民法典合同编通则中的重大疑难问题研究.docx

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民法典合同编通则中的重大疑难问题研究

民法典合同编通则中的重大疑难问题研究

王利明

中国人民大学民商事法律科学研究中心

摘    要：

合同编在民法典中具有举足轻重的地位，民法典合同编通则的制度构建具有重大意义。

中国未来民法典的立法体系决定了合同编应当发挥债法总则的功能，故扩充合同编合同履行部分的内容,增设“准合同”一节规定无因管理和不当得利制度就具有必要性和合理性。

在合同订立制度方面，应完善以实际履行方式订约的规则且进一步完善预约合同制度，先期谈判中的允诺不宜视为合同条款。

在合同效力制度方面，现行民法典合同编草案对于未生效合同效力的规则仍需完善，无权处分合同原则上应当认定为有效。

在合同履行制度方面，应当完善利益第三人合同的规则和情势变更制度，规定清偿抵充规则和以房抵债协议。

在合同保全制度方面，应当在法律上明确合同保全的法律效果；债权人在行使代位权后未获得全部清偿的，仍有权向债务人主张债权，且代位权与撤销权不宜同时主张。

在合同的变更制度方面，应当肯定和鼓励金钱债权的转让，应删除现行草案中“通知规则的例外条款”；在债权人与第三人达成并存的债务承担协议时，应当允许债务人提出异议，但如果债务人没有对第三人的加入提出异议，或者明知第三人代替其履行债务而没有提出异议的，则应当认定并存的债务承担有效；还应当协调不安抗辩权与预期违约之间的关系。

在合同解除制度方面，应当明确合同解除制度的地位，确认合同僵局下违约方申请解除合同的规则并规定当事人就合同解除发生异议时的解决规则，且完善合同解除后的损害赔偿制度。

在违约责任制度方面，应明确违约责任原则上不救济精神损害，完善可得利益赔偿制度，规定约定损害赔偿的调整制度，并完善违约金责任规则。

关键词：

准合同 合同订立 合同履行 并存的债务承担 合同保全 合同解除 违约金

作者简介：

王利明，男，教授，博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，主要从事民商法学研究。

基金：

 国家社会科学基金重大项目“人格权保护立法研究”（项目号：

18ZDA143）的阶段性成果;

