第三章业主和业主团体.docx
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第三章业主和业主团体
第三章业主和业主团体
【学习目的和要求】
了解：
业主的概念和分类、业主手册、业主团体、业主委员会的概念。
掌握：
业主的权利和义务、业主大会的成立及职责、业主委员会的成立和运作、业主委员会委员资格及其丧失、管理规约的概念和性质。
应用：
业主自治和自律、业主大会、业主委员会决定的效力、业主表决权、管理规约的制定和修改。
[案例]
2007年，广州王先生购买了广州市某商品楼，入住后发现该小区的很多业主对现在的某物业服务管理公司很不满意，于是王先生想召集大家成立业主委员会，希望通过合法的程序对某物业服务管理公司进行更换，从而维护该小区广大业主的合法权益。
但某物业服务管理公司对我们成立业主委员会的工作进行阻挠，并声称：
“业主购房的时候，就已经签署了某物业服务管理公司是该小区的物业服务管理机构的合同，现在该小区业主要另行成立业主委员会，更换该物业服务管理公司，这是违约行为。
”显然，此合同是开发商在业主购房时强加于业主的。
此时，问题解决的关键是王先生等小区业主必须先成立业主委员会。
[问题]
1．王先生等小区业主如何成立业主委员会？
2．该小区业主委员会能否更换某物业服务管理公司？
第一节业主
业主的概念
业主，通俗地理解就是物业的主人。
业主是物业管理服务活动中的重要主体，物业管理服务以业主的参与为必要前提。
国务院《物业管理条例》第六条和《广东省物业管理条例》第十条规定：
“房屋的所有权人为业主。
”《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第二条第三款规定：
“本条例所称业主，是指住宅区内住宅和非住宅房屋的所有权人。
”《上海市居住物业管理条例》第三条第二款规定：
“本条例所称业主，是指物业的所有权人。
”
从法律上讲，只有办理了产权过户手续，被登记为产权人的买受人才可称为业主。
根据《物权法》第三十九条的规定，我们把业主定义为：
物业的所有权人。
业主依法对自己所有的物业行使占有、使用、收益和处分的权利，同时依法享有对物业的共有部分和共同事物进行管理的权利，并承担相应的义务。
实际操作中，除了房屋产权证登记的业主以外，购买经济适用房、预售商品房尚未取得房屋产权证书的购房人，在成立业主大会及组建业主委员会的过程中，也是可以视为“业主”的。
二、业主的分类
第一，按照业主是自然人或是法人，可分为自然人业主和非自然人业主。
自然人业主，是指由自然人拥有的物业所有权。
非自然人业主，是指由自然人以外的主体拥有的物业所有权。
这个主体包括法人和非法人组织。
第二，按照业主是单独拥有物业或是共同拥有物业，可分为独立产权的业主和共有产权的业主。
独立产权的业主，是指房屋产权证上登记为一个所有人（但也有特殊情况，例如在婚姻存续期间内购买的物业，无论房屋产权证上登记为夫妻一方或双方的情况，应视为夫妻共有的物业）。
共有产权的业主，是指房屋产权证上登记为共有人共有的。
第三，按照物业的所有权主体的性质差异，可分为公有房业主和私有房业主。
公有房业主，是指国家、集体以及国家授权经营管理公有房的部门或者单位所拥有的物业的。
私有房业主，是指个人所有、数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房的业主。
私有房业主的范围包括：
自然人、非国家机质的法人和其他的组织。
另外，按照物业的使用用途的不同，可分为居住物业的业主和非居住物业的业主。
按对物业所有权享有的份额不同，可分为大业主和小业主。
依照业主身份取得的顺序不同，可分为准业主、原始业主和继受业主。
业主的权利和义务
（一）业主的权利
法律上的权利，是指主体依法具有的、在法律允许的域限（或范围、限度）内，为实现或维护某种利益，按照自己的意志，自由地作出某种行为，控制他人一定行为和利用国家强制力的能力（或可能性、资格）。
法律权利的结构，是指权利的内部构成要素和构成方式。
一项权利由三项权能或三要素构成：
①自主行为的可能性。
权利意味着允许权利人行为，能够自主作出一定种类或一定限度的行为。
②请求他人（义务人）作出或不作出与权利相关的一定行为的能力，权利的实现有赖于义务的履行。
③制衡他人侵犯权利及权利维系的利益的能力，亦即在合法权益受到他人侵犯的情况下，请求国家强制力保护，追究侵权人法律责任的能力。
依据《物权法》第七十条的规定，业主的权利概括为三部分：
一是业主对其专有部分享有所有权；二是业主对建筑区划内的共有部分享有共有权，三是业主对建筑区划内的共有部分享有的共同管理的权利。
新修订的国务院《物业管理条例》第六条具体规定了业主享有以下十个方面的权利：
（1）按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；
（2）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；
