公平的合同，当事人有权申请撤销；而无效的合同则自始没有法律约束力。

正因合同与当事人的民事权利和经济利益密切相关，编者从有助于当事人依法订立合同、有利于实现合同目的出发，编写了本合同示范文本，以期对当事人订立和履行合同有所助益。

随着我国经济、社会事业不断发展和进步，改革开放不断深入和扩大，现实生活中的合同种类越来越多，涉及的法律关系也越来越复杂，仅最高人民法院在《民事案件案由规定》中订名的债权、知识产权、以及与公司、证券票据等有关的合同纠纷即有200余类。

为了方便读者在订立合同时参改选用，本合同示范文本主要依据《合同法》对合同的分类，对仲裁实践中常见的合同拟定了示范文本。

由于不同种类的合同具有不同的特点，编者在各类合同示范文本之前，又特别编写了该类合同示范文本的使用须知及一些比较专业的合同类别的特别提示，希望在订立合同时能认真阅读和参改。

编者认为有必要提示的是，包括本示范文本在内的各类合同示范文本，均不是合同法意义上的格式合同，也不可能穷尽当事人订立合同时的情况，当事人在参考使用订立合同过程中，完全有必要也有权利根据各自的具体情况，对示范文本的内容进行补充修订，以使合同内容更加完善，更符合当事人实际，有利于实现交易目的。

虽然不同种类合同具有不同的法律特点，但各类合同在订立和履行中均须遵循共同的法律原则。

为了有助于合同当事人防范可能遇到的合同风险，保障合同有效履行，并在出现争议和纠纷时，有利于正确处理纠纷，保护自身合法权益，编者建议当事人在订立和履行合同过程中，还应当认真重视以下几个具有普遍意义的重要法律问题。

一、确保合同主体适格

合同主体适格即合同当事人具有订立和履行合同的权利能力和行为能力，这是首先需要重视的法律问题。

按照《民法通则》、《合同法》和有关司法解释的规定，只有年满18周岁的成年人，才具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，有权订立合同。

不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，均不具有与他人协商订立书面合同的权利能力，与之订立的相应合同依法不会受到法律的保护。

法人是依法成立的具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，有权订立合同。

此外，法律意义上的“其他组织”，即合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，例如依法登记领取营业执照的私营企业、合伙组织、合伙型联营企业、中外合作经营企业、独资企业、企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构、经核准登记领取营业执照的乡镇企业、村办企业、个体工商户等，也有权利依法与他人订立合同，承担合同权利和义务，但法律责任最终均由成立该组织的自然人或法人承担。

为了维护社会主义市场交易秩序和交易安全，有利于当事人实现合同目的，我国法律对订立某些种类合同的当事人规定必须具有相应的资质，或取得政府的特别许可。

例如《建筑法》规定承包建设工程的企业法人，应当持有相关资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，同时规定对未取得资质证书承揽工程的予以取缔，并处罚款，没收违法所得。

因此，在订立建筑堪测、设计、监理、施工合同中，承包方一定要有相应资质才能成为该类合同的适格主体。

再如，《城市房地产管理法》设定了商品房预售许可制度，对预售房屋规定了法定前提条件。

因此，只有依法向房屋行政主管部门申请并取得商品房预售许可证的企业法人，才具有预售该商品房的权利能力，构成出卖该预售房的适格主体。

类似对合同主体资格及权利能力有法定特别要求的规定不少，当事人在订立该类合同时应当予以重视，方可保证合同主体适格。

合同当事人身份和客观情况的确定无误，涉及合同履行、防范合同欺诈、发生纠纷后的案件管辖等诸多法律问题，在商订合同中应当了解清楚，且应与其有效身份证件内容一致，现住址与身份证件上的住址不一致的，还可再增加现住址，最好应注明其有效身份证件的号码。

当事人是法人或其他组织的，应载明其名称、住所、法定代表人或负责人姓名，且应与其有效营业证件上的内容相一致，最好再写明其传真、电子邮箱、通讯地址等情况，并留存经其盖章确认的营业执照等证明身份的复印件。

当事人系外国及我国香港、澳门或台湾地区居民或法人的，还应注明其国籍或地区，以及企业注册地等客观情况。

二、合同内容要合法

当事人意思自治原则和鼓励交易原则是《合同法》体现的重要原则，因而应当充分尊重当事人平等协商、自愿订立合同的自由和权利。

但是，基于任何人行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利的法治原则和宪政要求，《合同法》规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，或双方恶意串通损害国家、集体或合同当事人之外其他人利益，或以合法行使掩盖非法目的，或损害社会公共利益，或违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

这些法定无效的情形实质上都是合同内容严重违法的情况，不仅可能受到有关部门的查处，且在诉讼或仲裁中将会被确认无效，当事人因该合同取得的财产应当返还，有过错的一方还应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。