ResearchonMajorDifficultiesintheGeneralRulesofChapterContractoftheCivilCode

WANGLi-ming

Abstract：

ChapterContractplaysanimportantroleintheCivilCode,sothesystemconstructionofthegeneralrulesofitisofgreatsignificance.ThelegislativesystemofChina'sfuturecivilcodedeterminesthattheChapterContractshouldplaytheroleasthegeneralprinciplesofthedebtlaw.Therefore,thecontentofthecontract'sperformanceshouldbeexpanded,andaddingPart“Quasi-contract”existsnecessarilyandhasrationality.Withregardtomakingcontract,itisnecessarytoimprovetherulesforcontractinginthewayofactualperformanceandfurtherimprovetheprecontractsystemsothatpromisesinearlynegotiationsshouldnotberegardedascontractterms.Intermsofthecontracteffectiveness,thecurrentdraftoftheCivilCodestillneedstoimprovevalidityrulesforthenon-effectivecontractandthecontractwithouttherighttodisposeshallinprinciplebedeemedvalid.Withregardtothecontractperformance,therulesofthethird-partycontractofinterestandtheprincipleofchangeofcircumstancessystemshouldbeimproved,providingfortherulesofsettlementofoffsetandtheagreementofdebtpayedbyhouse.Withregardtothecontractpreservation,inthelegislationshouldclarifythelegaleffectsofcontractpreservation;ifthecreditordoesnotreceivefullsettlementafterexercisingthesubrogationright,hestillhastherighttoclaimthedebtfromthedebtor,andthesubrogationrightandtherightofrevocationshouldnotbeclaimedatthesametime.Withregardtothecontractchange,thetransferofmonetaryclaimsshouldbeaffirmedandencouraged,andthe“exceptionclauseofthenotificationrule”inthecurrentdraftshouldbedeleted;whenthecreditorandathirdpartyreachedaco-existingdebtcommitmentagreement,thedebtorshouldbeallowedtoraiseobjections,butifthedebtordoesnotchallengethejoiningofthethirdparty,orknowsthatthethirdpartydoesnotchallengetheperformanceofthedebtbythethirdparty,theco-existingdebtcommitmentshallbedeterminedtobevalid;therelationshipbetweentherightofunrestdefenseandexpectedbreachofcontractshallalsobecoordinated.Withregardtothecontractchange,thetransferofmonetaryclaimsshouldbeaffirmedandencouraged,andthe“exceptionclauseofthenotificationrule”inthecurrentdraftshouldbedeleted;whenthecreditorandathirdpartyreachedaco-existingdebtcommitmentagreement,thedebtorshouldbeallowedtoraiseobjections,butifthedebtordoesnotchallengethejoiningofthethirdparty,orknowsthatthethirdpartydoesnotchallengetheperformanceofthedebtbythethirdparty,theco-existingdebtcommitmentshallbedeterminedtobevalid;therelationshipbetweentherightofunrestdefenseandexpectedbreachofcontractshallalsobecoordinated.Withregardtothecontractrescission,thestatusofthecontractrescissionshouldbeclarified,therulesforthebreachingpartytoapplyforrescissionofthecontractinthedeadlockofthecontractshouldbeconfirmed,andthepartiesshouldbesettledwhenthereisanobjectiontotherescissionofthecontract.Inaddition,improvingthedamagecompensationsystemafterthecontractisterminated.Withregardtotheliabilitysystemforbreachofcontract,itshouldbeclearthattheliabilityforbreachofcontractdoesnot,inprinciple,remedymentaldamage,improvethesystemofcompensationforavailablebenefits,provideforanadjustmentsystemforagreeddamages,andimprovetherulesforliabilityforbreachofcontractdamages.

合同法是交易法，是市场经济的基本法，也是鼓励交易、创造财富、维护交易安全与交易秩序的重要法律。

合同法在民法典中具有举足轻重的地位，根据2019年12月底审议的《中华人民共和国民法典草案》，未来中国民法典总条文在1260条左右，其中合同编就将达到520多条，这也反映出合同编在民法典中的重要地位。