（3）提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；
（4）参加业主大会会议，行使投票权；
（5）选举业主委员会成员，并享有被选举权；
（6）监督业主委员会的工作；
（7）监督物业服务企业履行物业服务合同；
（8）对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；
（9）监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用；
（10）法律、法规规定的其他权利。
（二）业主的义务
法律上的义务，是指主体合法承受的，在法律拘束的条件下，为实现或保障对应的权利，按照法定或约定的要求，必须作出或不作出一定行为担。
义务是法律要求的某种应作行为，指出了义务人“应当”如何行为的模式，是义务人必要行为的尺度。
同时，义务具有义务人实施某种行为（作为或不作为）的必要性或必须遵守性，受到法律强制力的拘束。
义务行为是与他人权利相适应的一种受限制的行为选择，具有若不自觉履行，就要强制履行的性质。
业主在享有权利的同时，也应履行相应的义务，两者相辅相成。
我国《物权法》第八十三条规定：
“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。
业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。
业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。
”新修订的国务院《物业管理条例》第七条具体规定了业主应履行下列义务：
（1）遵守管理规约、业主大会议事规则；
（2）遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；
（3）执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；
（4）按照国家有关规定交纳专项维修资金；
（5）按时交纳物业服务费用；
（6）法律、法规规定的其他义务。
五、业主自治与业主自律
业主自治，是指业主依靠物业居住所形成的团体，实施自我管理、平等相处、民主协商、团体约束的社区生活方式。
业主自律，是指业主在物业社区生活过程中，以自我约束行为、自主表达权利，既维护自身物业安居，又尊重他人居住权益的生活模式要求。
业主自治与自律反映了物业的复数业主以其对该物业共用部位的共有权资产，依法组成业主社团并使社团凭借对该共有物业的复有权和业主们的成员权，通过一定的民主决策程序使全体业主的共同意志以管理规约和其他约定的形式表达出来，并形成具有组织纪律性的制度，从而依靠业主们民主制度、自律制度、公益保障制度和国家法制支持制度，来实现组建和运作业主团体目的的一种由特定物业业主形成的单元性社会组控方式。
判断业主团体自治管理行为有效性的根本依据是业主自治自律原则，它是业主团体应当遵循的基本行为准则。
它贯穿于业主自治自律的全过程。
这些原则可以概括为：
（1）依法自治原则；
（2）积极自治原则；
（3）规范自治原则；
（4）民主管理原则；
（5）接受监督原则；
（6）尊重私权，公益优先原则。
第二节业主团体
业主团体概述和运作
业主团体，是指物业内全体业主自发构成的社会团体。
业主团体的决策主要通过业主大会的决议或业主委员会的执行监管等形式来实现的。
根据《物权法》第七丰玉惫规定：
“殳立业主大会，选举业主垩墨盒≥地方人民政府有关塑口遮壁巡进逃主委员全笙至盔蒌塑韭堡助，。
”国务院《物业管理条例》第八条规定：
“物业管理区域内全体业主组成业主大会。
业主
大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。
”第九条规定：
“一个物业管理区域成立一个业主大会。
物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。
具体办法由省、自治区、直辖市制定。
”第十条规定：
“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办。
但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。
”业主团体作为业主自治的团体组织形式，一方面维护居住物业业主的利益及需求、自律行为，发挥高度自我约管精神，全面体现个人自由享受与民间自治管理一致的风貌。
另一方面，业主团体也必须遵守法律、法规，接受政府的监督、协调，促进社区、社会秩序的良性氧院《物业管理条例》明确规定：
业主委员会应当自选举产生之日叫向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和鱼道赴塞处上兰堕人民堕宣鱼盏业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物翌。
这业管理无关的活动。
业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。