只有合法有效的合同，才有可能得到实际履行，并受到法律的有效保护。

因此，当事人在商订合同时，一定要注意不能违反法律、行政法规的强制性规定，特别是其中可能涉及合同效力的义务性及禁止性规定。

例如，买卖合同的标的应是法律允许自由交易且属于出卖人所有或有权处分的物，对法律禁止流通自由交易或出卖人无权处分的物就不能作为合同标的。

建设工程施工合同的标的，应当是按照法定建设程序办理了有关土地使用、建设规划、施工许可等行政许可手续的工程，否则就可能出现损害国家和社会公共利益的违法建设活动，受到法律的追究。

再如《商业银行法》明文规定，未经国务院银行业务监督管理机构的批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。

因此，对未经批准，面向社会不特定对象收取资金并给以固定利益回报的，无论以什么名义均属非法从事金融活动的违法行为，不能与之订立此类合同。

当然，合法的民间借贷行为不在此列。

法律、行政法规设置强制性规定的宗旨是维护社会公共秩序和公民、法人的根本利益。

为了保证合同内容合法，建议当事人在订立合同时，最好能够学习与该合同相关的法律和行政法规，务使合同内容不要违反其中的强制性规定，防止出现法律风险。

三、违约责任和不可抗力

合同只有得到当事人的全面履行，才能最终实现合同目的。

但在现实生活中，并不是每一份合同当事人都会自觉遵循诚实信用原则履行合同义务的，因而合同存在对方有可能违约的履行风险。

为了促使合同当事人全面履行合同义务，《合同法》把违约责任作为应由当事人约定的一般必要条款，与合同的标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、地点和方式等，处于同等重要的法律地位。

仲裁实践一再证明，合同中的违约责任约定越明确，越具体，当事人履行合同义务的自觉性越强，履约度越高，一旦出现违约行为，也容易得到及时正确处理。

违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可获得的预期利益。

而所谓预期利益是指违约方在订立合同时可以预见或者应当预见到的因违反合同可能造成对方的损失。

《合同法》规定当事人可以约定一方违约时应向对方支付的违约金，还可以约定因违约赔偿对方损失额的计算方法。

违约金的主要作用是补偿守约方因对方违约行为所遭受的损失，原则上应当与违约损失相当。

如果约定的违约金低于或过分高于造成的损失额，当事人有权请求人民法院和仲裁机构予以增加或适当减少。

当事人没有约定违约金的，在追究有关违约责任时，如果有法定违约金情况，可以适用法定违约金，也可以直接请求违约方赔偿因违约所造成的损失，但需承担证明损失的举证责任。

唯一能够免除或部分免除当事人不能履行合同责任的情形是因受到了不可抗力的直接影响。

不可抗力是指不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况，是不受当事人意思左右和支配并无法抗拒的自然灾害和社会事件。

自然灾害包括地震、水灾、旱灾、火灾、风灾、海啸等，各国法律对此均予以认可。

社会事件包括战争、动乱、暴动、政策变化等社会现象，各国法律对这些情况是否构成不可抗力尚有争议，但均尊重当事人对不可抗力范围的约定。

为了有效保护当事人的合法权益，建议在商订重大合同特别是涉外合同时，尽可能在合同中以列举的方式明确约定不可抗力事件的范围，以利于在发生约定不可抗力事件阻碍合同全部或部分不能履行、或不能如期履行时，能够免除其按约定履行合同的义务。

根据我国《合同法》的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同时应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供发生不可抗力的证明。

四、合同的变更和转让

合同依法成立即具有法律约束力，任何一方非经对方同意，不能单方变更合同的内容，但经当事人协商一致，可以对原合同内容进行必要的补充、完善和修改。

法律规定合同必须采用书面形式的，变更合同必须采用书面形式。

其他书面合同的变更最好也采用书面形式。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准登记、备案等手续的，应当依法办理相关手续。

对依法应当办理行政批准手续的合同，变更该合同应当向原审批机关办理批准手续，否则对其变更没有效力。

对于法定必须进行招标，招标人和中标人按照招标投标文件订立的书面合同，《招标投标法》禁止双方再行订立背离合同实质内容的其他协议，当事人只能对原合同的非实质性内容进行变更和补充。

合同主体的变更实际是合同的转让，而合同的转让即是对合同主体的变更。

合同转让可以是合同权利的转让，也可以是合同义务的转移，可以是合同权利或合同义务的部分转让，也可以是全部转让，还可以将合同权利和义务进行一并转让，但是，根据合同性质或合同的约定及法律规定不得转让的除外。

