行业协会自律行为行政法律问题研究 法律专业毕业设计 毕业论文.docx
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行业协会自律行为行政法律问题研究法律专业毕业设计毕业论文
行业协会自律行为行政法律问题研究
[摘要]行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织，是连接政府和企业的纽带。
行业自律是一种联合体的自律，是由从事同种商业活动的经营者为维护其自身利益自主产生、自愿接受的自我约束。
行业自律行为实质上是由行业协会发起或者组织的，通过制定规则、标准或本行经营者之间达成的协议对其成员的商业行为和市场结构进行规范和约束的自我管制行为。
本文用规范分析法学的方法从行政法的角度研究行业协会自律行为的相关问题，具体包括行业协会的法律地位、行政法对行业协会自律行为的规制。
[关键词]行业协会；自律行为；行政法
社会中介组织的兴起和发展在我国已经成为必然，它在成立和运作的过程中涉及很多法律领域。
行业协会作为社会中介组织的一种，在市场经济中起着促进社会经济秩序化、健康化发展的重大作用。
如今，行业协会的法律地位在我国理论上还是众说纷纭，这使得对行业协会的法律规制严重落后于现实需要。
同时，行业协会的定位不清晰也阻碍了行业协会的高效运转，使得行业协会不能发挥其应有的职能。
本文选取行业协会自律行为的行政法方面的问题研究，旨在从行政法的角度去分析行业协会自律行为的性质，探讨行业协会的哪些自律行为可以纳入行政法调整的范围。
本文首先分析行业协会的概念、性质及其存在的理论背景，以更好的分析它的自律行为的性质。
一、行业协会存在的理论背景及必要性
行业协会是发达市场经济国家普遍存在的一种旨在促进行业发展、规范行业秩序的社会经济组织形式。
行业协会的兴起缘于“市场失灵”和“政府失灵”理论。
（一）行业协会存在的理论基础：
市民社会理论
“Civilsociety”一词在国内有三种不同的译名，即“公民社会”、“市民社会”、和“民家社会”，这三种不同的译文名之间存在着一些微妙的差异。
“市民社会”是最为流行的术语，也是civilsociety的经典译名。
关于市民社会的定义，学者们有着不同的看法。
这些定义可以分为两类：
一类是建立在国家和社会的二分法基础上的，市民社会在此是指独立于国家但又受到法律保护的社会生活领域及与之相关联的一系列社会价值或原则。
另一类定义则是建立在国家——经济——市民社会的三分法基础上的，市民社会在此是指介于国家和家庭或个人之间的一个社会相互作用领域及与之相关的价值或原则。
笔者认为市民社会是国家权威和个人自由的缓冲地带，它是介于国家和个体之间的领域，由相对独立的团体和组织构成。
它是国家权力体制外自发形成的一种自治社会。
是衡量一个社会组织化、制度化的基本标志。
基于此，它有一下几个特点：
（1）私人领域。
私人领域（个人的家庭生活和或私人生活领域）构成个人自我发展和道德选择的领域，个人在这一领域应享有充分的隐私权。
（2）志愿性团体。
这种志愿团体不是建立在血缘或地域联系的基础上的，成员的加入或者退出是自愿性的，并且不以营利为目的。
它是团体成员基于共同利益或信仰而自愿组成的社团，是一种非政府的、非盈利的社团组织。
行业协会就是在这种背景下应运而生的。
（二）行业协会存在的必要性：
市场失灵、政府失灵
1.市场失灵
所谓市场失灵，是指由于一定的因素使市场在资源配置方面呈现出低效率运行的一种非理想状态。
市场是对不同资源拥有产权的个人和法人，自愿从事自由的、法律实施的合约性交易的场所。
它的原始形式为“纯粹无名的现货市场”。
市场价格为获取最大化利润提功了机会，它为买卖活动提供的有关商品和服务的配置的多少有些扭曲的信息，是市场参与者迅速调整自身行为的主要导向。
市场体制的动力来源于经济个体的私利心，这是人性在现有生产力条件下的体现；计划体制的动力则来自认的功利心，以及对权威和权力的服从。
