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法学国际私法

第一编国际私法概论

国际私法的性质和渊源

【法律冲突产生的原因及其解决】

法律冲突,是国际私法上的一个专门术语,它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对该民事关系的规定各不相同,却又竞相要求适用于该民事法律关系,从而造成法律适用上的冲突现象。

法律冲突产生的原因:

①国际私法上的法律冲突,指不同国家法律在空间上的国际冲突。

②在一国之内,国际私法上的法律冲突还表现为:

区际冲突;人际冲突;时际冲突。

解决法律冲突的途径

⒈间接调整方法(冲突法的方法)

间接调整方法,是在有关的国内法和国际条约中规定适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事人之间的权利义务,而不直接规定当事人的权利与义务。

缺点:

①不直接规定当事人的权利与义务,无法使当事人预见法律行为后果。

②由于受国家主权观念、案件结局与法院国的利害关系、调查和适用法律上的司法便利等因素的影响,逐步形成了跟适用冲突规范相联系的一整套法律制度,诸如反致、转致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容上的查明等,从不同侧面削弱或限制了冲突规范的效力,使冲突规范最初指引的法律跟法院最终适用的法律往往不一致。

⒉直接调整方法(实体法的方法)

有关国家通过双边或多边国际条约的方式,制定统一的实体法,用以直接支配涉外民事法律关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突和法律选择。

缺点:

①适用的领域比较有限。

②即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事法律关系领域,冲突规范仍然继续起作用。

【国际私法的性质】☆

国际私法,是以涉外民事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或者消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

⒈国际私法是国际法还是国内法(有三种学说)

①普遍主义——国际主义学派。

论据:

国际私法调整的社会关系的性质具有国际性;国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源;国际私法的作用在于划分国家主权的效力范围;国际私法中有不少的原则和制度与国际公法一致(条约必须信守、主权原则、平等互利原则、互惠原则)。

②特殊主义——国家主义学派。

论据:

调整的是非主权的民法关系;主要渊源是国内法;国际私法的争议一般由一国的法院或仲裁机构处理;国际私法规范的制定和适用,都取决于一国自身的意志。

③二元论或综合论学派(即国际私法兼具国际法和国内法的性质)。

⒉国际私法是程序法还是实体法(有三种学说)

①程序法学派。

国际私法为“法官的法”、指示法官的“路标法”。

②实体法学派。

国际私法首先是以实体涉外民事法律关系为规范对象的,只是在这种法律关系发生争议时,才发挥其“路标法”的作用。

③国际私法兼具程序法和实体法的性质。

⒊国际私法是公法还是私法

三种学说:

①公法学派。

论点:

指示法官如何适用法律;包含国际民事诉讼规范。

②私法学派。

论点:

它调整民商事私法关系。

③二元论学派。

【国际私法与国际公法的关系】☆

⒈联系:

①渊源上的联系。

虽然国际私法是有关国家国内法的一部分,但是,如果包含在条约中,就可能具有公法的性质(如统一实体法)。

②国际私法的基本原则,有属于国际公法的内容(如主权原则、内外国人平等及内外国法律平等原则、国籍及财产豁免原则、条约必须信守原则等)。

③具体制度上的联系,如“国家为私人行为所负的责任”和“国家为国家机关的行为所负的责任”。

⒉区别:

调整对象;法律关系的主体;法律渊源;法律规范的形式、内容和效力范围上的不同。

【国际私法与民法的关系】☆

⒈区别:

①调整对象不同。

国际私法调整的民法关系,都是含有涉外因素的民事法律关系;民法调整的主要是纯国内民法关系。

②国际私法是国内民法的适用法或施行法,主要由间接性质的冲突规范所构成;民法几乎全部为直接的实体规范。

③解决程序问题适用的法律不同。

国内民事诉讼中,程序问题的解决只适用一般民事诉讼法;国际私法争议程序问题的解决,还要适用国际或涉外民事诉讼程序的规定。

④在渊源上,国际私法特别强调主权原则、内外国人平等及内外国法律平等原则。

⒉联系:

同属于私法范畴。

【国际私法的渊源】☆☆

⒈国内立法。

表现:

外国人的民事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼程序,都可见于国内立法。

⒉国内判例(法院先前对具体案件所作的判决)。

中国不承认判例可以作为法的渊源。

⒊国际条约。

国际私法的四种规范,外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范,都可以在国际条约中得到体现。

有关国际条约的归类:

