核心员工流动中企业商业秘密的法律保护分析精.docx

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核心员工流动中企业商业秘密的法律保护分析精

核心员工流动中企业商业秘密的法律保护分析

摘要:

随着市场经济的发展,商业秘密已经成为企业保持竞争优势的重要手段。

但是近几年来,核心员工的频繁流动成为企业商业秘密泄露的重要渠道,给企业带来了严重的损失。

因此,对核心员工流动中企业商业秘密的法律保护的研究成为必要。

本文采用理论联系实际的方法,在对商业秘密的相关理论进行论述的基础上,分析了我国核心员工流动中企业商业秘密的法律保护的现状与存在的问题,并从事前预防和法律救济两方面采取措施完善了核心员工流动中商业秘密的法律保护,从而达到减少核心员工流动中企业商业秘密的泄露,最终降低企业的损失的目的。

关键字:

核心员工流动,商业秘密,法律保护

一、引言

随着我国社会主义市场经济的发展,商业秘密已经成为企业形成和保持竞争优势的重要手段,是企业重要的无形资产。

正如可口可乐公司的座右铭---保住了商业秘密就保住了市场,依靠商业秘密进行竞争早已成为企业赢得市场优势的重要手段。

在这个知识经济时代,企业间的竞争越来越激烈,商业秘密的保护对企业的生存和发展显得更为重要。

有的学者说:

“不一定每个企业都有专利,但几乎每个企业都有商业秘密。

”[1]

但是近年来,企业核心员工流动越来越频繁,根据经济学家帕累托（Pareto著名的80/20原则来看,与80%的一般员工相比,企业的核心员工是指占据企业关键岗位、拥有企业所需的核心技术和能力、掌握企业的核心业务、控制企业的关键资源、在某些方面无法替代、洞悉企业商业秘密、对企业的长远发展产生重要影响的20%的关键员工[2]。

由于很多企业的保密意识不强,防范措施不完善,再加上我国建立商业秘密的法律保护制度起步较晚,还存在许多不完善的地方,不足以预防和禁止商业秘密的泄露,所以核心员工的流动不可避免的触及甚至带走了企业的商业秘密,损害了企业的经济利益,破坏了市场的竞争秩序。

因此加强企业自身的保密意识和防范措施,制定完善的商业秘密保护法律体系迫在眉睫。

本文采用理论联系实际的方法,在对商业秘密的相关理论进行论述的基础上,分析了我国核心员工流动中企业商业秘密的法律保护的现状与存在的问题,

并从事前预防和法律救济两方面采取措施完善了核心员工流动中商业秘密的法律保护,从而达到减少核心员工流动中企业商业秘密的泄露,最终降低企业的损失的目的。

二、商业秘密的相关理论

1.商业秘密的概念

（1TRIPS协议上商业秘密的概念

TRIPS协议将商业秘密界定为“未披露的信息的保护”,TRIPS协议第39条规定“自然人或法人应有可能防止他人在未经其同意的情况下以非诚实商业活动的方式透露、获得或使用合法地处于其控制之下并满足下述条件的信息:

第一,在如下的意义上是保密的,即对于通常涉及该类信息的同行业中的人来说,它不是以整体或其组成部分的准确排列组合为这样的人所公知或者为这样的人所能获得;第二,由于是保密的,因而具有商业价值。

第三,合法支配该信息的人采取了最为具体情况所需的合理措施来保守秘密。

”[3]该规定认为:

具有秘密性、价值性和保密性的未披露的信息是商业秘密。

（2我国关于商业秘密的概念

我国《反不正当竞争法》第10条、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条、《中华人民共和国刑法》第219条均将商业秘密界定为:

“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

我国法律规定的商业秘密包括两大类:

第一类是技术信息。

指凭经验或技能产生的,在工业中适用的技术、数据或知识,其中包括化学配方、工艺流程、技术秘密、设计图纸、数据库等,且未获得知识产权法的保护;第二类是经营信息。

指具有秘密性质的经营方法、产销策略、客户名单、货源情报以及市场的分析预测报告和未来的发展规划等。

[4]

2.商业秘密的构成要件

根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密概念的表述,结合1998年国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件的答复》的规定,得出商业秘密的构成要件为:

秘密性、实用性和保密性。

（1秘密性

商业秘密只有未经公开或不为公众所知悉,才能成为权利人独有的财富,所以说秘密性是商业秘密的本质特征[5]。

商业秘密的秘密性是指作为商业秘密的信

息没有被公众了解或者说没有进入公有领域,不能从公开渠道直接获得。

商业秘密必须是秘密的,某一行业的公共知识或者一般知识不能被某人作为其秘密而占有,所销售的商品本身已披露的事项不能再作为秘密。

判断商业秘密是否具有秘密性的标准是看商业秘密是否还在权利人的掌握之中,权利人所选择的或者法律规定负有保密义务的人即使了解商业秘密,也不会破坏商业秘密的秘密性。

（2实用性

商业秘密的实用性是指该项技术信息或经营信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势[6]。

需要说明的是,商业秘密的实用性,并不要求其必须以可以感知的物质形式加以固定,但要求此种信息能够构成完整的实施方案可以立即付诸于实施。

（3保密性

保密性是商业秘密的核心要件,是指权利入主观上将其持有的信息视为商业秘密,并对其采取了合理的保密措施。

保密性的焦点问题在于怎样的保密措施才符合合理的要求。

保密措施的内容具有多样性,一般可分为软件措施和硬件措旎两种[7]。

前者是指制度上的保密措施,比如签订合同、订立保密协议、制定保密制度、将信息划定保密等级给予保护、对员工加强保密教育等。

后者是指物理性的防范措施,比如使用隔离措施将商业秘密与无关人员进行隔离,使用保安系统或防盗系统,尽量杜绝非经授权许可的人员获取商业秘密的途径。

随着科技的不断发展,在裔战激烈程度日甚一日的今天,权利人采取的保密措施也应该始终跟上时代发展的步伐。

三、我国核心员工流动中企业商业秘密的法律保护现状与存在问题分析

我国现行法律对于核心员工流动中商业秘密保护的法律规定主要是通过《民法通则》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动法》、《刑法》等一系列法律中某些相关规定实现的。

其立法缺乏系统性,对很多问题的规定还不够完善,不利于有效地指导实践中,无法在核心员工流动过程中有效的保护企业的商业秘密。

1.侵犯商业秘密的行为

《反不正当竞争法》第10条第1款和第2款规定:

经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:

（一以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商

业秘密;（二披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;（三违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

（四第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密[5]。

《反不正当竞争法》只调整经营者间的关系,对核心员工流动中企业与其员工之间以及企业与非经营者的第三人之间因商业秘密产生的侵权行为无法加以规定,因此无法全面解决核心员工流动中企业商业秘密的法律保护问题。

2.核心员工流动中商业秘密的保护方式

①保密协议

《劳动法》第22条规定:

劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

《合同法》第8条规定:

依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

以上只是对企业与雇员签订保密协议的原则性规定,针对其中的具体问题缺乏明确规定。

②竞业禁止制度

《公司法》第61条规定:

董事、经理、不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业。

劳动和社会保障部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定:

用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月,调整其工作岗位,变更劳动合同中的相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年,不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

我国关于雇员在职期间竞业禁止有法律规定,但只针对公司的董事、经理;而对雇员离职后的竞业禁止,尚无全国性的法律规定。

3.核心员工流动中侵犯商业秘密的法律救济

（1民事责任

《反不正当竞争法》第25条规定:

对于商业秘密侵权行为,监督检查部门应当责令停止违法行为。

国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条第1款规定:

对于商业秘密侵权行为,工商行政管理机关可以责令停止违法行为。

《劳动法》第99条规定:

用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任;第102条规定:

劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。

（2行政责任

《反不正当竞争法》第25条规定:

对于商业秘密侵权行为,监督检查部门应当责令停止违法行为,并可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条第1款规定:

对于商业秘密侵权行为,工商行政管理机关可以责令停止违法行为,并可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款;第8条规定,侵权行为人被责令停止侵权行为而不停止,继续实施侵权行为时,工商行政管理机关可从重予以处罚。

（3刑事责任

《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密的刑事责任。

侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的,依法处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

从以上我国关于员工流动中商业秘密法律保护的规定可以看出,我国关于此方面的保护处于初创阶段,法律规定散见于部门法及部门规章中,无法应付实践中复杂的侵权情况,规定可操作性不强。

因此,要减少核心员工流动中企业商业秘密泄露给企业带来的损失,首要任务就是完善相关法律规定以更好的指导实践。

四、完善核心员工流动中商业秘密的法律保护措施

我国商业秘密保护中有关核心员工流动中商业秘密的法律保护的规定缺乏系统性,对很多问题的规定还不够完善,这样不利于在不损害社会公共利益的前提下,最大程度的保护企业的商业秘密与员工的劳动权益,同时兼顾第三人的合法权益。

