中若干争议问题之思考下发展与协调.docx

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中若干争议问题之思考下发展与协调

公

司诉讼

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是什么？

民事审监程序修改过程中若干争议问题之思考下

　　三、申请再审的期限—长与短之取舍

　　对当事人申请再审如果没有期间上的限制，则已生效多年的裁判仍然可能因再审程序的启动而发生动摇乃至推翻，这不仅会损害生效裁判的稳定性、权威性，而且不利于保护交易安全和维护社会秩序的稳定。

这就要求，如果认为原审裁判在程序上或实体上存在重大缺陷而需要通过再审予以纠正，那么也应当在发现该缺陷后尽快启动再审程序。

但另一方面，假如对申请再审的期间限制得过严，则可能不利于对当事人合法权益的保护和实现司法公正。

因此，申请再审的期间设定之长短，突出地体现了“有错必纠”、公正裁判的观念与维护生效裁判的既判力、维护生效裁判的稳定性、权威性、公信力之间的冲突与平衡问题。

正如有学者所指出的，“对当事人提起再审期间的限制主要旨在维护既判力的作用，而适当地放松或调整这种限制，反过来则常常意味着允许在相对较长的期间内对既判力提出挑战。

”[29]故立法上应力求寻找二者之问的平衡点，规定一个较为合理的期限，以便一方面能够确保当事人有充分的时间行使申请再审的权利，另一方面则督促其尽快行使该救济权利，以免因过分迟延申请再审而对既判力造成过大的破坏。

　　从大陆法系国家和地区的规定来看，对于申请再审期间的限制主要有两种模式。

一是仅规定当事人得知再审事由后应当在多长时间内提出申请，而未规定允许提出的最长时限。

例如法国《民事诉讼法》第59条规定：

“提出再审申请的期间为2个月。

期间自当事人了解其可以援引的再审原因之日起开始计算。

”这种立法例的优点是，“能够促使当事人在得知再审的事由后尽快地向法院申请再审，但由于没有最长期间的限制，如果当事人是在判决确定8年甚至10年后才得知再审事由，仍然有权申请再审。

这显然不利于民事关系的稳定。

”[30]

　　第二种模式是为当事人申请再审设定了较短的一般期间与较长的特别期间，[31]即既规定了得知再审事由后提出申请的一般期间，又规定了特别情况下允许提出再审之诉的最长期间。

德国、日本和我国台湾地区采用的均是这种立法例。

例如，德国《民事诉讼法》第586条规定：

“

（1）再审之诉应在1个月的不变期间内提起。

（2）此期间自当事人知悉不服理由之日开始，但在判决确定前，不得起算。

自判决确定之日起已满5年的，不得提起再审之诉。

（3）前款的规定，不适用于因代理的欠缺而提起的取消之诉。

此时，起诉的期间，自判决送达给当事人之日开始，或者在当事人无诉讼能力时，自送达给他的法定代理人之日开始。

”日本《民事诉讼法》第342条规定：

“再审之诉，当事人应当在判决被确定之后，得知再审的事由之日起30日不变期间内提起。

判决被确定之日（再审的事由在判决被确定之后发生时，为该事由发生之日）起经过5年时，不得提起再审之诉。

本条前两款规定，对于本法第338条第1款第3项所列的事由中欠缺代理权和同款第10项所列的事由为理由的再审之诉，不适用。

”我国台湾地区“民事诉讼法”第500条也有类似规定。

上述规定的重要特点在于，对申请再审的期限设立了较短的一般期间和较长的特别期间，前者在性质上属于不变期间，后者则属于除斥期间;同时，对于极少数情形，则规定不受申请再审期间的限制。

其优点在于，在要求当事人尽早提起再审之诉以便在达到尽量维护生效裁判的既判力和权威性的目的之同时，对于知悉再审事由较晚的当事人亦能为其提供再审程序的救济。

应当说，这是一种充分考虑了相关价值观之平衡的相对较优的立法选择。

　　就我国而言，关于申请再审的期限，修改前的《民诉法》第182条规定：

“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。

”修订后的第184条在继续保留这一原则性规定的同时，增加了“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出”再审申请的例外规定。

修改后的条文对因部分事由而申请再审的期限做了特殊延长，应当说有其合理性。

但我们认为，修改后的条文，仍有进一步斟酌的必要。

因为，对于申请再审的期限，我国民诉法不区分当事人知悉再审事由的时间，一般性地规定为裁判生效后的二年内，实际上并不科学、合理。

也就是说，对于当事人较早时期就知悉再审事由之情形，该期限有点过长、过宽，会破坏判决的既判力，可能使裁判的终局性、权威性、稳定性受到影响;而对于当事人较晚时期才知悉再审事由之情形，二年的期限又显得过短，可能不利于对其合法权益的保护。