因此，在现有生产力．条件下，市场比计划更合乎人的本性，更能激励市场主体创造财富。
但是，市场机制的有效性具有严格的假说条件，如每一个参加交易的人都是完全理性的、交易成本为零、信息充分的被所有交易方知悉、所有交易方都是价格接受者、不存在进入和退出市场的障碍等等。
在这些假说都满足的情况下每个追求个人利益的行为最终会导致整个社会福利的提高。
但是这些条件是不会得到满足的，许多因素阻碍着以上条件的实现。
“看不见的手”不是万能的，完全可能出现效率低下、宏观经济不稳定和社会部公平的结果。
市场机制不能依靠自己的力量解决这些问题就称之为“市场失灵”。
2.政府失灵
20世纪以后，所有西方国家的政府都逐步实现了对经济生活大多数的方面的普遍控制。
但是政府干预同样具有严格的前提条件，一是政府作为公共利益的化身，能够对市场工作进行无私的干预而不考虑自身的利益；二是政府具有完整的认知能力和决策的能力，能够对千变万化的市场行为进行准确、适当的干预。
在现实生活中，这两个前提条件是难以真正达到，这使得政府干预具有低效率、不准确和容易产生寻租的缺点，其制定的公共政策和提供的公共产品难以弥补市场缺陷。
此种现象就是“政府失灵”。
（三）中间调节机制
市场调节机制是人类最伟大的创造之一，建立市场经济就要让市场在资源的配置过程中起基础作用，但市场不是万能的，它在许多方面有着自身难以克服的缺陷，这使得政府成为必要的管理工具；而政府干预也有一些与其自身形影相随的缺陷和弊端，这就使得一些市场解决不了的问题，政府也未必解决得了。
在这种情况下，就会出现真空状态，如不寻求其他有效的途径，社会经济就有处于失控的无序状态的可能。
因而就有人主张在市场这只“看不见的手”和政府这只“看得见的手”之外，引入“第三只手”——即中间调节机制，社会中介组织即是作为这种中间调节机制出现。
它们的出现在一定程度上弥补了市场和政府的缺陷。
这些存在于现代政府与市场之外的社会组织，通过积极活动发挥其中介作用，行业协会就是这些社会中介组织的典型代表。
行业协会通过各种协议、宣言、行规行约和各项活动的开展，戒律着自己的成员、企业，参与着社会生活，甚至从行业角度影响着政府及相关行政管理机关的行政行为。
所以行业协会自律是市场经济有序运行的客观需要，也是克服市场失灵和政府失灵的有效工具。
二、行业协会的概念及特点
（一）行业协会的涵义
我国目前没有一部专门的行业协会法，对行业协会的定义也是大有差别，强调的重点不完全一致。
有人认为行业协会是以同行企业为主体，在自愿基础上为促进共同利益而组织起来的社会团体；也有人认为行业协会是由同行业企业自愿依法组成的，为促进国民经济的的发展提供各种服务的非盈利性团体；1997年国家经贸委印发的《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》称：
“行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织。
在社会主义市场经济下，行业协会是行业管理的重要方面，是联结政府和企业的纽带、桥梁，在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。
同时又是政府的参谋和助手。
（二）行业协会的分类
为了规范行业协会的行为和确定行业协会的法律地位，以促进行业协会更好地发展真正发挥行业协会在推动社会经济发展中的作业，笔者认为，对目前的行业协会分类管理势在必行。
我国目前的行业协会大致分为三类：
第一类，具有特殊职能并具有一定官方性质的行业协会。
这类协会的代表有中国科学技术协会、中国足球协会、中国消费者协会、中国注册会计师协会和商务部系统管理的进出口商会等。
此类行业协会虽为民间组织或社会团体，但官办色彩较浓厚；第二类，是指在建立社会主义市场经济体制的过程中，随着我国经济体制的改革的深入和国家行政机构的职能转变自上而下的建立起来的具有半官方性质的的行业协会。