为了有效的保护企业的合法权益,应采取有效措施完善我国核心员工流

动中商业秘密的法律保护。

1.核心员工流动中企业商业秘密保护的事前预防措施如何完善核心员工流动中商业秘密保护的事前预防措施往往比事后救济更有实际意义。

目前，我国的《合同法》《劳动法》等民事法律中均有一些适用于、事前预防的规定，但还需要进一步完善。

（1）完善保密协议的法律规定签定保密协议是一种重要的商业秘密保护手段，也是目前实践中普遍采取的一种做法。

实践中保密协议可以单独的以专门的合同形式出现，也可以是劳动合同中的保密条款。

双方根据公平、合理的原则，就保密的内容和范围、各自享有的权利和承担的义务、违约责任等做出约定。

①在法律中赋予企业与员工自由约定保密期限的权利既然保密协议属于合同的一种，那么应充分尊重双方当事人的意愿，法律强制规定必须设定、不允许设定、或设定的保密期限的长短都是没有必要的。

当然，也应考虑到劳动者的弱势地位：

一方面，国家可以通过立法为双方当事人设定权利的最低保护标准，以弥补双方当事人由于地位悬殊而造成的过分不公平；另一方面则需要留给当事人足够大的自由空间，发挥他们的积极性和主动性来维护自身的利益。

根据这一理念，在处理劳动关系终止后保密协议中的保密期限问题时，原则上就应当允许由当事人双方自由约定。

②在法律中明确规定保密义务人享有保密费用请求权商业秘密本质上是一种无形的智力成果，具有非物质性的法律特征。

保密义务人知悉商业秘密的内容后，已在自己的头脑中产生印象乃至与自己的知识融会贯通产生新的想法，保密义务人有自由运用自己头脑中知识信息的权利，而保密协议限制了保密义务人的这种自由，人为的给保密义务人设定了义务，根据权利义务相统一的法律原则，保密人理应获得相对应的权利，即保密费用请求权。

③在法律中规定保密义务人享有在一定条件下终止其保密义务的权利在保密协议这种合同关系中，商业秘密权利人享有要求保密人保守商业秘密的权利，承担支付保密费用的义务，相应的，保密义务人享有保密费用请求权，同时承担保守商业秘密的义务。

因此，当一方未履行义务导致对方权利无法实现时，守约方有权要求对方履行义务或解除合同。

因此，在商业秘密权利人未支付保密费用的情况下，保密义务人有权要求其支付或解除保密协议，终止保密义务。

（2）完善竞业禁止制度的法律规定竞业禁止是指依照法律的规定或当事人的规定，义务人在一定期限或范围内不得从事与权利人相同、相似或有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争性营业行为[8]。

竞业禁止是一种对推定损害事前防范的制度，其优点在于权利人无须证明离职员工是否己披露或使用前雇主的商业秘密并造成实际损失，只要员工在离职后的约定期限内，自营或为他人经营与前雇主具有竞争关系的营业，该员工的竞争行为即视为违约，其对前雇主的商业秘密的侵害由此推定成立，其操作较保密协议诉讼简单、有效得多。

员工的竞业禁止义务分为在职的竞业禁止义务与离职后的竞业禁止义务，本文中讨论的核心员工流动中的商业秘密的法律保护，着重对离职后的竞业禁止义务进行研究。

我国目前尚无全国性的关于离职后竞业禁止制度的法律规定。

本文认为可以依据契约自由原则，法律应当允许当事人对员工离职后的竞业禁止问题自由协商确定，但同时又必须对竞业禁止合同进行合法性控制。

具体来讲，可以考虑从以下几个方面对这一问题系统化：

①明确竞业禁止义务应当通过书面形式确定。

采取书面形式主要是为了明确当事人的权利和义务，竞业禁止义务既可以以独立的书面合同形式出现，也可以在劳动合同中通过某些竞业禁止条款规定。

②明确竞业禁止的期限。

竞业禁止制度一方面是商业秘密权利人维护其合法利益及竞争优势的重要手段，另一方面又是对员工劳动权利的一种限制，不仅会对员工的发展及生活造成影响，也对社会经济发展起到某种阻碍作用，因此，法律应对此明确一个合理的期限。

本文认为具体期限可以参照其他商业秘密保护发达国家的立法标准，我国可以规定最长一般不超过3年，如果确实需要长于3年的，需报有关部门批准。

③明确竞业禁止范围的确定标准。

竞业禁止的范围应当与员工在本企业任职时能够接触到或可能接触到的商业秘密范围相适应，否则可能会导致员工连一般的知识、技能和经验等特长有也无法发挥，人为的降低了员工的再就业的机会，侵犯员工的择业自主权。