　　其实，关于如何合理设定申请再审的期限，学界已经进行了有益的探讨，[32]且最高法院在起草有关法律文件时对此问题也有所关注，但某些主张最终并没有被立法机关充分吸收。

例如，最高人民法院2005年起草的《关于保障当事人申请再审权利、维护司法公正的决定（送审稿）》（即为全国人大代拟稿）中规定：

“当事人申请再审，应当在民事、行政判决或裁定发生法律效力后二年内提出。

逾期申请再审的，人民法院不予受理;当事人以前条（十）至（十四）项事由申请再审的，应当自知道再审事由之日起三个月内提出，但是人民法院民事、行政判决或裁定发生法律效力之日起超过五年的，人民法院不予受理。

”[33]这些内容表明，最高人民法院也曾试图将申请再审的期限划分为一般期间与特别期间（相对期间与绝对期间），但2007年6月全国人大常委会正式审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》中对于申请再审的期限未作任何改动，而2007年10月最终通过的《修改决定》只是作了轻微的修改。

立法机关之所以对2年的申请再审期限基本未作修改，其理由在于，“考虑到本次《民事诉讼法》修改的目的在于充分保障当事人的申请再审权利，解决‘申诉难’问题，如果缩短2年的申请再审期间，容易造成对当事人申请再审权利进行限制的印象，可能不被社会大众和当事人所接受，也不符合本次立法修改的目的。

2年的规定已经实施多年，已被社会接受，相对我国的国情也比较合理。

因此，最终维持了《民事诉讼法》原182条2年申请再审期间的规定，仅对超过2年仍给予一定宽限期间的例外情形作了补充规定。

”[34]考虑到立法机关的意见以及《修改决定》的最终规定，最高人民法院在《解释》中不可能再对申请再审的期限作出突破性的安排，故《解释》第2条只是从操作层面规定：

“民事诉讼法第184条规定的申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。

”

　　比较德、日以及我国台湾地区的规定，我们坚持认为规定一个相对较短的一般期间和一个相对较长的特别期间，应是立法上更好的选择。

立法机关的上述顾虑，其实只是考虑了其一而没有考虑其二，换句话说，立法机关只是考虑到“如果缩短2年的申请再审期间，容易造成对当事人申请再审权利进行限制的印象”，不符合解决“申诉难”之本次修法目的，但其显然忽视了较短的一般期间是与较长的特别期间相配套而存在这一重要问题，而特别期间较之目前2年不变期间的规定更有利于对当事人的权利救济。

另者，从现行审判监督程序的整体设计来看，民诉法一方面设定了非常宽松的审判监督程序和再审程序，另一方面又对申请再审的期限极为严格地一般限定为2年，这不能不说是一个矛盾。

换言之，申请再审的严格期限性与向检察院或法院申诉的无期限性，二者之间存在内在的冲突，从而在事实上使申请再审期限之规定的效果大打折扣。

而有些时候，申请再审的绝对期间偏短正是当事人转而向检察院、法院或其他部门申诉的原因。

鉴此，我们认为对申请再审的期间可作如下规定：

当事人申请再审，应当在3个月内提出;[35]该期间自判决、裁定发生法律效力之日起计算，但当事人在判决、裁定生效之后才知悉再审事由的，自知悉之日起计算;判决、裁定生效后经过5年的，不得申请再审。

[36]另外，还应当对不适用5年期间限制的再审事由明确加以列举，例如现行法所规定的“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”以及“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”之情形。

　　四、案外人权利之保护—申诉、申请再审、撤销之诉抑或另行起诉

　　在司法实践中，生效裁判危害案外第三人权益的现象时有发生，特别是通过所谓诉讼欺诈的方式损害第三人（案外人）权益的情形，[37]近年来有越演越烈之势。

[38]因此，如何为案外人的权益保护提供行之有效的救济程序，是民事诉讼立法和实践必须解决的重要问题。

（一）《解释》第5条规定之由来

　　修改前的《民诉法》第208条虽然规定了执行程序中的案外人异议制度，但该条既未赋予案外人申请再审的权利，也未赋予其提起执行异议之诉的权利，其只能通过不断申诉、上访的方式引起司法机关的关注，进而由法院依职权启动再审程序予以救济，故显然没能为其提供充分的程序保障。

修改后的第204条规定：

“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。

”这一规定较修改前的第208条有了明显的进步，但依然没有解决以下问题：

（1）没有明确赋予案外人在其合法权益受到生效裁判及调解书侵害时提出再审申请的权利，缺乏一个明确的规范为导向，司法实践中依然就此问题请示不断;