外国人的法律地位;国际投资和贸易;国际运输;海事;国际支付;知识产权的国际保护;婚姻、家庭和继承;国际民事诉讼程序;国际商事仲裁。

⒋国际惯例。

国际惯例,作为通例之证明而径接受为法律者(《国际法院公约》第38条)。

两个条件:

①物质因素:

经长期普遍的实践而形成的通例。

②心理因素:

经国家或当事人接受为法律。

《民法通则》规定,我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

这应理解为有关冲突法的国际惯例的适用,但是,在冲突规范方面的直接的肯定性的规则,在国际惯例中是不存在的。

⒌一般法理、国际私法的原则及学说。

国际私法的原则

【国际私法的基本原则】☆☆

⒈主权原则。

主权原则,即在处理涉外经济、民事关系时,必须贯彻独立自主的方针。

主权原则的内容:

①有权通过国内立法或参加国际立法,规定自己的法律冲突制度和国际民事诉讼制度。

②根据国家的具体情况,决定外国人在该国的民事法律地位。

③决定是否放弃国家及其财产的豁免权。

主权原则的体现:

①适用物之所在地法,来解决物权关系。

②适用行为地法来解决行为方式问题。

③适用属人法来解决人的身份与能力方面的问题。

④适用法院地法,解决程序问题。

⑤对引进外资或技术的法律关系主张适用东道国的法律。

⒉平等互利原则。

平等互利原则,在处理涉外民事、经济关系时,应从有利于发展国家间平等互利的经济交往关系出发。

要求:

①各国的民商法处于平等地位,在可以而且需要适用外国法时,就予以适用。

②承认外国当事人平等的地位,他们的合法权益受到同等的保护。

我国民事法律的体现:

①《民法通则》中,根据平等互利原则,通过双边冲突规范,允许在特定连结因素存在的情况下,承认外国法律的效力和适用外国法。

②《民事诉讼法》赋予外国人(包括外国公司和其他经济组织)以平等的诉讼地位。

⒊国际协调与合作原则。

在处理涉外民商关系时,应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际法上的普遍实践或习惯做法。

⒋保护弱方当事人合法权益原则。

国际私法的主要学说

【法则区别说】☆☆

◎意大利的法则区别说(巴托鲁斯)

巴托鲁斯首先把法则分为两类,即物法和人法,并且进一步区分了“混合法”。

“混合法”的调整对象,可理解为既非人又非物,而是行为;也可理解为既涉及人又涉及物。

巴托鲁斯提出的冲突原则

⒈属人法。

适用:

①人的权利能力和行为能力(人的住所地法);②遗嘱人的能力。

⒉适用物之所在地法。

适用:

关于不动产物权。

⒊行为法(“场所支配行为”原则)。

适用:

①法律行为的方式;②侵权行为(侵权行为地法);③遗嘱的成立要件及内容(立遗嘱地法);④合同的成立(合同缔结地法);⑤合同的效力(视情况分别选择准据法,当事人可预期的效力适用合同缔结地法,合同因法律发生的效力则受合同履行地法律的支配)。

⒋法院地法。

适用:

诉讼程序。

◎法国的法则区别说

⒈杜摩兰(1500—1566)的“意思自治”学说。

即双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法,从而可以摆脱本地区法律的束缚,冲破属地原则的禁锢。

“意思自治”学说,代表新兴商人阶级的利益,有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。

⒉新法兰西派及法国民法典。

《法国民法典》对国际私法问题的规定,包含三项原则:

①绝对的属地法。

“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”。

②物法的适用原则。

“不动产即使属外国人所有,仍应适用法国法律”。

③绝对的属人法。

“有关个人身份及享受权利的能力的法律,适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同”。

《法国民法典》的意义:

①改变了属人法只有住所地法的情况,出现了国籍法。

②结束了国际私法没有成文法的历史。

③用单边冲突规则的制定,来解决法律适用的冲突。

◎荷兰的法则区别说(即胡伯三原则)

胡伯三原则的内容:

①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外则无效。

②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民。

③每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权利者也应让它在自己的境内保持其效力,只要这样做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益。

评述。

第①、②项原则其实是国际公法的原则,是为论证第三项原则服务的。

第③项原则阐述了适用外国法的根据和条件,即内国是出于礼让和自身的考虑而承认外国效力的。

它首次表明了国际私法的国内法性质。

【近代国际私法(19世纪)】☆☆

⒈斯托里(提出了与胡伯类似的三项原则)

⒉萨维尼(法律关系本座说)