合同法涉及的问题很多，但最为基础的问题还是民法典合同编通则中的若干编纂问题。

所谓“通则”，是关于合同的一般规则，实际上也就是合同法的总则，但为了与民法总则的表述相区别，合同编使用了合同法通则的提法也不无道理。

本文拟对合同编通则中的一些重大疑难问题谈一点粗浅的看法。

一、合同法与债法总则的关系

（一）合同法应当发挥债法总则的功能

笔者一直主张在民法典中设立债法总则，规定一些债的基本规则，从而使民法典体系更为完善。

但立法机关经过反复研究，决定不设置债法总则编，而使合同法总则发挥债法总则的功能。

这一决定也具有合理性，主要体现在以下几个方面：

一是便于法官适用法律。

一方面，从立法层面来看，中国历史上并没有制定过独立的债法总则，而仅制定了《中华人民共和国合同法》。

民法典不设债法总则编，显然是考虑到法官法律适用的习惯和便利，另一方面，设置债法总则确实有可能导致法律规则层层嵌套。

债法总则主要也是调整交易的规则，其可能与民法总则中的法律行为制度以及合同法的内容发生重复。

换言之，设置债法总则可能会给法官找法带来困难。

例如，在当事人就合同的订立发生纠纷，如果设立债法总则，则法官不仅要从合同法和民法总则中寻找依据，而且可能需要从债法总则中寻找法律依据，这显然过于繁琐。

二是维护合同法总则规则体系的完整性。

合同法总则的规则体系具有完整性，它是按照合同发生及发展的时间先后顺序而构建的，合同法总则的规则涵盖了合同从订立、生效、履行以及违约救济的全过程。

具体而言，在合同订立阶段，当事人需要进行一定的磋商；在合同订立之后，需要判断合同的效力；对于依法成立并生效的合同而言，当事人双方均负有履行合同的义务；在合同履行过程中，当事人还可能享有同时履行抗辩权、不安抗辩权等抗辩权；而在当事人不履行合同或者履行合同不符合约定时，还会产生违约责任，甚至可能导致合同的解除或者终止。

可见，合同法总则的规则贯穿了合同从订立、履行到违约以及终止的全过程，具有明显的“单向度”特点，合同法总则的规则也具有明显的“同质性”（homogeneity）特征，侵权法规则显然并不具有这一特点。

（1）如果要设置债法总则，则会导致合同法总则的大量内容被纳入债法总则之中，导致合同法总则被分解。

事实上，传统大陆法国家债法总则的内容主要是从合同法中抽象出来的，并且主要适用于合同法领域，如关于债的履行、债的变更、债的转让、债的担保等，很难适用于侵权之债之中。

因此，将这些规定规定在合同法之中也是顺理成章的。

还应当看到，从立法层面看，由于中国自1999年颁布《合同法》以来，就构建了较为完善的合同法体系，合同法的内容和体例已经为广大法律人所熟悉和了解。

所以，在当前制定民法典过程中，一定程度上而言，也确实没有必要仿照国外民法典的规定，拆解合同法的内容，将其中的一些规则纳入债法总则中，继续保持合同法总则体系的完整性也确实具有其自身的合理性。

三是顺应民法的债法制度以合同法为中心的发展趋势。

从债法的发展趋势来看，现代民法出现了所谓“合同中心主义”的发展趋势，即在立法层面将合同制度视为债法制度的核心，同时将合同规则类推适用于其他债的关系之中。

（2）许多国家的民法典（如意大利、西班牙、奥地利以及魁北克省等国家和地区的民法典），都秉持了“合同中心主义”的立法模式。

（3）在法国债法修订过程中，卡塔拉（Catala）教授所提出建议稿中，第三编的名称就叫“合同与一般契约之债”，瑞士债法同样秉持了合同中心主义的立法模式。

（4）《欧洲示范民法典草案》（DCFR）也采取了合同中心主义的做法，即将合同规范作为其他渊源所生之债的基准规范。

按照合同中心主义，合同规范不仅是债法的基准规范，同时也是其他渊源所生之债的基准规范。

中国民法典草案保持合同法体系的完整性，使其发挥债法总则的功能，也顺应了这一立法发展趋势。

（二）扩充合同编内容以实现债法总则功能

由于没有债法总则编，可能出现一些制度缺失，例如，按份之债与连带之债也应当是债的基本分类之一，而中国目前只是在《民法总则》中规定了按份责任与连带责任，并没有对按份之债与连带之债作出规定。

但责任与债并非同等概念，故立法未规定两者，也属于立法上的缺漏。

因此，在民法典不设置债法总则的情形下，如何规定债的分类规则以及各类债的履行规则，值得探讨。

为了使合同法更好地发挥债法总则的功能，弥补因为没有债法总则而造成的缺陷，民法典合同编适度扩张了合同履行一章的内容，在其中规定了债的分类规则，包括可分之债与不可分之债、选择之债、按份之债与连带之债等各类债的履行规则，并借助准用性规则的设置而直接适用于其他债的关系。

