劳动法沙龙研讨会会议记录.docx
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劳动法沙龙研讨会会议记录
劳动法沙龙研讨会
部分会议记录
2011年11月4日星期五
第一个问题1、出租车司机与出租车公司之间是否属于劳动关系？
1、华誉：
肖律师，认为属于劳动关系。
因为有劳动部的关于劳动关系的确定的条件，有管理和被管理的关系，是业务的组成部分。
都是符合劳动法规定的主体条件。
具体的适用的制度适用公司的规定，驾驶车辆的运营收入是有一定的分配的，实质上是进行一个劳动。
也是具有法律的规定，国务院办公厅规范出租车有关通知第四条，出租车企业依法签订劳动合同，有关部门要加强合同。
要积极推进劳动合同，明确出租车企业和司机之间是劳动关系。
最高人民法院有关司法解释，伤亡有否认定工伤的答复。
其聘用形成聘用劳动关系。
应当认定挂靠关系，也是被认定劳动关系的。
2、张贤么：
我个人意见，结合现行的法律规定，法律对于劳动关系的界定就是适格的用人单位和适格的劳动者就可以了。
那么从法律的层面，应当首先肯定出租车司机和出租车公司之间是属于劳动关系的。
但是法律实务是非常复杂的。
如果是单纯的出租车公司雇佣司机从事经营活动，那么这个劳动关系是没有任何异议的。
现在的问题是：
车辆所有权都归司机所有，其只是借用公司名义进行运营，这是现行的运管体制决定，现在一个司机想要从事出租行业，在广州就必须要挂靠在一家出租车公司，要向出租人公司缴纳一定数额的管理费，自己的各项社保和车俩保险费用都要自己承担，公司是不承担任何责任的。
当然公司在发生交通事故的时候，作为名义车辆所有权人有时候也会承担一定的责任，但是相比起获得的巨大收益比较起来，实际上是责任非常小的，一般都购买了交强险和一定数额的商业保险。
都是近似的无本的买卖。
那么在这样的情况之下，从实事求是的角度来讲，这样的一种做法只是一种挂靠的做法，那么我个人认为应当一分为二的看待问题，首先从劳动法的主体来看，双方在形成劳动关系后，事实上成为一个并不平等的主体，因为劳动者是提供劳动并接受相应的劳动管理，是相对不自由的。
那么在实际的出租车实物中，双方只是一种承包的关系。
司机只要交足管理费公司便不再过问。
最多是提供一些叫车，通知年检等。
那么在这样的关系中，个人认为应当不认定为劳动关系。
但是如果公司怠于履行自己应当履行的义务，如没有给司机购买社保和医保，导致司机工作中因工受伤死亡的，用人单位应当在劳动法规定的范围内承担工伤赔偿责任。
3、宋剑：
没有任何关系，承包关系。
4、法院赵：
发表一下我们的意见，并不一定是铁板钉钉。
劳动法规是政策性是非常强的。
很多法规是比较滞后。
观点是经常变化的。
5、法院申燕：
固定上下班属于劳动关系，带车挂靠应该不属于劳动关系。
劳动部规定的第二点第三点人身依附性、附加值里面，他的受到一定的制度约束，更多体现一种服务。
每个司机独立服务。
6、主持人：
讲这个问题的来源，是因为一个案件的问题的。
在实践中容易产生争议。
06、07年成都有法院判决不是劳动关系，南通、上海的法院仲裁委比较倾向于按照劳动关系处理。
出租车司机认为具有一定的隶性，有人身和经济的隶属性，是受到限制的。
收取费用是分配的一种关系。
从行业发展是可以纳入劳动关系来进行管理的。
国务院从04年开始和各地方都有开始进行劳动关系的做法。
2、若确因劳动者的原因未签订书面劳动合同，用人单位是否可以免除支付双倍工资的责任？
主持人：
中院的意见是不给的。
请从更高层面进行审查。
金本色陈律师：
可以不给。
张贤么：
我个人认为首先这个举证责任是用人一方，如果公司已经履行了通知义务，并且就劳动合同的主要条款达成了一致，至少是劳动者默认的一致，即工作岗位、工作时间、劳动报酬等达成了一致意见，没有提出反对的意见。