这类行业协会在建立之初，即注册登记时具有半官方性质，其业务和职能主要是由国家各专业部门的业务演变和转化而来，现在随着政府职能的转变，这类行业协会基本上没有行政职能，正在按照民政部的《社会团体登记管理条例》走向民间和自立，成为独立的社会团体，在一定的行业发挥着不可替代的作用：
成为联结政府和企业的纽带和桥梁，在行业管理、传播信息、组织交流、服务企业，加强维权和自立自强方面发挥着重要作用。
这类行业协会主要包括两种：
一种是2000年政府机构改革时形成的联合会，另一种是按照有关行业协会建立起来的一地一业一会的专业协会。
其代表团体有：
中国煤炭工业协会、中国钢铁协会、中国轻工业联合协会、中国食品工业协会等。
目前这类协会已经发展得相对成熟和规范，形成了自上而下的独立的行业管理体系，组织机构日臻完善，在相应的行业中发挥着不可替代的作用，在国际、国内事务中的影响也在扩大；第三类，是指自上而下、由自然人或法人发起成立的有关协会。
这类协会包括两类：
一类是民间自发组织的、在某地区民政部门注册登记的民间团体，如温州的打火机协会、上海的炒货协会等。
它们没有行政背景和全国或某省、市的行业职能，由一部分企业家发起。
为了共同利益而组建，实行自主管理、自订章程和自我发展。
另一类是不在我国注册登记的行业协会或国外有关协会在我国设立的办事处。
这类协会不接受我国政府部门的管理，在中国现有的法律法规允许范围内开展业务和各种活动。
综上，行业协会作为一种商业性自治组织，笔者认为它具有以下几个显著特征：
1.行业性，即以同行业的经营者为主体组成；2.自愿性，即行业协会的建立、运作和发展体现成员自愿而非行政强制；3.非盈利性，即行业协会不以营利为目的从事经营性活动，不得在成员间进行利润分配；4.非政府性，即行业协会不从属于政府机关，其基于自治权的合法活动不受政府干涉；5.互益性，即行业协会不像企业那样谋取自身利益，但也不是为整个社会谋福利的社会组织，而是为特定群体的共同利益服务是团体组织。
（三）行业协会的职能
行业协会的职能，在1999年国家经贸委发布的《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见（试行）》中指出：
工商领域协会的职能大致分为三类，即为企业服务的职能；自律、协调、监督和维护企业合法权益的职能；协助政府部门加强行业管理的职能。
笔者认为行业协会的职能有：
1.服务功能服务功能是行业协会的基本功能，是吸引协会成员加入的主要利益所在，是协会存在的基本价值。
行业协会为政府和企业提供信息、调研、咨询、交流、培训等各项服务：
通过收集、整理、分析全行业统计资料，为政府制定产业政策提供依据，为企业经营决策服务；向政府和企业提供专业性的咨询意见；发挥中介组织的桥梁和纽带作用，对内为成员间的沟通提供平台，对外以全体成员的名义、代表全体成员的整体利益与政府和其他社会组织、经营实体进行沟通；为成员间的员工流动、员工培训提供方2.保护功能行业协会作为本行业经营者的集体利益的保护者，通过游说政府形成强大的院外利益集团，反映成员的意见和要求，影响政府决策，甚至参与立法，提出有利于本行业的法律草案或反对不利于本行业的法律草案等。
随着经济国际化的发展，行业协会的保护功能也延伸到国外，表现在主动利用WTO规则下的反倾销、反贴和保障措施，保护本国行业利益，并根据WTO规则，组织、助成员参加外国提出的反倾销、反补贴诉讼等。
3.自律功能行业协会的自律功能是自治权的突出表现，而自治权是“行业协会实现其价值功能不可或缺的工具和手段”。
成员因期待通过加入行业协会，获得行业协会的服务功能和保护功能所带来的利益，而自愿地接受行业协会章程，将自己的一部分自主权利让渡给行业协会，接受行业协会的管制。
行业协会的自律功能，具体包括行业规划、规章与标准的制订、对本行业运行的监管、对违反自律的成员的处罚等。