按照《合同法》的规定，转让合同权利和义务还应当履行一定的程序。

转让合同权利的，应当通知合同债务人；转移合同义务的，应经合同权利人同意；当事人将合同权利和义务一并转让的，也应取得原合同当事人同意；法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准手续的，应当报经原审批机关批准，否则该权利转让及义务转移不发生效力。

合同转让时，转让人与受让人应当订立转让合同。

如果原合同中约定有仲裁条款，转让人与受让人在转让合同中未明确约定不包括该仲裁条款且取得原合同相对方对此约定的同意，原合同中的仲裁条款对转让人与受让人均具有约束力。

五、合同的担保和解除

为了促使合同订立并得到全面履行，《合同法》允许当事人可以依照《担保法》约定一方向对方提供债权担保。

实践中最常见的合同债权担保方式是向对方给付一定数额的金钱作为定金。

定金实际属于定金合同，在定金实际交付时生效。

定金依当事人设立的目的和约定，担保内容的不同而有性质的差别。

当事人约定以交付定金担保订立主合同的，称为立约定金；给付定金的一方如果此后拒绝订立合同，则无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同则双倍返还定金。

当事人约定的定金担保主合同成立或作为生效条件的，称为成约定金；给付定金的一方未支付定金但依法没有影响主合同成立或生效的，给付定金一方仍应承担交付定金的义务。

当事人约定的定金担保履行主合同义务的，称为履约定金；交付定金的一方按约定履行合同义务后，定金应予抵作价款或者收回；交付定金一方违约未履行合同义务的，无权要求返还定金，部分履行、部分违约的，按担保合同约定处理，约定不明的可按公平合理原则处理；收受定金一方不履行合同义务的，应当双倍返还定金。

当事人约定以定金担保合同不能单方解除的，称为解约定金；定金交付后，交付定金的一方可以按约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同；解除合同的其他责任按担保合同约定处理，没有约定的按《合同法》相关规定处理。

由于定金既是金钱，又是从属于主合同的担保合同，且按其担保目的不同而性质和法律后果有所不同，当事人在采用定金方式为订立和履行合同进行担保时，应在合同中将担保目的和内容列明写清楚，防止产生歧义。

此外，实践中还常见当事人在合同中约定并实际交付了留置金、保证金、订金、押金等作为担保，但却没有约定性质属于定金的内容，当事人以此主张定金担保权利很难得到支持。

因而在采取这些非定金性质的金钱作为担保方式时，为了真正达到当事人希望的担保目的，发挥担保作用，应当对具体担保内容进行约定并在合同中作出确切的表述。

当事人订立合同都是为了实现其合同目的，但在合同的实际履行中，往往存在种种复杂的主客观情况，使当事人不能实现其订立合同时的目的。

作为一项合同权利以及对合同权利的救济，《合同法》也规定了当事人正当行使解除合同的三种方式和权利。

一是协商解除，即经当事人协商一致，可以解除合同。

二是约定解除，即合同中约定解除合同条件成就时，享有解除权的当事人可以解除合同。

三是法定解除，即在发生因不可抗力事件致使不能实现合同目的，或在合同履行期限届满之前，对方当事人明确表示或以自己的行为表示不履行合同主要义务，或对方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍不履行，或对方当事人迟延履行合同义务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，或出现了法律规定可以解除合同的其他情形，当事人可以不经对方同意行使解除权解除合同。

当事人按照约定解除和法定解除条件行使解除权，应当在约定解除合同期限或对方催告后的合理期限内通知对方，解除合同通知到达对方时发生解除合同的效力。

如对方对解除合同有异议的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

合同解除后，尚未履行的部分终止履行，已经履行的部分，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求对方补偿损失。

合同解除后，原合同中的权利义务依法终止，但依法并不影响合同中仲裁条款及结算、清算条款的效力，也不意味着当事人不再承担其他义务。

相反，当事人应按《合同法》相关规定，遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等后合同义务。

鉴于解除合同事关双方重大利益，当事人应当依法慎重行使合同解除权。

实践证明，当事人在发生纠纷后能够协商一致解除合同的可能性小，而行使法定解除权也可能因对情况的判断和对法定解除条件理解的偏差，产生法律风险。

为了尽量降低解除合同的风险，建议当事人在商订合同时，明确订立解除合同条款，详列可以解除合同的条件及解除权行使的期限。

六、纠纷仲裁和时效

市场经济就是法治经济，法律就是市场经济的游戏规则。

但任何合同都需要由利益不同的市场主体循诚实信用原则自觉履行，才能达到互利双赢的结果。

由于合同当事人存在利益、素质等情况的差别，因合同产生的争议和纠纷并不能完全避免。

因而，在合同中明确约定解决争议的方法是完全必要的。

解决合同争议的重要途径一是诉讼，二是仲裁。

诉讼已经广为人之，而仲裁也日益成为越来越多的合同当事人的主动选择。

这是因为，在我国构建多元化纠纷解决机制的法治环境下，仲裁所具有的特色和优势已日益被越来越多的人亲身体会和认识。

二是仲裁充分体现了当事人意思自治的原则，不但仲裁机构可以由当事人约定，且仲裁规则、组庭、开庭、审理方式、开庭地点等均可由当事人约定，当事人还有权利选定一名仲裁员并有权共同约定首席仲裁员，在涉外合同案件中，当事人还可以共同约定处理纠纷所适用的国别法律。