（2）虽然规定案外人在执行程序中可以提出异议，但对于那些未进人执行程序的生效裁判以及调解书，案外人是否可以提出异议则未予明确。

因此，对于案外人的权益保护问题，现实操作中仍然较为混乱。

[39]为了解决上述问题，最高法院对《民诉法》第204条中的“依照审判监督程序办理”之规定作了扩大解释，在《解释》第5条中明确赋予了案外人申请再审的权利，规定“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。

在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第204条的规定处理。

”

　　其实，关于对案外人的程序保障不足的问题，早在修改《民诉法》之前，理论界和实务部门即已予以充分关注，但遗憾的是，《修改决定》并没有拟定出相关条款。

最高人民法院2005年5月起草的《关于审理民事、行政申请再审案件若干问题的规定（征求意见稿）》第72条和第74条中分别规定：

“案外人以原审裁判、调解书损害其权益为由申请再审的，人民法院应予以立案受理。

”“案外人申请再审未作特别规定的，比照再审申请人申请再审的一般规定办理。

”而2005年底起草的《关于保障当事人申请再审权利、维护司法公正的决定（送审稿）》（即为全国人大代拟稿）第8条也规定：

“案外人以发生法律效力的民事、行政判决或裁定损害其权益为由申请再审的，比照当事人申请再审的规定进行处理。

”但后来的《民诉法修正案草案》中并没有类似的条款。

全国人大常委会法工委的意见倾向于“通过结合执行程序中的相关条款一并予以规范”，[40]从而最终出现了第204条这样的存在很多不足、逻辑和内容均较为混乱的条款。

[41]不过，“在《民诉法修正案草案》第三次审议过程中，全国人大常委会法工委又试图通过立法形式解决该问题，并联系最高人民法院迅速拿出一个赋予案外人具有申请再审权利的法律条文设计供他们参考。

后因临近全国人大常委会委员表决，时间过于仓促而作罢。

”[42]这一点再次印证了学者们对此次修法的仓促性之批评并非是无的放矢。

[43]由于立法机关在《修改决定》中并未真正解决案外人的保护问题，故最终默许了最高人民法院在《解释》第5条和第42条中所作的扩张性解释。

（二）案外人之权利保护的可选途径及《解释》选择申请再审之救济方式的可行性

　　1.案外人之权利保护的可选途径

　　对于尚处在诉讼系属中的案件，如案外人认为其权益可能受到损害时，各国主要通过诉讼参加制度为其提供相应的程序保障，而对于裁判确定后如何保护其权益的问题，则存在不同的救济途径。

概括中外的立法与实践，主要有以下几种：

（1）申诉。

这是我国过去所采取的主要方式，为我国大陆地区所特有，其他国家和地区则无此种方式。

如前所述，在《解释》出台之前，由于立法和司法解释并没有明确规定如何为案外人提供相应的程序救济，故在实践中主要通过申诉方式解决，即案外人向法院申诉，由法院依职权启动再审程序，或者向检察院申诉，由检察院提出抗诉，[44]或者向其他机关申诉，由其将申诉转交法院并在该机关的督办下，由法院依职权启动再审程序。

随着《解释》的制订施行，这种方式将不再是主要的救济方式，但在我国却仍然会长期存在，因为修改后的《民诉法》依然保留了法院依职权启动再审和民事抗诉这两种启动再审的程序救济方式。

（2）申请再审。

即赋予案外人申请再审的权利，以便通过再审程序撤销原裁判或对原裁判予以改判。

《解释》第5条和第42条规定了此种救济程序，即案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议时，可以依法申请再审。

据此可知，《解释》是将案外人申请再审作为申请再审制度的一种特殊类型来对待的，实际上也是就申请再审问题所作的一项创造性的规定。

相比较而言，在德、日等大陆法系国家和地区，由于再审之诉的适格原告一般仅限于原审中的当事人，故除了少数例外情形，[45]对于案外人的救济通常不能采取申请再审的方式。

但在意大利，其民事诉讼法则规定了第三人申请再审制度，即因他人间确定判决或有执行力之判决而权利受侵害的第三人，或因欺诈或通谋诉讼而损害自己之利益的继承人及债权人，可以对确定判决提起再审之诉。

[46]

　　（3）第三人撤销之诉。

代表性的立法例为法国民事诉讼法的规定，称为“第三人异议”或“第三人取消判决的异议”，是指第三人因其作为局外人的判决所产生的效果而受到损害时，或者仅仅是受到损害威胁时，可以诉请撤销或变更该判决。