而劳动者经用人单位至少二次的催告仍不签订书面劳动合同的，我个人认为可以采取二个方案来处理此事。
一个认为双方已经就劳动合同的主要条款达成了协议，当然是口头的，只是没有书面固定而已，这个时候视为已经签订了劳动合同。
劳动者主张双倍工资的要求不予以支持。
还有一个方案就是在劳动者拖延的情况下，用人单位明知劳动者不签订劳动合同也不采取解除劳动关系的做法，因为他要用这个人，也不解除。
那么我个人单位可以参照民法的过错原则，由双方对双倍工资的部分以过错来划分支持的比例，一般用人单位不应当超过工资的50%。
因个人原因未签劳动合同要求公司赔付双倍工资未获支持
本报讯（记者王鑫通讯员马净）近日，四川省成都市中级人民法院依法审结一起由检察机关抗诉因未签订书面劳动合同而引发的要求双倍赔付工资的劳动争议纠纷案。
因用人单位原审被告某实业公司并不存在恶意和过错，导致双方未签订书面劳动合同确系原审原告何某个人原因所致，故成都中院终审判决维持一审法院作出的民事判决，即依法驳回原告何某的诉讼请求。
某实业公司为震后特殊原因下临时恢复生产的停产企业。
2008年11月，何某到该实业公司工作，公司为员工办理了社保等，并派人通知员工签订劳动合同，而何某在多数员工与公司签订书面劳动合同的情况下，既未与公司签订劳动合同，也未明确表示拒签。
次年2月底，其在结清工资后离开公司。
之后，何某在当地申请仲裁，在其要求公司支付未签劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的补偿金的诉请被仲裁委驳回的情况下，何某又提起诉讼，要求公司支付双倍工资共2.4万元及解除劳动合同的补偿金4800元。
一审法院认为，实业公司已按照劳动合同法的相关规定通知何某及其他劳动者签订劳动合同，而未签订书面劳动合同的后果系何某个人原因所致，实业公司对此并无过错。
且何某在庭审中也未提供证据证明被告公司解除其劳动关系，其未收到单位解除劳动关系的证明即离开公司，应视为自动离职，故依法驳回了何某上述诉讼请求。
判决生效后，何某不服，向检察机关申诉并通过检察机关提起抗诉，何某认为，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同不是用人单位免除其未签订书面劳动合同法律责任的理由。
只要用人单位自用工之日起满一个月未与劳动者订立书面合同的情形出现，用人单位就应当承担相应的法律后果，即支付双倍工资。
而成都中院再审过程中，当事人对原审认定的事实并无异议，但对用人单位是否应支付双倍工资这一焦点问题持截然相反的意见。
最终，成都中院终审维持了一审法院的判决。
■法官说法■
不存在恶意和过错无须赔付双倍工资
成都中院承办该案的法官张佩在记者专访中讲，现在社会上流传“只要不签书面劳动合同，老板肯定要赔双倍工资”的说法，实际上是对新劳动合同法的一种误读。
2008年新劳动合同法的出台，对于规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，促进劳动关系的和谐稳定，起到了十分重要的作用。
其中第八十二条关于用人单位拒签书面劳动合同应当赔付双倍工资的规定，实际也是旨在进一步规范用工单位行为，充分保护劳动者的合法权益，督促用人单位尽快与劳动者签订劳动合同。
因此，适用双倍工资责任应必须满足两个条件，一是用工之日起超过一个月没有签订书面合同，二是没有签订书面合同应归咎于用人单位。
而就本案而言，实业公司提供的会议纪要、证人证言以及与其他劳动者签订的书面合同等一系列证据能够证实，该公司有积极主动与何某签订书面合同的意思表示，并且何某领受了该意思，公司并不存在不签合同的主观故意，也未有怠于签约的行为表示，没有逃避应承担的法律责任和损害何某的合法权益。
因未订立书面劳动合同的责任在何某，故其主张未签订劳动合同就应支付双倍工资的诉请不应得到支持。