“法律关系本座说”,萨维尼从普遍主义及国际主义的立场出发,认为应适用的法律,只应是各该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在的地方的法律。

萨维尼按照这个观点,把涉外民事关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类,并指出了他们相应的“本座法”。

评述:

它绕过法则区别说讨论的法律的域内或域外效力问题,而主张平等地看待内外国的法律,以达到这样的目的,即不管案件在何地审理,均能适用一个法律,得到一致的判决。

该学说的发展。

“法律关系重心说”、“连结关系聚集地说”、“最密切联系说”。

⒊孟西尼

观点:

构成法律选择的基础,应是国籍、当事人和主权三种因素起作用。

孟西尼的三个原则:

①国籍原则——本国法原则。

不论何种法律关系,其适用的法律原则上以国籍作为连结因素。

②主权原则——公共秩序保留原则。

在适用外国法会与自己的公共秩序(主权)发生抵触时,才可以适用国籍以外的连接因素来指引法律的适用。

③自由原则——契约当事人意思自治原则。

⒋戴西(既得权说)

既得权说:

在坚持法律的严格属地性前提下,认为为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定的权利,应该坚决加以保护;文明国家的全部冲突法,正是建立在根据一国法律正当取得的权利也必须被其他国家承认和保护的基础上。

理论核心:

法官只负有适用国内法的任务,它既不能直接承认和适用外国法,也不能直接执行外国判决。

在前述情况下,法官仅仅是保护诉讼当事人根据外国法或外国法院的判决所已经取得的权利。

因此,本国法的域外效力不是给予外国法,而是给予他所创设的权利。

评述。

①缺点:

自相矛盾(坚持法院不能适用外国法,同时法院又承认与执行在外国创设的权利);保护帝国主义自己攫取的掠夺利益。

③优点:

有利于维护国际民事法律关系的稳定性。

【当前国际私法立法的新发展】☆

表现:

①其调整范围扩大,内容不断丰富。

②对各分支学科研究重视。

③国际私法的趋同化(比较国际私法学迅速发展)。

④国际私法立法的法典化。

⑤受国际私法趋同化的影响,对传统冲突法的改造深化(连接点规定的多元化、自主化、开放性、细分化)。

传统的冲突法是一种管辖权的选择方法,强调法律适用的前后一致性和稳定性。

它常利用一个法定的空间连结点指引一个特定的法律。

但是,被指引作为准据法的法律,不一定为法院所了解,也不一定适合案件的合理解决,带有相当大的盲目性,可能导致对当事人不公正的后果。

要对传统的冲突法加以改进,把法律适用上的一致性和稳定性、与灵活性及合理性结合起来考虑,以实现公正合理地解决冲突。

这些方法主要有:

①以灵活的开放性冲突规范,代理僵硬的封闭性冲突规范(即扩大适用只在合同中适用的意思自治原则和最密切联系原则)。

②增加连结点的数量从而增加法律的可选择性,或采用多元连结点。

③对同类法律关系进行划分、以其不同的性质规定不同的连接点。

④对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连接点。

第二编冲突规范及其适用制度

冲突规范及法律选择

【冲突规范及其结构和性质】

冲突规范(法律选择规范、法律适用规范),指规定涉外民事法律关系应该适用哪一国法律作为准据法的法律规范。

冲突规范的特点:

①冲突规范不同于一般的实体规范。

它不直接规定当事人的权利与义务,而是指定实体问题应适用何国(地区)法律的间接规范。

②冲突规范不同于一般的程序法规范。

它主要规定法官应适用何国(地)的法律。

③冲突规范具有不同于一般法律规范的结构。

其“行为模式”部分是清楚的,但是,“法律后果”部分有待依各该冲突规范援引有关的准据法之后才能知晓。

冲突规范的结构:

冲突规范只包括两个部分,即范围和准据法。

①范围(指定原因、连结对象/Category),它是每一个具体冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的问题。

②准据法,是对范围中的某种涉外民事关系规定一个应适用的法律。

准据法是通过连结点的指引来确定的。

【冲突规范的类型】

⒈单边冲突规范

单边冲突规范:

直接规定某种民事法律关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

特点:

大多用来直接规定只适用内国法的各种情况;大多为附条件的指定(所附的条件多为当事人的国籍或住所、标的物所在地等)。

⒉双边冲突规范

双边冲突规范:

是抽象地规定一个待认定的连接点,表明什么问题应适用什么地方的法律,至于这一法律,可能是内国法,也可能是外国法,全取决于连结点之所在。

它体现了对内外国法的平等对待。

不完全的(或有条件的、限制的)双边冲突规范,如《民法通则》规定,“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律”。

⒊重叠适用准据法的冲突规范

重叠适用准据法的冲突规范:

它要求在处理“范围”中指出的法律关系或法律问题时,必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。

多数情况,必须重叠适用的两个准据法中,有一个是法院地法。

其原因在于,法院地的公共秩序不致被破坏。

⒋选择适用准据法的冲突规范

选择适用准据法的冲突规范,由两个或两个以上连结点指引的可供选择的国家的法律中,法院或当事人可以选择其一作为“范围”中限定的涉外民事关系的准据法。

分为两类:

①无条件的选择适用准据法的冲突规范,连接点指定的可供选择的若干个地方的法律,具有同等价值,并无主次轻重之分。

②有条件的选择适用准据法的冲突规范,可供选择的若干个法律有主次轻重之分,只允许依顺序有条件地选择其中之一作为涉外民事法律关系的准据法。

选择适用准据法的冲突规范,多用于立法者认为某种法律行为或法律关系应尽可能使其有效成立或解除的情形。

【准据法的表述公式(七个公式)】☆☆

⒈属人法(以民事法律关系当事人的国籍或住所作为连结点)。

一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的法律冲突。

⒉行为地法(法律行为发生地所属法域的法律)。

行为地法,起源于“场所支配行为”。

包括:

合同缔结地法(解决合同的成立和生效);合同履行地法;侵权行为地法;婚姻缔结地法;立遗嘱地法。

⒊物之所在地法(作为民事法律关系客体的物所处的法域的法律)。

⒋旗国法(船舶悬挂的旗帜所属国家的法律)。

⒌当事人自主选择的法律(即当事人合意选择的那个法域的法律)。

⒍法院地法(即审理涉外民事案件的法院所在地法域的法律)。

⒎与案件或当事人有最密切联系的法律(最密切联系原则)。

冲突规范的适用制度

【连结点及其法律意义】

连结点(连结因素),指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题,指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。

连结点表述:

①国籍;②住所地;③缔约地;④侵权行为地;⑤遗嘱做成地;⑥物之所在地;⑦当事人自主选择(当事人意思自治);⑧与案件或当事人有最密切的联系。

连结点的意义:

①形式上,是把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介;②实质上,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在实质的联系或隶属的关系。

连结点的选择,必须在客观上确实能够在形式上和在实质上体现法律关系与一定地域的法律的联系。

连结点的软化处理(参见P5——当前国际私法立法的新发展)

【识别及识别的依据】

识别,是依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质做出“定性”或“分类”,把它归于特定的法律范畴,从而确定应援引哪一种冲突规范的法律认识过程。

识别包括相互制约的两个方面:

①依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴;②依据这一法律概念或法律范畴正确地判定特定事实的法律性质。

关于识别依据的学说有:

①法院地法说;②准据法说;③分析法学与比较法说;④个案识别说。

《中国国际私法示范法》建议:

对国际民商事关系的定性,适用法院地法。

二级识别。

初级识别与二级识别的区别:

①任务不同(初级识别:

“把问题或事实归于它所属的恰当的法律范畴”;||二级识别:

“给准据法定界定其适用”)。

②发生时间不同(以准据法是否选出为界限)。

《中国国际私法示范法》建议:

对准据法的解释,适用其所属国家的法律及其解释规则。

【先决问题以及先决问题的构成条件】

先决问题(附带问题),在国际私法中有的争诉问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件,这时,便可以把争诉问题称为“本问题”或“主要问题”,而把这要首先解决的另一问题称为“先决问题”。

先决问题的构成要件

①依法院地国的冲突规范,主要问题应适用外国法作准据法。

②先决问题对主要问题有相对独立性(可作为一个单独的问题向法院提出;有自己的冲突规范可以援引)。

③依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规范、和依法院地国家适用于先决问题的冲突规范,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。

先决问题的准据法:

①主张依主要问题准据法所属国的冲突规范,来选择先决问题的准据法。

②主张依法院地国家的冲突规范,来选择先决问题的准据法。

③个案分析的方法,即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法关系更为密切,然后决定先决问题的准据法。

《国际私法示范法》:

国际民商事案件或主要问题的解决,依赖另一先决问题的解决时,先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依照民商事关系的性质加以确定。

