法律职业资格考试每日一练月日民诉 +答案解析.docx

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法律职业资格考试每日一练月日民诉+答案解析

2019法律职业资格考试每日一练11月7日（民诉+答案解析）

2019年法律职业资格考试客观题每日一练，采用法考题海战术，坚持完成每日客观题模拟机考练习题，熟练掌握答题知识点，同时适应机考环境，有效提高客观题考试成绩。

一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定。

甲、乙、丙、丁等20多名受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人。

法院建议由甲、乙作为诉讼代表人，但丙、丁等人反对。

关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼

B．丙、丁等人推选代表人参加诉讼

C．诉讼代表人由法院指定

D．在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下，本案裁判对丙、丁等人没有约束力

【答案】C

【考点】本题考查人数不确定的代表人诉讼。

【解析】《民事诉讼法》第五十四条规定，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。

未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；的解释》第七十七条规定，根据民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人。

当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商；协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

本题"潜在受害人不可确定"意味着这是人数不确定的代表人诉讼，"未能推选出诉讼代表人"意味着选不出代表人，"法院建议由甲、乙作为诉讼代表人，但丙、丁等人反对"意味着法院已与参加登记的权利人商定代表人而协商不成，因此最终应由人民法院在起诉的当事人中指定代表人，且人民法院的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力。

A、B、D项错误，C项正确。

2．红光公司起诉蓝光公司合同纠纷一案，A市B区法院受理后，蓝光公司提出管辖权异议，认为本案应当由A市中级法院管辖。

B区法院裁定驳回蓝光公司异议，蓝光公司提起上诉。

此时，红光公司向B区法院申请撤诉，获准。

关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．B区法院裁定准予撤诉是错误的，因为蓝光公司已经提起上诉