[47]法国《民事诉讼法》第582-592条对这一制度作出了规定。

它不同于该法第593-603条所规定的申请再审（再审之诉），后者是指当事人请求撤销已经发生既判力的判决，以期在法律上与事实上重新作出裁判。

我国台湾地区“民事诉讼法”在2003年修改后，参照法国法的规定，增设了“第三人撤销诉讼程序”之内容，其第507-1条规定：

“有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。

但应循其它法定程序请求救济者，不在此限。

”同法国法相类似，我国台湾地区“民事诉讼法”所规定的“第三人撤销诉讼程序”，在性质上也是一种与该法所规定的“再审程序”存在不同的专门为案外人提供救济的特殊程序。

　　（4）另行起诉。

在德、日等国，既没有第三人撤销之诉的制度，也没有一般性的第三人申请再审之规定，更不存在类似我国的申诉和由法院依职权再审的规定，那么，当生效裁判可能损害案外第三人的权利时，如何为其提供相应的程序救济呢?

其实，对于此种情形之处理，德、日等国乃是通过允许案外人另行起诉的方式来保障其权利。

也就是说，基于判决效力的相对性原则（既判力相对性原则），对于未参加诉讼的案外人，判决对其不具有约束力;如果该判决损害其权益，则他可以在另外的诉讼中主张权利（以原判决的一方当事人或双方当事人为被告），主张不受该生效判决效力的拘束并要求保护自己的权利。

[48]

　　（5）执行异议之诉。

如果生效裁判进入到执行阶段，大陆法系国家和地区则一般规定案外人可通过提起执行异议之诉的方式寻求救济，[49]即对于强制执行的标的物，案外人主张所有权或其他妨碍标的物转让或交付的权利时，可以向有管辖权的法院提出执行异议之诉，以排除生效裁判的执行力。

我国《民诉法》第204条也规定了案外人的执行异议和提起诉讼的制度，但该条内容与典型的大陆法系之案外人异议之诉是存在区别的。

　　2.《解释》选择申请再审之救济方式的可行性

　　《解释》第5条规定的案外人申请再审之救济方式，尽管还存在有待推敲和完善之处（后文将予以分析），但就我国的实际情况来说，应当是有必要的、可行的，而德、日的另行起诉模式与法国的第三人撤销之诉方式则并不具有理论和实践的基础。

在我国，立法上尚无既判力的概念，更没有对既判力的主观范围作出界定，因而“既判力相对性原则”无论在立法上还是在实践中都没有明确得到宣示，甚至在理论上也没有得到较为一致的认可。

这样一来，德、日民事诉讼中基于既判力相对性原则而允许案外人另行起诉来主张权利的处理方式，在我国实行起来恐怕会有较大障碍，因为，人们可能难以接受这样的诉讼状态：

即在原判决未予撤销的情况下，允许针对第三人就其所受损害对原审当事人之一方或双方另行提起的诉讼作出一个与原判决内容不一致甚至完全冲突的判决。

[50]而第三人撤销之诉，是一种试图在再审制度之外建立的新制度，国内缺少可资借鉴的成熟经验（法国法虽有规定，但国内对法国在这方面的实践和理论却知之甚少），理论上的研究也极为有限，[51]因而设立第三人撤销之诉的制度，并不具备充分的立法基础。

　　因此，对于可能因生效裁判而受到损害的案外人，通过赋予其申请再审的权利进行救济，既可以保护案外人的合法权益，也可以协调与原审裁判的关系，做到纠纷的一揽子解决，并避免裁判之间可能出现矛盾。

另一方面，通过再审处理这类纠纷，司法实践中已经积累了一定的经验，具有实践的基础，也容易得到社会的认同。

　　（三）《解释》对案外人申请再审之规定的不足之处

　　1.执行过程中，如何“依照审判监督程序办理”仍然是一个悬而未决的问题

　　根据《解释》第5条的规定，在未进入执行程序时，案外人可依照该条第1款申请再审，而第2款则规定“在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第204条的规定处理”。

但《民诉法》第204条仅仅规定了案外人对法院驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定有错误时，“依照审判监督程序办理”，并没有指出如何依照审判监督程序办理。

申言之，《民诉法》其他条款中并没有任何案外人申请再审的相关规定，故第204条中“依照审判监督程序办理”应如何操作显然是一个需要澄清的问题：

该规定是指可以根据案外人的“申诉”，由法院依职权启动再审程序?

或者勉强认为该条已经赋予了案外人“再审申请权”而可以由案外人申请再审?