业主大会、业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。
在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。
住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。
业主大会的成立及职责
业主大会（业主代表大会）是由依法划定的业主自治管理辖区，亦即特定物业管理区域内全体业主组成的业主大会，业主大会是物业内的最高决策机构。
在业主大会商讨、决议的基础上，形成业主大会议事规则。
业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项作出约定。
业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。
（一）大会召开
首次业主大会或业主代表大会可以规定由小区所在地的区县房地产管理部门或者街道办事处、乡镇人民政府会同出售单位组织召开。
首次业主大会或业主代表大会主要应选举产生业主团体的代表机构即业主委员会的成员。
当然，一些地方性的物业管理法规明确规定首次业主大会或业主代表大会召开的条件。
如上海市1997年颁布的《上海市居住物业管理条例》第七条规定：
一个物业管理区域内，有下列情况之一的，……应召开第一次业主大会或业主代表大会……：
①公有住宅出售建筑面积达到30010以上；②新建商品住宅出售建筑面积达到50u/o以上；③住宅出售已满两年。
《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第九条规定：
“住宅区人住率达到50%以上或者第一个业主人伙之日起满两年的，住宅管理部门应会同开发建设单位及时召集第一次业主大会，选举产生管委会。
”我国《物权法》对此未作明确的规定，原因在于业主大会是业主的自治组织，它的成立应依赖于业主的自行筹备，自主建设，从而减少政府行政干预，更好地体现业主自治自律的原则。
《物业管理条理》也规定了业主大会的召开采取集体讨论的方式。
当然，对于业主大会的召开也是有投票最低限额的限制的，即应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
这样才一权的办大多数业主的利益，也只有这样才能保证业主大会作出的决定的代表性、合理性、科学性、有效性。
首次之后的业主大会或业主代表大会由业主团体的代表机构即业主委员会召集，物业管理的立法中应规定每年召开例会的最低次数，一般而言每年至少召开一次。
除了由业主委员会召集召开例会之外，经一定数量以上的业主或者业主代表提议，业主委员会也应召集召开业主大会或业主代表大会临时会议。
根据国务院《物业管理条例》的规定：
业主大会会议分为定期会议和临时会议。
业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。
经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。
召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。
住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。
（二）业主大会（业主代表大会）的表决规则
召开业主大会或者业主代表大会的目的，就是为了形成物业管理有关事项的决议。
因而，业主大会或者业主代表大会决议的形成规则至关重要，这一规则的设计将直接影响到决议的代表性、合理性、科学性和有效性。
《物权法》颁布以前，我国各地的物业管理相关立法一般采用简单多数的原则。
如1997年的《上海市居住物业管理条例》第八条第二款规定：
“业主大会或者业主代表大会，应当有过半数业主或者业主代表出席。
业主大会或者业主代表大会作出的决定，应当经全体业主过半数或者全体业主代表过半数通过。
”《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第十二条第一款规定：
“业主大会的决定，由出席会议的业主所投票数的过半数通过。
”《浙江省住宅区物业管理办法》第七条第二款规定：
“业主大会或业主代表大会的决议，以全体业主或业主代表的过半数通过。
”我国台湾地区《公寓大厦管理条例》中区分一般事项和重大事项而设计的不同的表决规则更为合理。
对于这些重大事项的决策应当慎重。
当然，我国的《物权法》和《物业管理条例》也规定了一般事项的表决和重大事项的表决。
在此我们应当分清哪些属于重大事项，以区分于一般事项：
等集专项维修资金和附属设施的维修资金；吏用专项维修资金和附属设施的维修资金；女建建筑物及其附属设施；妻建建筑物及其附属设施。
奠将以上事项列为重大事项，是因为它们涉及全体业主共同利益的
1配亍鬈等耋对于这些重大事项，依据我国《物权法》的规定：
业主大会
会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应当有
第三章业主和业主团体