B．红光公司应当向A市中级法院申请撤诉，并由其裁定是否准予撤诉

C．B区法院应当待A市中级法院就蓝光公司的上诉作出裁定后，再裁定是否准予撤诉

D．B区法院裁定准予撤诉后，二审法院不再对管辖权异议的上诉进行审查

【答案】D

【考点】本题考查法院对管辖权异议的处理。

【解析】《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第2条规定：

"在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。

"由该规定可知D项做法符合法律规定。

3．甲向乙借款20万元，丙是甲的担保人，现已到偿还期限，经多次催讨未果，乙向法院申请支付令。

法院受理并审查后，向甲送达支付令。

甲在法定期间未提出异议，但以借款不成立为由向另一法院提起诉讼。

关于本案，下列哪一说法是正确的？

A．甲向另一法院提起诉讼，视为对支付令提出异议

B．甲向另一法院提起诉讼，法院应裁定终结督促程序

C．甲在法定期间未提出书面异议，不影响支付令效力

D．法院发出的支付令，对丙具有拘束力

【答案】C

【考点】支付令异议与起诉的关系。

【解析】债务人对支付令提出异议和另行提起诉讼是两个不同性质的诉讼行为，另行起诉不能产生支付令异议的效果。

对此，《适用解释》第433条规定：

"债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。

"即使债务人另行起诉，仍然有效。

故A、B两项的说法错误，C项的说法正确。

关于支付令与担保的关系，《适用解释》第436条规定：

"对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。

债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效。

"据此，D项的说法错误。

4．关于民事案件的开庭审理，下列哪一选项是正确的？

A．开庭时由书记员核对当事人身份和宣布案由

B．法院收集的证据是否需要进行质证，由法院决定

C．合议庭评议实行少数服从多数，形成不了多数意见时，以审判长意见为准

D．法院定期宣判的，法院应当在宣判后立即将判决书发给当事人

【答案】D

【解析】

（1）根据《民事诉讼法》第123条第2款的规定，核对当事人身份和宣布案由是审判长的职权，故A项错误。

（2）《民事证据规定》第51条第2、3款规定：

"人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。

人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

"可见，法院依申请收集的证据也需要进行质证，不能由法院自由裁量决定。

故B项错误。

（3）《民事诉讼法》第43条规定：

"合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。

评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。

评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

"如果合议庭成员不能形成多数意见，民事诉讼法对此该如何处理没有明文规定，实践中案件将被提交审委会讨论。

诉讼不同于仲裁。

仲裁中，仲裁庭成员若不能形成多数意见，则以首席仲裁员的意见为准。

故C项错误。

（4）《民事诉讼法》第134条第2款规定：

"当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

"故D项正确。

二、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

1．关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪些选项是正确的？

A．二审既可能因为当事人上诉而发生，也可能因为检察院的抗诉而发生

B．二审既是事实审，又是法律审

C．二审调解书应写明撤销原判

D．二审原则上应开庭审理，特殊情况下可不开庭审理

【答案】BD

【解析】A项考查二审程序的启动方式。

根据《民事诉讼法》第十四章"第二审程序"的有关规定，二审程序的启动方式只有一种，就是当事人的上诉。

即使提起公益诉讼的检察院对一审法院判决不服，也只能提起上诉，而不能提起抗诉。

故A项错误。

B项考查二审程序的性质。

关于二审程序的性质，理论上有复审制说、续审制说和事后审制说。

目前大多数国家采用续审制说，我国亦如此。

续审制说认为，二审程序既是事实审，也是法律审，是一审的继续。

对此，我国《民事诉讼法》第168条规定：

"第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

"可见，B项正确。

C项考查二审调解书的效力。

《民事诉讼法》第172条规定：

"第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。

调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

"据此，二审调解书没有必要专门写明撤销原判。

故C项错误。

D项考查二审的审理方式。

《民事诉讼法》第169条规定：

"第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

"据此，二审的审理方式有二种：

开庭审理和不开庭审理。

前者为基本方式，后者为例外方式。

故D项正确。

2．甲公司购买乙公司的产品，丙公司以其房产为甲公司提供抵押担保。

因甲公司未按约支付120万元货款，乙公司向A市B县法院申请支付令。

法院经审查向甲公司发出支付令，甲公司拒绝签收。

甲公司未在法定期间提出异议，而以乙公司提供的产品有质量问题为由向A市C区法院提起诉讼。

关于本案，下列哪些表述是正确的？

A．甲公司拒绝签收支付令，法院可采取留置送达

B．甲公司提起诉讼，法院应裁定中止督促程序

C．乙公司可依支付令向法院申请执行甲公司的财产

D．乙公司可依支付令向法院申请执行丙公司的担保财产

【答案】AC

【考点】支付令异议

【解析】A项考查支付令的送达。

《适用解释》第431条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。

据此，A项正确。

B项考查起诉与支付令效力的关系。

《适用解释》第433条规定，债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。

故B项错误。

C项考查支付令的执行。

《民事诉讼法》第216条规定，债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

债务人在该期间不提出异议又不履行支付令的，支付令生效，债权人可以向人民法院申请执行。

故C项正确。

D项考查支付令与担保的关系。

《适用解释》第436条规定，对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。

债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效。

据此，D项错误。

3．关于仲裁调解，下列哪些表述是正确的？

A．仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议制作调解书或根据协议结果制作裁决书

B．对于事实清楚的案件，仲裁庭可依职权进行调解

C．仲裁调解达成协议的，经当事人、仲裁员在协议上签字后即发生效力

D．仲裁庭在作出裁决前可先行调解

【答案】AD

【考点】本题考查仲裁调解。

【解析】AD项：

《仲裁法》第51条规定：

"仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。

当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。

调解不成的，应当及时作出裁决。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。

调解书与裁决书具有同等法律效力。

"由该条文可知AD项表述正确。

B项：

《仲裁法》第51条并未规定仲裁庭先行调解的案件应当事实清楚，因此B项表述错误。

C项：

《仲裁法》第52条规定：

"调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。

调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。

在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

"由此可知，调解书要发生法律效力应当由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，同时要当事人签收，签收要求接收调解书并签字，而不是简单的签字，C项错误。