二是解决纠纷快、成本低。

仲裁实行一裁终局的原则，且应在仲裁机构所规定的期限内结案，不存在上诉、申诉程序，一旦作出裁决即具有法律约束力，当事人可以直接向有管辖全的人民法院申请执行，能节省当事人的宝贵时间和上诉费用。

三是保密性。

仲裁审理案件，除当事人一致约定公开审理外，全部依法实行不公开审理。

如果双方达成一致，裁决书还可以不写争议事实和裁决理由。

既有利于保守当事人的商业秘密，更有利于维护当事人在社会上的商业形象，减少不必要的信誉损失。

四是有效性。

仲裁和诉讼一样，都要充分尊重证据和事实，正确适用法律，对案件作出公正处理，并由人民法院执行。

如果是涉外仲裁，由于我国已于1986年加入了《承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》，我国仲裁机构的仲裁裁决在该公约的所有加入国和地区的法院，均可得到有效执行。

仲裁机构充分遵循当事人意思自治原则，所以只有合同中约定有仲裁条款，或当事人事后订立了仲裁协议，仲裁机构才能受理。

仲裁机构受理案件的法定范围是合同纠纷和其他财产权益纠纷。

对与人身关系有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承等纠纷，以及依法应由劳动仲裁机构处理的劳动争议和应由行政部门处理的行政争议，仲裁机构不能仲裁。

当事人在商订仲裁协议时，应当具体约定仲裁事项和仲裁机构，并不能同时选择诉讼，否则可能导致仲裁协议因约定不明而难以达到将纠纷提交仲裁的目的。

《仲裁法》明确规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，均不影响仲裁协议的效力。

允许当事人协商一致，有权约定仲裁双方合同纠纷的仲裁程序，是国际仲裁机构通行的规则内容。

在经济全球化趋势迅速发展、中外经济交往频繁的市场环境下，国内多数仲裁机构的仲裁协议也允许当事人可以协商约定处理其特定纠纷案件的特定规则或程序。

西安仲裁委员会是1994年《仲裁法》颁布后国务院确定首批组建的仲裁机构之一，经过有益的实践探索，在新修订的仲裁规则中也规定：

“当事人就仲裁适用的规则另有约定，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定”，“涉及特定行业的仲裁案件，本会另有专门仲裁规则的，适用专门的仲裁规则”。

这种允许当事人约定特定仲裁规则和程序的规定体现了仲裁当事人意思自治、有权处分私权利的原则，为当事人提供了有效、和谐处理纠纷的良好环境，特别有利于处理案件事实清楚、法律关系单纯的债权纠纷。

西安仲裁委员会针对此类纠纷，已经拟制了相关专门规则及程序，供当事人提前研究参考，在特定合同纠纷案件中协商一致，约定选用。

期望在与仲裁当事人共同探索、创新并在不与法律、行政法规的强制性规定相抵触的情况下，公正、高效的仲裁当事人之间的合同纠纷，促进经济和社会科学、和谐发展。

仲裁和诉讼一样，都有一个法定时效问题。

根据我国有关法律规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为4年，因其他合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为2年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算；有特殊情况的，人民法院和仲裁机构可以延长时效期间。

对此，当事人在申请仲裁时应当予以应有的注意。

对于上述几个带有普遍性的重要法律问题编者仅作了常识性的提示，以期引起合同当事人重视，没有对这些法律问题进行深刻的论述，更没有对这些法律问题在具体应用中出现的复杂情况进行深入的分析，也未能涵盖涉及合同法律问题的方方面面。

错误不妥之处难免，诚望读者指正。

当事人在具体商订合同或处理合同纠纷时，还应结合自己的实情，学习研究《合同法》，以及包括相关特别法、行政法规等，并向有经验的专业和法律人士进行必要的咨询，务求依法订立好每一份合同，处理好每一件合同争议，维护好合同当事人的合法权益，实现自己的经济目的。

最后，本书在编辑中要感谢多位合同法律实务方面的专家参与审定，他们是：

王永年、王俊、马红卫、王宇红、张宝亚。

在此，对于他们专业而有效的工作表示感谢。