在被合同编合同履行部分确认之后，这些规则虽然从体例上而言位于合同编之中，但同样适用于其他债的关系。

（三）增设“准合同”一节

在不设置债法总则的情形下，如何妥当规定各类法定之债（如不当得利、无因管理等）的规则，存在疑问。

民法典合同编草案第一稿曾将不当得利、无因管理规定在合同编分则之后，作为典型合同加以规定，这显然是不妥当的。

因为不当得利、无因管理显然并非有名合同。

但在不设置债法总则的情形下，如何规定这些法定之债的规则值得探讨。

就此，笔者认同现行草案的做法，即借鉴英美法和法国法上“准合同”的概念，对各类法定之债的规则作出规定，并将其置于合同编最后。

（1）所谓准合同，是指类似于合同的债的关系。

（2）准合同的概念起源于罗马法，盖尤斯认为，不当得利、无因管理也在一定程度上体现了当事人的意思，因此是类似于合同的债的关系，（3）这一观点后来被法国法和英美法所吸收。

从法律上看，将无因管理、给付型不当得利的规则规定在准合同部分是没有问题的，因为此类债的关系与合同之债类似，都与当事人的意思具有一定的联系，但就加害型不当得利而言，其属于典型的侵权行为，与当事人的意思表示并不存在直接关联，如果将其规定在准合同之中，则可以考虑在加害型不当得利的规则之后增加规定准用条款，规定其可以参照适用侵权责任编的规定。

二、完善合同订立规则

（一）完善以实际履行方式订约的规则

根据《合同法》第10条，合同可以采用书面形式、口头形式或其他形式订立。

所谓其他形式，主要是指以实际履行方式订约的形式。

在实践中，当事人在交易过程中通过协商谈判，没有就合同主要条款达成书面合同或者口头协议，但事后一方当事人向对方作出了实际履行（例如交付了一定数量的货物），而对方也接受当事人实际履行的行为认定合同已经成立。

这种订约方式也被称为通过以实际履行的方式订立合同。

此种订约方式的特点是，主要通过法律规定认定当事人具有订立合同的效果意思，从而发生法律效果。

（4）从鼓励交易的目的出发，民法典合同编应当对以实际履行方式订约这一合同订立方式作出规定。

民法典合同编草案第282条规定：

“在签字、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

”该条确立了合同不成立的补正规则，明确了以实际履行方式订约。

但对于以实际履行方式订约需要具备哪些条件才能使合同成立，该条并没有做出明确规定。

笔者建议，应当从如下两方面完善相关规则：

一是必须是一方履行了主要义务。

之所以要求一方履行主要义务，是因为以实际履行方式订约也必须完成要约、承诺的过程，即一方必须以实际履行的方式发出要约。

由于要约的内容必须具体、确定，也就是说必须包含未来合同的主要条款，因此一方的实际履行必须包含了未来合同中的主要条款。

何为未来合同中的“主要条款”？

对此，依据《合同法司法解释

（二）》第1条规定：

“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

”笔者认为，司法解释的上述规定针对买卖合同而言是有道理的，因为买卖合同主要具备当事人、标的和数量这三个主要条款，但对其他类型的合同而言，其未必都要具备这三项。

例如，提供劳务的合同就未必需要具备上述三项主要条款。

合同的性质不同，其主要条款也不相同，不可泛泛而论，而应当根据合同的性质确定合同主要条款。

根据合同的性质，如果能够认定一方当事人所履行的义务涵盖了合同的主要条款，并且对方接受该履行的，则应当认定合同已经成立。

二是另一方必须无条件地接受履行，且并未提出异议。

对于如何判断“对方已经接受履行”经常发生争议。

此处所说的接受，应当是指完全接受，而不能附带条件或提出任何异议。

例如，如果一方向另一方交付100吨钢材，另一方只接受50吨，而不接受另外50吨，这意味着当事人可能只是就50吨钢材的买卖作出了承诺，而对于另外50吨钢材则并未达成买卖协议。