4．根据《民事诉讼法》和相关司法解释规定，关于执行程序中的当事人，对下列哪些事项可享有异议权？

A．法院对某案件的执行管辖权

B．执行法院的执行行为的合法性

C．执行标的的所有权归属

D．执行法院作出的执行中止的裁定

【答案】AB

【考点】本题考查执行异议之诉。

【解析】A项：

《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；执行程序若干问题的解释》第3条规定：

"人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。

……"由此可知A项正确。

B项：

"《民事诉讼法》第225条规定：

"当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

……"由此可知B项正确。

C项：

《民事诉讼法》227条规定：

"执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

"执行标的所有权归属异议的提出主体是案外人，而不是当事人，C项错误。

D项：

《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；执行程序若干问题的解释》第309条规定：

"申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。

"第316条规定：

"人民法院对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。

"由此可知相关规定并未赋予当事人对执行中止裁定的异议权，该项不符合题意。

三、不定项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个或者多个最符合题意的选项）

1．2009年2月，家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元，言明2010年2月之前偿还。

到期后赵刚一直没有还钱。

2010年3月，李强找到赵刚家追讨该债务，发生争吵。

赵刚因所牵宠物狗易受惊，遂对李强说：

"你不要大声喊，狗会咬你。

"李强不理，仍然叫骂，并指着狗叫喊。

该狗受惊，扑向李强并将其咬伤。

李强治伤花费6000元。

李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元，并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书（复印件）、医院处方（复印件）、发票等。

赵刚称，其向李强借款是事实，但在2010年1月卖给李强一块玉石，价值5000元，说好用玉石货款清偿借款。

当时李强表示同意，并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未还该借条。

赵刚还称，李强故意激怒狗，被狗咬伤的责任应由李强自己承担。

对此，赵刚提交了邻居孙某出具的书面证词，该证词描述了李强当时骂人和骂狗的情形。

赵刚认为，李强提交的诊断书、医院处方均为复印件，没有证明力。

关于本案李强被狗咬伤的证据证明问题，下列选项正确的是：

A．赵刚的证人提出的书面证词属于书证

B．李强提交的诊断书、医院处方为复印件，肯定无证明力

C．李强是因为挑逗赵刚的狗而被狗咬伤的事实的证明责任由赵刚承担

D．李强受损害与被赵刚的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任由李强承担

【答案】CD

【解析】依照法律规定，证人原则上应当出庭作证，有特殊情况时也可提供书面证词。

书面证词仍然属于证人证言这一证据形式，而不是书证。

故A项错误。

根据《民事证据规定》第70条，书证复印件只要符合一定条件，法院应当确认其证明力，而不是复印件肯定无证明力。

故B项错误。

饲养动物致人损害的侵权案件实行举证责任倒置。

按照《民事证据规定》第4条规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。

故C项正确。

举证责任倒置，并非将原告的所有举证责任倒置给被告，原告仍需承担一定的举证责任，包括对损害结果（或损害程度）、侵权行为及其与损害结果之间的因果关系需提供证据予以证实。

故D项正确。

2．住所地在H省K市L区的甲公司与住所地在F省E市D区的乙公司签订了一份钢材买卖合同，价款数额为90万元。

合同在B市C区签订，双方约定合同履行地为W省Z市Y区，同时约定如因合同履行发生争议，由B市仲裁委员会仲裁。

合同履行过程中，因钢材质量问题，甲公司与乙公司发生争议，甲公司欲申请仲裁解决。

因B市有两个仲裁机构，分别为丙仲裁委员会和丁仲裁委员会（两个仲裁委员会所在地都在B市C区），乙公司认为合同中的仲裁条款无效，欲向有关机构申请确认仲裁条款无效。

如相关机构确认仲裁条款无效，甲公司欲与乙公司达成协议，确定案件的管辖法院。

关于双方可以协议选择的管辖法院，下列选项正确的是：

A．H省K市L区法院

B．F省E市D区法院

C．B市C区法院

D．W省Z市Y区法院

【答案】ABCD

【考点】协议管辖的法院范围。

【解析】本题考查协议管辖中可选择的法院的范围。

《民事诉讼法》第34条规定：

"合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

"本案中，L区、D区为双方当事人的住所地，C区为合同签订地、Y区为合同履行地。

此四地法院均为可选择的法院。

故四个选项均正确。