至于劳动者不与用人单位订立书面合同，用人单位是否就必须及时终止与劳动者的用工关系，否则仍要承担双倍工资的法律责任的问题。
张佩说，依照立法本意，《劳动合同法实施条例》第五条的规定应当理解为倡导性的条款，即劳动者主观上不愿并以实际行动拒绝与用人单位签订劳动合同时，赋予并提倡用人单位终止劳动关系的权利，以避免事后双方口说无凭而扯皮。
但在实践中，劳动者往往不明确表示拒签劳动合同，而是以种种借口拖延签订劳动合同。
在此情况下，用人单位很难探明劳动者的真实用意。
而在用工一个月内，用人单位可能对劳动者已开始培训、上岗使用等。
此时，用人单位在劳动者主观状态无法考证的情况下，仅凭劳动者“暂时”未签订劳动合同的外观形式来终止劳动关系，从而浪费大量的培训精力和经费，甚至出现工作线的断链，对用人单位来说是利益失衡的。
因此，只要用人单位事后能够举证证明尽到了主动积极地签约义务，那么它无须以终止劳动关系来避免举证不力的后果，完全可以自由选择继续使用劳动者并在用工过程中继续催告劳动者签订劳动合同，这种情况下就不应承担双倍工资的法律责任。
张佩说，当前在劳动力供大于求的情况下，劳动者的地位弱势，面对“劳动者就业难”的形势，用人单位往往不签订书面合同以逃避自己应承担的法律责任。
而针对此种局面，新劳动合同法及时规定双倍工资这一惩罚性条款，目的应是体现对弱势劳动者的倾斜保护。
但劳动者也应严格遵守法律规定，在用人单位主动履行签约义务的情况下，也应积极配合，若产生建立用工关系起拖满一个月，必然获得双倍工资，只要一离开该单位，立马以此索要双倍工资的想法，将违反诚实信用原则，实属欺诈行为，有钻法律空子恶意诉讼之嫌，既无法得到有效保护，也为社会所不齿。
2011年9月30日星期五 人民法院报
宋：
应当给予双倍工资。
纵横蒋律师：
支持宋律师观点，法律和法规对此规定的比较清楚。
因为对此有明确的规定。
法院赵：
要从社会价值取向去看问题，不属于劳动关系属于事实上的情况，但严格从法律上讲又讲不过的。
社会的价值取向，决定了法律的取向。
免除双倍工资的义务。
法院申：
所有的义务是都有边界的。
主持人；这个问题当前这样的状况，法律的实施的背景和价值决定人们对法律的理解。
3、公司人事经理，公司要求其与全部员工签订劳动合同，其与所有员工均签订了劳动合同，唯独没有与自己签订，则其向单位主张不签订劳动合同的双倍工资是否能够得到支持？
张贤么：
公司人事经理具有签订劳动合同的得天独厚的条件，而且其熟知劳动合同法，是公司贯彻执行劳动法的执行者。
如果没有证据表明是公司拒绝与他签订劳动合同（举证责任在人事经理），那么其提出的要求双倍工资的请求就不能得到支持。
原因很简单，基本的法理是任何人不得从自己的违法行为中获得利益。
因为这个人事经理就具有代表公司贯彻劳动法的义务，而起恶意的不签署自己的劳动合同，已经构成了违法，是职务的违法，是以不作为的方式违法---违反了自己的法定和约定的职责。
不应当从自己的违法行为导致的后果而豁达额外的利益。
黄东：
应当支持。
蒋律师：
内部的管理，法定代表人可以直接和他签署。
我支持黄东的意见。
明和理：
应当由单位承担。
法院申：
情况不一样。
很多较难操作。
作为用人单位注意人事经理的特殊性，个人观点倾向于支持。
主持人：
有点特殊，有些悖论。
人事经理有这样的义务告知公司，公司要和自己签订劳动合同。
难于从法律和事实较难认定。
企业如能举证或有规定，那么不支付双倍工资的可能性是存在的。
4、各地如何认定未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼时效和支付标准？
张贤么：
应当在12个月后的1年内可以主张，且应当得到支持。
肖律师：
一年后的后面的问题更棘手一些。
法院申：
双卡，一个就是算一年的仲裁时效，从之前推算一年。