4.争端解决功能我国行业协会的发展实践中，一般认为行业协会无权直接处罚其成员，它的所有决定、决议都只能在自愿的基础上为其成员所接受和遵守。
但是如果考察发达市场经济国家中行业协会的运作机制，可以发现存在着大量的由行业协会组建的行业裁判所，这是一种得到普遍认可的准司法权力，在某些情况下行业裁判所的裁定甚至是终局性的。
因此，行业协会至少已经拥有了争端解决功能，可以以一种类似于仲裁的方式解决本协会成员间可能出现的争端。
三、行业协会的法律地位分析
行业协会运用公共行政权力对成员进行管理，体现了行业协会作为行政主体的法律地位是不可置否的。
若是行业协会仅仅具有行政管理的功能，则它与政府除了所属体系不同之外（是否属国家机构），就没有本质上的区别了，而仅仅在管理领域、范围及一些方式略有差异。
但是实质上，行业协会是不同于政府机构的，它不仅在对成员管理时与政府处于同样的地位，而且在另外的场合，它可能作为政府的另一方当事人出现，如作为行政管理的对象接受管理、以社会主体的身份对政府进行监督。
所以行业协会与其成员之间的法律关系有以下几种：
（一）作为行政主体，行使公共管理权力对协会成员进行公共管理。
（二）作为政府管理的相对人，接受政府管理和监督。
行业协会作为社会团体的一种，行业协会必须与其他法人组织一样接受政府的行政管理，如注册登记、审查批准及监督管理。
（三）行业协会作为成员利益的代表，监督和制约政府活动，这时行业协会的身份仍然是行政相对人。
四、行业协会自律行为的界定
行业自律作为市场经济中的经营者维护自身利益、进行自我约束的行为，同时又是行业协会作为中介组织的发挥作用的重要方式之一。
（一）行业协会自律行为的定义
对于行业自律行为，国内目前还没有一个统一的定义，而国外学者研究较多。
行业自律是一种联合体的自律，是由从事同种商业活动的经营者为维护其共同利益而自主产生、自愿接受的自我约束。
行业自律是一个相当广义的概念，最基本的形态是由本行业的经营者自发地通过协商一致产生的自律。
随着市民社会的发展，行业协会作为享有自治权的经营者组织，越来越多地成为行业自律的发起者和组织者。
经营者自发组织的行业自律，从组织的严密性、执行的严格性以及参与者的广泛性上面看，都无法与行业协会组织的行业自律相提并论。
行业协会作为本行业的商业性自治组织，在协调成员的意志、形成一致意见、监督自律行为的执行方面都具有先天的优势。
因此，本文重点考察以行业协会名义或由行业协会组织的行业自律行为。
当然在严格字义上，就行业协会这一行为主体而言，行业协会对自身行为的约束，才是真正的自律，而由行业协会组织的行业自律，则是一种他律，是由行业协会这一独立主体对本行业及经营者行为设立的规范和约束。
但是必须看到，行业协会所采取的自律措施，是本协会成员的共同意志的体现，就全体协会成员构成的整体而言，仍是作为一种内在力量发挥作用，本文后面使用的“自律”概念，都是在这个意义上指称的。
结合以上讨论，笔者先尝试给出一个行业协会自律行为的定义：
行业协会自律行为是指由行业协会发起或组织的，以规则、标准、协议或决议等形式对本行业经营者的商业行为和市场结构进行规范和约束的自我管制行为。
（二）行业协会自律行为的性质
行业协会的自律行为大致有以下几类：
1.对本行业的交易习惯和商业惯例加以整理和确认；2.制订本行业统一的产品技术标准；3.制定本行业经营者的行为准则；4.为会员企业提供优质服务，包括为会员企业提供信息、出具各类证明、开展市场调查、举办展销会等；5.享有部分市场准入权。
至此，我们可以认为行业协会自律行为在一定程度上即是行业协会的职权。
行业协会享有这些职权的来源何在，这也即是行业协会自律行为的性质分析所在。
笔者从以下三方面进行分析：
（1）法律法规的授权
我国目前涉及到行业协会的法律、法规基本上都规定了行业协会的职权。