【区际冲突以及区际冲突的解决方法】

区际冲突,指一国内部不同法域之间的法律冲突。

区际冲突有两种情形。

⒈一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突。

解决方法:

①区际冲突法途径:

制定全国统一的区际冲突法;各法域分别制定自己的区际冲突法;类推适用国际私法;适用与解决国际冲突基本相同的规则来解决区际冲突。

②统一实体法途径:

制定全国统一的实体法或制定仅适用于部分法域的统一实体法;各法域采用相同或类似的实体法;最高法院在审判实践中积极推动各法域之间实体法的统一;扩大适用在一个法域适用的实体法。

⒉在国际法律冲突中,经冲突规范指引当事人本国法,而该当事人本国却是一个多法域国家,这时,究竟以哪一法域的法律作他的本国法。

解决方法:

①以当事人住所(当事人住所地或居所地)属地法为其本国法;②依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。

外国法的适用和排除

【反致及反致的条件】

⒈反致,对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引适用乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国的冲突规范规定,却应适用甲国的法律作为准据法,结果甲国法院根据本国的法律判决案件,这种情况便称之为反致。

⒉转致,对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引适用乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国的冲突规范规定,此种民事关系应适用丙国法,结果甲国法院根据丙国的实体法作为准据法判决案件,这种情况便称之为转致。

⒊间接反致,对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引适用乙国的法律作准据法,依乙国的冲突规范规定,此种民事关系应适用丙国法,丙国冲突规范却指引适用甲国实体法作准据法,最后,甲国法院根据本国的法律判决案件,这种情况便称之为间接转致。

⒋二重反致(完全反致、外国法院原则),指英国法官在处理特定涉外民事案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法院应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。

因此,如果英国冲突规范所指引的那个外国承认反致,就会出现所谓的“双重反致”;如果英国冲突规范所指引的那个外国不承认反致,就会出现“单一反致”的结果。

反致产生的原因:

对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点去指引准据法;各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围(是否包括冲突规范)理解不同而造成的。

反致的意义:

①反致可以达到限制外国法适用的目的,因而,它与公共秩序保留都可以作为一种制度,在国际私法上赋予其一定的地位。

②增加法律选择的灵活性。

③有求得判决一致和获得合理判决结果的功能。

【公共秩序保留制度的职能】

国际私法上的公共秩序,主要指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事法律关系的准据法时,因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。

从本质上讲,公共秩序从两个方面来实现其排除外国法适用的功能,即具有双重功能:

⒈消极功能(即起着对外国法的防范和否定的安全阀作用)。

原则上,依照法院国冲突规范的指引,有关涉外民事关系是本应适用某一外国法作为准据法的,但是,现在由于该外国法的适用,会与法院国的公共秩序相抵触,而不予以适用。

⒉积极功能(即公共秩序还起着对国内法的积极肯定作用)。

对于某些涉外民事关系,法院在援引公共秩序时,并不首先表明根据冲突规范本应适用外国法,而是直接认定该案件与法院国有着某种重要的联系,因而,法院国的某些体现公共秩序的法律是必须直接适用的。

在此情形,法院便可对内国的冲突规范完全弃之不顾。

中国的立法体现

⒈《合同法》第7、52、126条的规定(与《涉外经济合同法》的规定类似),都是积极功能的公共秩序保留条款,对外国法起到间接限制的作用。

①订立合同,必须遵守中华人民共和国法律,并不得损害中华人民共和国的利益。

②违反中华人民共和国法律或社会公共利益的合同无效。

③在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人共和国法律。

⒉《民事诉讼法》规定了法院对申请或请求承认和执行外国法院的判决和裁定的条件。

⒊《通则》规定,“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

【法律规避及其构成条件和效力】

法律规避(欺诈规避、欺诈设立连结点),在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连结因素,以避开本应适用的准据法,并获得对自己有利的法律适用的逃法行为。

构成要件:

①主观上,行为人有规避某种法律的故意(或行为人具有逃避某种法律的目的)。

②行为上,当事人规避法律是通过有意改变或制造连结点来实现的。

③规避的对象即当事人规避的法律,是本应适用的强行性或禁止性规定。

④客观上,当事人规避法律的目的已经达到。

法律规避的性质,即法律规避是独立于公共秩序保留,还是该问题中的一部分。

法律规避的效力

⒈主张法律规避行为无效。

理由:

①是违法公共秩序的行为;②是诈欺行为(“诈欺破毁一切”原则)。

⒉不认为法律规避是一种无效的法律行为。

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