超过一年的视为无固定期限的合同。
还是要砍的。
主持人：
佛山的就是支持的，不砍断。
5、用人单位与劳动者签订的变更劳动合同期限协议书，是否被认为用人单位规避签订无固定期限劳动合同？
如果是，该问题应当如何解决？
“规避无固定期限劳动合同”的举证责任应当归于哪一方？
张：
这个我个人认为是以变更劳动合同履行期限的形式恶意规避签订无固定期限合同。
这个问题直接认定为了变更后的合同视为签订了第二次劳动合同，规避无固定期限劳动合同的举证责任应当归用人单位，劳动者提出的，劳动者只要提供了变更劳动合同期限协议书就完成了其举证义务。
金本色屈律师：
到期了签订了有期限劳动合同，再到期可以签订无固定期限的合同。
华誉别律师：
注意劳动合同法第14条的规定，要劳动者提出签订无固定劳动合同的意思表示。
法院申：
单位第三次签订是有选择权的。
第二个问题，应当签订无固定期限劳动合同是优先的，单位没有终止的权利。
规避的问题不同的问题有不同的法官的内心的确认问题，还有主观的因素在里面。
中院判决，合同延续半年，再延续半年，属于规避强行法的规定行为。
关于提出签订无固定期限的义务的问题，我个人观点，劳动者有义务提出的义务，用人单位终止的义务，支付补偿金的义务。
主持人：
综合审查。
7、自用工之日起超过1个月但不足1年又未签订书面劳动合同，用人单位终止该劳动者的劳动关系，应认定是终止事实劳动关系关系，支付一年一个月的经济补偿；还是按照违法解除劳动合同处理？
老同志：
都应当支持。
法院申：
看错误，如果有证据证明劳动者不订立劳动合同的，只是补偿，如果没有证据证明劳动者不签订，那就是赔偿金和双倍工资。
8、用人单位在解除或终止劳动者的劳动合同前，支付经济补偿金的行为是否合法有效？
用人单位提前支付经济补偿金的利弊有哪些？
老同志：
有文件不能提起支付。
张：
这个一般被认定为是给予劳动者的福利，在番禺也有很多企业年底多发一个月的工资作为奖励或福利的情况，那么要是如果以合同的形式或公司工资支付办法文件形式向劳动者公式并使劳动者熟悉的，我个人认为应当是有效的。
但是这个存在补差额的问题，如果劳动者在离职的时候提出，自己的离职前12个月平均工资计算的补偿金要远远高于之前所发的补偿金，那么就要进行相应的对比和计算。
之前发放的补偿金宜计算利息，按照银行的同期存款利息的最高档计算至离职前，看是否会少于按照12个月平均工资计算的补偿金，如果小于这个数额予以补差额，如果大于这个额数则直接给付最后一年一个月工资的补偿金。
宋：
不能先给。
给了就算了。
不能之后计算。
只能是福利。
法院申：
法无禁止就有效。
应有效。
主持者：
广州中院有一个案例。
采取折中的做法，多的算福利，比较合理。
9、若在入职时，用人单位与劳动者约定每月发放给员工的工资中包含固定数额的经济补偿金，该约定是否有效？
略
10、劳动者自己申请不缴纳社会保险或在其他单位缴纳了社会保险，又以用人单位未为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同要求用人单位支付经济补偿，是否支持？
张:
二种情形。
肖：
不应当支持。
法院申：
有例外情况。
如果每月现金折算给付的情况下，可不给与。
11、员工出差期间，是否一天24小时均属于因工外出？
还是应当区分出差期间的工作时间与娱乐时间？
12、“醉酒”不得认定为工伤或者视同工伤。
如何认定“醉酒”？
13、劳动者因工作过错造成用人单位直接经济损失并应当承担赔偿责任的，如何确定其赔偿数额？
14、用人单位是否可以根据合同约定调整劳动者的工作岗位？
工资待遇可以单方调整吗？
15、在司法解释（三）出台后，各地就劳动者所主张的加班事实存在的举证责任，如何掌握？
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