物业管理区域内专有部分占建筑面积三分之二以上的业主且占总人之二以上的业主同意，方为有效。
（三）业主表决权的计算方式
1．不同立法例子
综观各国及地区的法律规定，业主表决权大致有以下几种计算方式：
（1）以业主所拥有的业权份额的计算，我国香港地区的《建筑物管理条例》第三十九条规定业主的份数须照以下方式厘定：
①照土地注册处注册的文书包括公契所规定的方式；②如无文书，或文书无此规定，则按照业主在建筑物所占的不可分割份数与建筑物分割成的总份数的比例。
我国《深圳经济特区住宅物业管理条例（修正）》也采用这种方式计算。
其在第十二条第二款规定：
“大会表决可以采用投票方式或者其他方式，各类房屋按建筑面积每10平方米计算为一票；不足10平方米的，5平方米及5平方米以上的计算为一票，不足5平方米的不计票。
”
（2）不具体核算每个业主的表决权数量大小。
我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》规定，涉及区分所有权人投票表决时，规定须经出席会议业主一定比例以人数及其出席会议业主的区分所有权一定比例以上通过。
这种表决方式并不具体计算每个业主的表决权的数量，而是采用与会业主业权份额比例及其人数比例总体核算。
这种规定从表面上看，并没有确定每个业主表决权的数量大小，但是实际隐含的意思仍然是以面积的大小来衡量表决权的大小。
（3）每个业主享有相同的表决权。
我国内地的地方性立法基本采用这种方式来计算业主的表决权。
（4）按实际操作中的细化方式来确定。
《广东省物业管理条例》第二十二条第二款规定：
“面积和业主人数按照下列方式确定：
（一）专有部分面积，按照建筑面积计算；建筑物总面积，按专有部分面积之和计算。
（二）建设单位已经出售的专有部分的业主人数，一户按一人计算；建设单位未出售的专有部分按一人计算；总人数，按照两者之和计算。
”这样的规定是为了减少人们对“专有部分面积”、“建筑物总面积”、“业主人数”计算方面产生的矛盾，从而进行细化的处理，解决因此产生的纠纷。
2．我国立法选择
我国《物权法》颁布以前，各地地方法规规定的表决权计算方式一般为不分面积大小的“一权一票”。
例如，2000年8月3日，上海市永恒土地资源管理局出台的《加强业主委员会管理若干规定》，关于业主的表决权采用的计算方法是：
“居住房屋按套计算，每套一票；非居住物业按建筑面积物业管理法规平方米以上的每100平方米一票，100平方米以下的，每证一有进一步细分、以消除业主间矛盾的表决权计算方式，例如，《广东省物业管理条例》第二十二条第二款的规定。
这种方式主要是从便于计算方面来考虑的。
因为实务界及理论界认为我国目前业主的自治水平还比较低，如果表决权的计算非常复杂，实践中难以操作，而采取“一权一票”的计算方式还是比较符合我国当时的实践需要的。
目前我国业主的自治水平大大地提高了，所以现有的法律法规采取更为合理的计算方式。
我国《物权法》规定：
总面积数和业主总人数的标准确定了最低投票权制度，即应由物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主参加投票，方为有效。
（四）业主表决权的行使方式（业主大会的参加方式）
召开业主大会或业主代表大会时，业主应当亲自出席并参与物业管理有关事项的决议。
参与决议就涉及表决权的行使方式。
按照各国物业管理立法的规定，业主可以亲自参加业主团体会议，亲自行使表决权参与待决事项的议决。
但是，如果业主无法亲自参与业主团体会议的，也可以委托他人（包括同住人或之外的人）参加，并且还可以将自己的表决权书面委托其行使。
我国《物业管理条例》也规定：
业主可以委托代理人参加业主大会会议。
（五）业主大会（或业主代表大会）的共同决定事项
召开业主大会或业主代表大会是业主团体运行及自治的主要途径。
业主大会将对事关小物业管理的有关事项作出决定。
根据《物权法》第七十六条规定，业主大会或业主代表大会的共同决定事项应包括以下内容：
（1）制定、修改业主大会议事规则；
（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（6）改建、重建建筑物及其附属设施；
（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
业主委员会的成立和运作
（一）业主委员会的成立
业主委员会又称业主管理委员会（管委会）。
它是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织。
它由业主大会选举产生，是业治原则的体现，是代表物业全体业主合法权益的社会团体。
根据我国《物业管理条例》第十六条第一款规定：
“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。
”这里的备案不同于一般民事主体的登记（公司经登记，方可成立），其只表示为了使业主委员会接受物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府的监督、管理和指导。