即使按照后一种理解，由于《民诉法》中并无案外人申请再审的具体程序规定，故实际上仍然无从“依照”;另者，显然也无法依照《解释》第5条第1款的规定申请再审，因为该条第2款已明确将其排除在外;而最高法院2008年11月3日公布的《关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》中也没有就该条中“依照审判监督程序办理”之规定如何运作进行界定。

因此，《解释》第5条第2款并没有解决执行程序中案外人如何申请再审的问题，例如，案外人的再审申请应当由哪一个法院管辖、应当在什么期限内提出再审申请等问题均不清楚，故显然有必要作进一步的解释。

　　2.《解释》第5条与《解释》第41条关于再审案件的当事人之规定缺乏协调

　　《解释》第5条已明确赋予案外人申请再审的权利，从而案外人可以成为再审案件的当事人，但《解释》第41条却规定：

“民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。

原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。

”可见，《解释》第41条对再审案件当事人的界定，并没有将第5条规定的可申请再审的案外人包含在内，故该条规定在表述上是欠考虑的，在逻辑上是不周全的。

　　3.案外人申请再审的理由之规定存在缺陷

　　《解释》第5条规定，“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的”，可以在规定期限内申请再审。

因此，案外人申请再审需具有特定的实体上之理由，即“对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”，但若进一步分析，其语言表述和内容之界定显然均是存在缺陷的。

（1）该规定在语言表述上不够准确。

与《解释》第5条第2款联系起来考察，第1款所规定的案外人申请再审的程序，是针对尚未进入执行程序的生效裁判而言的，而既然尚未进入执行程序，那么将案外人申请再审的理由表述为对“执行标的物”主张权利显然是不够准确的。

（2）该规定将案外人申请再审的理由限定得过窄。

即使不考虑语言表述问题，该条将案外人申请再审的理由限定为“对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”之规定，其科学性、合理性也是值得商榷的。

所谓对“确定的执行标的物”主张权利，即意味着仅限于对法律文书指定交付的特定物主张权利，这种范围上的限定，显然不利于对案外人权利的充分保护，因为，实践中案外人的合法权利因生效裁判受到损害而需要救济的情形，显然不仅仅限于对确定的执行标的物主张权利这一种情况。

这里实际上涉及“执行标的”和“执行标的物”的区别问题。

在我国民事诉讼理论和实务中，均认为其是两个不同的概念，前者是指法院强制执行行为所指向的对象，又称为执行对象、执行客体，包括物、无形财产权、行为等，后者则是指作为执行标的之财产，是以物的形式体现出来的执行标的。

民[52]最高人民法院审判监督庭在对《解释》进行解释时也认为二者是存在区别的，[53]但其却并没有合理地解释为何要将案外人申请再审的理由限定为对生效裁判确定的执行标的物主张权利之情形。

事实上，《民诉法》第204条和《解释》第5条第2款关于案外人异议问题，均使用的是“执行标的”而非“执行标的物”。

因此，将《解释》第1款中的“执行标的物”改为“执行标的”，无疑更有利于对案外人的权利保护。

不过，即使作出这种改动，其仍然不尽科学、合理，具体理由除了上文指出的语言表述有欠准确之外，还在于该表述不能涵盖对案外人造成损害的确认之诉和形成之诉的裁判之情形。

例如，根据《公司法》第22条的规定，股东可依法提起股东会决议无效之诉、股东大会决议无效之诉、董事会决议无效之诉、撤销股东会决议之诉、撤销股东大会决议之诉或者撤销董事会决议之诉，法院审理后，可能作出宣告决议无效的判决、确认决议有效的判决或者撤销决议的判决;假如未参加诉讼的其他股东有充足理由认为判决有误，会损害其权利时，显然有必要承认其享有申请再审的权利，而依照《解释》第5条第1款的规定，作为案外人的其他股东是无权申请再审的，因为此时根本不存在所谓“对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”之问题。

又如，对于理论界和实务部门广为关注的诈害诉讼问题，主流观点认为有必要赋予案外人申请再审的权利;此时赋予其再审申请权的理由，其实在很多情况下也不是所谓的对执行标的物主张权利的问题，而是因为诈害诉讼的裁判损害了案外人的权利。

　　基于上述理由，我们认为，将《解释》第5条中“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议”之申请再审的理由修改为“案外人认为原判决、裁定、调解书损害其权利，且无法提起新的诉讼解决争议”，将是更为合理、科学的界定。

　　以上仅对民事审判监督程序修改中的几个争议问题进行了初步评析，权作引玉之砖。

其实，除了上述讨论的问题外，《修改决定》和《解释》中，还有诸多争议问题值得深思，限于篇幅，留待他文中再作讨论。