但如果这100吨钢材的交易是完整的、不可分割的整体，则不应当认定合同成立，而应当认定受领钢材的一方向对方当事人发出了新的要约。

在判断合同成立时，上述两个要件缺一不可。

这表明以实际履行方式订约也应当由当事人双方就合同的主要条款完成要约、承诺的过程，即就合同的主要条款形成合意，否则不能产生订立合同的效果。

（二）进一步完善预约合同制度

所谓预约，也称为预备性契约，它是指当事人达成的、约定在将来一定期限内订立合同的允诺或协议。

（1）当事人在将来一定期限内所订立的合同称为本约合同，而当事人所约定的在将来订立本约的合同即为预约合同。

由于预约在实践中已经广泛采用，时常发生纠纷，而中国现行合同法并没有对此作出规定，不利于保护合同当事人的利益。

例如，甲向乙购买房屋，双方签订了购房意向书，甲向乙支付了5万元定金，后因房屋价格上涨，乙又将该房屋出卖给丙，后甲主张乙构成违约，请求乙承担继续履行的违约责任。

在该案中，由于甲乙之间仅订立了预约合同，而没有订立房屋买卖合同，如果法律不承认预约合同，则购房人甲无权请求乙承担违约责任，而只能主张缔约过失责任。

显然，这对购房人甲而言是极其不利的。

可见，在法律上承认预约合同，对消费者权益保护也是十分重要的。

因此，2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：

“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

”该条对预约合同以及违反预约合同的违约责任作出了规定，一定程度上填补了《合同法》的漏洞。

但应当看到，在民法典合同编的制定中，究竟如何规定预约制度，还有如下几个问题需要探讨：

首先，在名称上究竟使用“预约”还是“预约合同”，存在一定的争议。

考虑到在实践中“预约”经常作为动词使用，如预约购房、预约租房、预约买货等，为避免歧义，民法典合同编借鉴司法解释的规定，采用“预约合同”的提法不无道理。

其次，要区分预约和意向书。

民法典合同编草案二审稿第287条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，受法律保护。

该条采用了“意向书”的提法。

笔者认为，在法律上应当严格区分预约与意向书，两者的区别主要表现在：

一是是否具有订立本约合同的意图不同。

意向书本身是一种订约的意向，对于当事人而言一般不具有法律上的拘束力，

（2）而预约合同的成立要求当事人必须明确表达在将来订立本约的意思表示，同时，当事人应当有受其意思表示拘束的意思。

（3）在实践中，虽然当事人已经达成了意向书、备忘录，但如果无法确定当事人有在将来一定期限内订立本约的义务，则不应当认定在当事人之间成立预约合同，其对当事人不具有拘束力。

（4）二是是否包含了订立本约合同的内容不同。

意向书本身并未确定任何合同的条款，但是预约中却往往确定了部分合同条款。

也就是说，与意向书相比较，预约的内容应当具有一定的确定性。

（5）三是是否包括了违约责任的约定不同。

有一些预约实际上也约定了违约责任，而在意向书中，由于其内容通常并不十分明确，往往没有关于违约责任的约定。

应当看到，在实践中，当事人在订立合同时往往将预约写作意向书，但是法律应当引导当事人尽量避免使用“意向书”这一表述，司法实务更应从内容上加以区别。

再者，要区分预约和本约。

在实践中，有的法院在判决有关预约的纠纷中，要求违反预约的一方当事人承担违约金等违约责任，这显然没有明确区分预约与本约。

笔者认为，应当依据如下标准区分预约与本约：

一是当事人约定的内容。

预约的内容是将来订立本约，而本约则是关于合同具体内容的约定。

（6）例如，在房屋租赁合同中，预约是将来订立租赁合同的约定，而关于价金、具体房屋的约定则属于本约的内容。

二是违反合同的责任后果不同。

当事人违反预约合同时，非违约方可以主张违约方订立合同，而当事人违反本约合同时，并不产生请求对方当事人订立合同的违约责任，而只是产生继续履行、赔偿损失等违约责任。

最后