备案不是业主委员会成立的要件，所以业主委员会成立的时间应当是业主大会表决通过之日。
（二）业主委员会的职责及会议启动条件
1．业主委员会的职责
业主委员会是业主大会的执行机构，向业主大会负责并报告工作。
根据国务院《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会履行下列职责：
（1）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；
（2）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；
（3）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务
企业履行物业服务合同；
（4）监督管理规约的实施；
（5）业主大会赋予的其他职责。
2．业主委员会会议启动条件
为了维护业主参与建筑规划区域内的合法权利，我国相关的法规，例如，建设部《业主大会规程》第二十五条规定：
“经三分之一以上业主委员会委员提议或者业主委员会主任认为有必要的，应当及时召开业主委员会会议。
”
（三）业主委员会成员条件及其资格的丧失
业主委员会由业主大会选举产生，业主委员会委员由本物业管理区域内具有完全民事行为能力、遵守国家法律及法规、遵守业主大会议事规则和管理规约、热心公益事业、责任心强、有一定的组织能力和必要的工作时间的业主担任。
业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。
业主委员会委员的名额一般为5人至15人，经业主大会决定可以适当增减，但最低不得少于5人。
业主委员会一般设主任一名，副主任一名至两名，由业主委员会选举产生。
业主委员会委员每届任期两年，可以连选连任。
物业管理法规委员会委员有下列情形之一的，经业主大会会议通过，其业主委员会委员资格丧失（终止）：
（1）因物业转让、灭失等原因不再是业主的；
（2）无故缺席业主委员会会议连续三次以上的；
（3）因疾病等原因丧失履行职责能力的；
（4）有犯罪行为的；
（5）以书面形式向业主大会提出辞呈的；
（6）拒不履行业主义务的；
（7）其他原因不宜担任业主委员会委员的。
四、业主委员会章程
业主委员会章程是业主委员会活动的规则。
其主要内容应包括业主委员会成立的宗旨、职责、人员组成情况、任期、会议召开、经费来源等方面。
章程是业主委员会的行为准则，主要反映业主委会的宗旨，是规范业主委员会的行为、保障业主委员会达到其目的的原则性文件。
业主委员会章程的制定或修改属于事关全体业主利益的重大事项，因此，它的通过修改均应由业主大会或业主代表大会表决，一般采用绝对多数的表决原则，如由参加业主大会或业主代表大会人数及表决权的二分之一或三分之二表决通过。
应当注意的是，业主委员会章程作为业主实行自治的一种规范，主要规定的是业主委员会的运行规则，它不得与现行法律规定相冲突。
有的业主委员会章程中设定了行政处罚措施，这种规定应属无效。
附：
业主管理委员会章程示范文本
业主管理委员会章程
第一章总则
第一条组织名称、地址
名称：
地址：
所辖区域范围：
第二条业主管理委员会是本物业管理区域范围内代表全体业主对物业实施自治管理的组织。
本会由业主大会（业主代表大会）选举产生，业主委员会委员由业主担任。
五、业主大会、业主委员会决定的效力
业主大会、业主委员会是由建筑区划内的全体业主参加的，是依法成立的自治组织，是物业管理区域的管理机构，业主大会的决定，应对业主具有约束力。
所以，只要符合以下条件的业主大会、业主委员会的决定就对全体
业主具有约束力：
（1）是依法设立的业主大会、业主委员会作出的；
（2）是依照法定程序作出的；
（3）是符合法律、法规和规章，不违背社会道德，不损害国家、公共和他人利益的决定。
三个条件必须同时具备，否则业主大会、业主委员会的决定对业主就不具有约束力。
《物业管理条例》第十九条第二款规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正和撤销其决定，并通告全体业主。
《物权法》第七十八条第二款还规定：
“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
”业主在具体行使这一权利时还要依据民事实体法和程序法的规定。
第三节管理规约和住户手册
一、管理规约的含义、性质、特点和内容
（一）管理规约的含义和性质
1．管理规约的含义
根据我国《物权法》的有关规定，管理规约，是指由全体业主共同制定的对物业的使用、维护、管理以及业主共同利益的自律性行为规范。
管理规约是物业管理活动中极为重要的文件，体现了业主自我管理、自我约束、自我规范的自治原则，其地位类似于业主团体中的“宪法”，所以管理规约对建设规划区域内的全体业主具有约束力。
2．管理规约的性质
关于管理规约的性质，学界存在不同的观点，主要有以下几种：
（1）管理规约是业主（区分所有权人
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