如根据国务院办公厅《关于对在我国境内举办对外经济技术展览会加强管理的通知》的规定，中国国际贸易促进委员会系统举行的对外经济技术展览会由中国国际贸易促进委员会批准并报对外贸易经济合作部备案；全国人大常委会通过《体育法》授权全国性的单项体育协会对运动员实行注册管理;《律师法》授权律师协会按照章程对律师给予奖励或者处分;《对外经济合作部职能配置、机构设置和人员编制规定》之规定，由进出口商会承担进出口商品的价格、市场、客户的协调功能，由对外承包工程商会承担工程招标的协调功能。
（2）行政机关的委托
行政委托通常是指行政机关依法将自己享有的管理社会公共事务的权力在一定权限内授予其它单位或组织，使该单位或组织能够以该行政机关之名义为一定具体行政行为的法律制度。
行业协会经常被委托履行一些职权，如被委托做一些协助政府的工作，咨询、一些数据的调查，1991年上海市经委在《关于委托经济协会和行业协会参加编制工业“八五”计划专题研究工作的通知》中指出：
“为了使这项工作能够‘条块结合’，多层次的进行专题研究，更广泛的听取专家意见，使计划的修订有充分的决策依据，计划的实施更具有可操作性，经研究决定，在组织各工业局修订、补充上海工业各行业‘八五’计划的同时，委托你们组织各行业协会在原有规划资料的基础上，围绕重点发展行业、深入进行专题调研，组织专家研究论证，从大行业的角度，提出工业‘八五’计划的专题研究和具体建议。
为工业‘八五’计划的修订和加快行业结构的调整，提供决策依据。
”制定发展计划、行业结构调整政策是政府管理经济时采取的主要手段，一个正确决策是以真实的资料和科学的论证为依据的，而这些工作如果由协会去做会有较好的效果。
因此，为了更好的完成该项工作，政府就将前期调查与研究的工作委托行业协会去做。
（3）协会内部契约形成的权力
这种基于成员意愿达成一致，形成契约所带来的权力，可以用卢梭的社会契约理论来进行分析和解释，当“自然状态中不利于人类与人类生存的障碍超出了人类个人所拥有的力量时，人类就必然要寻找出一种结合的形式，使它能以全部的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且仍然像以前一样的自由。
”行业组织的产生也基于相似的原因，在自由市场经济体制中，追求无限利润的目的使得各企业之间的竞争越演越烈，最后发展成以自相残杀、假冒伪劣等为特征的恶性竞争。
如温州曾经是假冒伪劣的代名词，许多行业存在着生产经营粗放、产品质量低劣、经济运行混乱等毛病。
由于缺乏有效的行业管理，行业处于无规划发展状态，工业布局不合理，社会资源浪费严重，同时出现了无序竞争、自相残杀等不良现象。
“穷则变、变得通、通则久”，各个市场主体面对着这种混乱状况，自发的联合起来，达成内部契约，依靠协会的力量对不良的行为进行治理。
国家通过立法途径确认这些契约的法律约束力，使依契约而为的管理行为具有合法的依据。
基于上述的分析，笔者认为行业协会自律行为作为一种行使公共行政权的表现形式，促使行业协会本质上是一个公法组织，它的这种职权具有公法性，是行政权的一种，应属于现代行政法的调整范围。
五、行政法对行业协会自律行为的规制
行业自律行为具体哪些应当由行政法调整，关键在于界定它与成员之间的法律关系性质。
行业协会是由相同行业的企业或其他经济组织自愿组成，实行行业服务和自律管理，但是它在任何国家都具有官民二重性，一方面，各个行业的成员为了协调自身利益，沟通市场信息，实现自我服务，自觉成立并加入协会，因此行业协会是民间性组织，同其他社会团体一样，成为国家行政管理的对象，例如它的成立必须经过主管部门的审批和民政部门的登记；另一方面，国家为了更好的完成宏观经济调控，经常授权或委托行业协会对成员进行行业管理，同时行业协会在成立时都制定行业自治规章和行业规范，行业协会可以据此对成员进行行业管理。
因此行业协会与成员有以下几种关系：
一是根据成员需要提供服务时产生的服务关系；二是作为成员的利益代表参与或监督政府公共政策的利益代表关系；三是基于公共管理的需要而对成员产生的管理关系。