④明确规定要在竞业禁止协议中约定经济补偿。

本文认为可以借鉴德国《商法典》的做法，将给付经济补偿作为竞业禁止约定的生效条件。

至于具体补偿数额，应尊重双方意愿，允许其自由约定。

2.完善人才流动中企业商业秘密被侵犯的法律救济措施在实践中会存在这样一种情况，在核心员工流动中商业秘密侵权行为正在发生或即将发生，权利人可能来不及起诉，但如果不立即采取一定的保护措施，权利人的合法权益将会受到难以弥补的损害，此时为保障商业秘密在起诉前不致因侵权人的不正当行为而披露或丧失，需要对企业商业秘密保护进行的诉讼前救济。

对此，我国目前尚无明文规定，为填补这一法律空白，可以有选择性的借鉴商业秘密法律保护先进国家的经验，如美国关于“临时性禁令”的规定。

在美国，禁令是一种命令他人为某种行为或不为某种行为的判决。

对核心员工流动中的商业秘密保护而言，禁令的目的在于指示员工或第三人不得泄露、使用或允许他人使用商业秘密。

禁令的有效期限一般不超过十天。

申请核发禁令必须满足以下条件[9]：

①不核发禁令，将导致权利人无法恢复的损害；②核发禁令，对公共利益有利；③不核发禁令，将至其他利害关系人损害；④权利人就该情况提起诉讼时，有胜诉的可能；⑤权利人已经书面通知员工不得泄露商业秘密，否则将申请核发禁令。

在我国核心员工的频繁流动成为企业商业秘密泄露的重要渠道的现状下，暂时性禁令具有现实意义，我国在商业秘密立法过程中可以考虑赋予权利人一种不作为请求权，即商业秘密权利人在提起商业秘密侵权诉讼之前，享有请求人民法院核发禁令，禁止行为人披露、使用或允许他人使用商业秘密的权利。

权利人行使此项不作为请求权时需证明：

①商业秘密现实存在；②如果不及时核发禁令，将导致商业秘密无法恢复的损失；③如果权利人起诉，有胜诉的可能；④核发暂时性禁令对社会公共利益无消极影响。

由于暂时性禁令是对员工的一种限制，采取此项措施后权利人对员工正在或即将发生侵犯商业秘密的行为判断是否准确，人民法院在核发暂时性禁令时都无法确定，因此在申请暂时性禁令时，申请人需提供担保。

人民法院接受申请后，应当在48小时内做出是否核发禁令的裁定，得到暂时性禁令后，商业秘密权利人应在人民法院做出裁定后15日内起诉。

五、结论本文采用理论联系实际的方法，在对商业秘密的相关理论进行论述的基础上，对我国核心员工流动中企业商业秘密的法律保护问题进行分析，得出以下结论：

1.我国关于核心员工流动中企业商业秘密的法律保护处于初创阶段，法律规定散见于部门法及部门规章中，无法应付实践中复杂的侵权情况，规定可操作性不强。

因此，要减少核心员工流动中企业商业秘密泄露给企业带来的损失，首要任务就是完善相关法律规定以更好的指导实践。

2.本文认为可以通过完善保密协议和竞业禁止制度的法律规定的措施来达到核心员工流动中企业商业秘密保护的事前预防的目的；通过增加关于禁令的规定以完善诉讼前救济制度来达到完善人才流动中企业商业秘密被侵犯的法律救济的目的，最终达到减少核心员工流动中企业商业秘密的泄露，降低企业的损失的目的。

参考文献：

[1]郭世栈.试论企业商业秘密权及其法律特征[J].知识产权.2001年第3期.[2]魏迎霞,孙玲.基于人力资源风险的企业核心员工管理研究[J].现代商贸工业.2008年1月.[3]李雪峰,岳乃.走人先留下商业秘密[N].温州都市报.2002年8月5日.[4]李永明.商业秘密及其法律保护[J].法学研究.1994年第3期.[5]姜一春.知识产权法学[M].北京.科学出版社.2008年7月第1版.[6]熊英,袁毅超.知识产权法全攻略[M].北京.机械工业出版社.2005年1月第1版.[7]罗立.论商业秘密的法律保护[D].华东政法学院.2007年4月.[8]冯彦君,王佳慧.我国劳动法中应设立竞业禁止条款---兼谈弥补我国《劳动法》第22条的立法缺失[J].吉林大学学报.2002年第6期.[9]StevenJ.Stein.TradeSecretLitigation[J].PractisingLawInsitute.1985.