第一种关系可以看成民事关系。
因为成员接受的各种服务并不是无偿的，他们以每年支付一定的会费作为享受服务的对价。
协会将以会费收入作为经费向成员提供诸如发布统计资料、培训专业人才，协调成员与外部的交往等服务。
因此，行业协会基于此种自律行为形成的法律关系由民法调整。
第二种关系形成了行业协会与政府间的行政法律关系。
行业协会虽然可以参与和监督公共政策，但是它与政府的关系仍是官与民的关系，当行政机关的具体行政行为侵犯了行业协会自身利益或所代表成员的利益时，行业协会应当可以提起行政诉讼。
同时，行政法应予以规范行业协会可以通过哪种途径，以什么方式参与和监督政府活动，而且对于这些参与权，行政法应该提供相应的保护，如行政法可以规定对没有经行业协会讨论的有关行业公共政策将程序不合法而不成立或无效。
第三种关系是本文探讨的重点。
行业协会可以基于管理关系对成员施加单方面的权利义务影响，如制定规则、公约、标准规范本行业经营者的商业行为和商业活动或对本行业市场结构的管制和干预。
因此行政法应从以下几方面规范行业协会行使公共行政管理权力的自律行为：
（一）行政法规定行业协会的公共管理权力
法律制度的作用在于确定法律关系主体间的权力、责任、义务。
行政法应对行业协会的公共管理权力予以确认、保护和救济，同时划分政府与行业协会各自进行公共管理的权限，明确各自的活动范围，确保政府不得侵犯行业协会依法享有的管理权力，并在行业协会的这种管理权力受到政府侵犯时，由行政法规定和提供相应的救济途径。
行业协会的职能运行应当受到法律的保障，法律应该赋予协会在依法执行职能过程中不受外部力量干涉的权利，只要协会依照法律的前提下，执行协会章程中的规定，就应该受到保障，其中包括长效的职能运行途径。
协会在代表会员向工商提出诉求时，这种诉求该通过何种渠道实施，并且要受法律保障实施，从而更为有效和节省成本的方式维护行业利益。
比如采取质询听证的模式，由协会提起程序，工商部门不依法依时限开展质询听证，依法要承担责任。
（二）行政法规定行业协会的管理对象——成员的救济途径
行业协会虽然不是国家行政机关，但它作为社会公共组织行使的是公共管理权和国家行政机关都是为了维护社会秩序而存在的。
因此，不必把国家公共行政和社会公共行政弄得泾渭分明，只要是公共行政都应受到行政法调整，一切违法的公共行政行为都可以诉讼。
首先，随着市场经济体制的建立，政府的职能随着转变、政府向社会组织放权、还权，行业协会的数量不断增加。
社会公共行政管理的范围不断扩大。
其次，诸如上述行业协会的分类一样，我国目前很多行业协会是政府促生型的，它们是政府指导下成立的甚至是由行政命令强制建立的，所以它们的地位往往是“二政府”。
再次，行业协会按照行政组织的原则进行，遵循层及式的管理，例如原国家经贸委有15个直管协会，这些直管协会又大多被委托代管几十个全国性行业协会，全国性行业协会又指导着许多地区性行业协会。
有时行业协会实行行业管理时非成员企业不以保护。
总之，行业协会的“官”的身份更为凸显，可以肯定在今后一段时间内，行政机关会逐步改变对行业协会以往的关系模式，在行政权越来越少地介入行业协会自我管理的同时，司法权应该关注行业协会公共管理的合法性。
所以把行业协会在行使公共管理权力的时候侵犯成员的合法权应该受行政法调整是毫无置疑的。
综合以上所述，我国行业协会在起步发展阶段出现这样那样的问题与我国立法滞后及历史体制的因素息息相关，伴随着我国市场经济体制的进一步完善，市场化程度的提高和法治建设不断的完善，我国行业协会也遇到了前所未有的契机和挑战，随着我国相关法律制度的完善及行业协会公信力的不断增强，行为协会必然会成为我国市场经济发展的重要补充力量，也将促进我国和谐经济的发展。
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