政法大学合同法总则授课讲义59章参照模板.docx
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政法大学合同法总则授课讲义59章参照模板
合同法总则授课讲义【5-9章】
【全部讲义对应课件页码-政法大学内部资料】
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所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。
《合同法》第73、74、75条对此制度作出了规定。
其主要特征在于：
第一，合同的保全是合同相对性规则的例外。
根据相对性规则，合同之债主要在合同当事人之间产生法律效力，然而在特殊情况下，因债务人怠于行使到期债权，或与第三人实施一定的行为致使债务人用于承担责任的财产减少或不增加，从而使债权人的债权难以实现时，法律为保护债权人的债权，允许债权人享有并行使代位权或撤销权，这两种权利的行使都会对第三人产生效力，此种现象可以看作是合同相对性规则的例外。
第二，合同的保全主要发生在合同有效成立期间。
也就是说，在合同生效后至履行完毕前，都可以采取保全措施，但合同根本没有成立生效，或已被解除或被宣告无效、被撤销，则不能采取保全措施。
第三，合同的保全的基本方法是，确认债权人享有代位权或撤销权。
这两种措施都旨在通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产，从而保障债权人的权利实现。
不论债务人是否实施了违约行为，只要债务人实施了不正当处分其财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人就可以采取保全措施。
可见保全与违约责任是不同的。
合同的保全不同于合同的担保。
由于绝大多数担保形式在被担保的合同订立之时，或订立之后至履行之前就已确定，因此它极有利于督促债务人履行债务。
担保一旦成立，担保权人可以根据法律和合同的规定占有担保人提供的财物，或对担保的财产享有优先受偿的权利，或请求保证人承担责任，这就为债务的履行或债权的实现提供了比较现实的物质基础。
但是，在运用债的保全措施的情况下，债权人不像担保权人那样能够实际掌握、控制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受偿的权利，因此，对债权的保障作用不如担保方式那样重要。
合同的担保通常必须是在债务人不履行债务的情况下，担保权人才能行使其担保权。
而保全的适用并不以债务人不履行债务为前提。
合同保全与民事诉讼中的财产保全是不同的。
所谓民事诉讼中的财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，为了保证判决的执行或避免财产遭受损失，而对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施，它是程序法所规定的措施，一般都需要由当事人提出申请。
而合同的保全，只是实体法中的制度，它是通过债权人行使代位权、撤销权而实现的。
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一、代位权的概念
根据《合同法》第73条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
例如，甲欠乙100万元，丙欠甲50万元，甲在其债权到期后，一直不行使对丙的债权，致使其无力清偿对乙的债务，则乙可代位行使甲的权利，督促丙履行其对甲的债务。
代位权的特点是：
第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，因此债权人的债权对第三人产生了约束力。
此种权利是由法律规定的，不论当事人是否存在着约定，债权人都享有此种权利。
代位权也将随着债的移转和消灭而发生移转和消灭。
第二，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。
可见，债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。
债权人代债务人行使权利，虽可以增加债务人的财产，但其行使该权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益而行使此项权利。
第三，代位权是债权人请求第三人向债务人履行债务，而不是请求第三人向自己履行债务。
第四，代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权。
不过，由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，因此它不是诉讼上的权利，而是一种实体上的权利。
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二、代位权行使的要件
代位权的行使应符合以下要件：
第一，债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。
如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然不享有代位权。
第二，债务人对第三人享有到期的债权。
代位权行使的前提是债务人怠于行使其到期的债权，因此债务人必须对第三人享有此种权利。
尤其需要指出的是，根据《合同法》第73条的规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利。
对于那些只有债务人本人才能享有的专属于债务人的权利，如人格权、抚养请求权等，必须由债务人亲自行使，而不能由债权人代位行使。
第三，须债务人怠于行使其权利。
所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。
所谓应当，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。
所谓能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过其代理人行使权利。
如果债务人已经向他的债务人提出了请求，或者已经向法院提起了诉讼，则不能认为其怠于行使权利。
第四，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。
也就是说怠于行使权利的行为，必须影响到债务人的债务履行，有害于债权人的债权，否则，债权人不能行使代位权。
由于债权人也必须在自己的债权到期以后，才能确定债务人的行为是否有害于其债权，因此，债权人也必须在自己的债权到期以后才能行使代位权。
第五，债权人代位行使的范围，应以保全债权的必要为标准。
这就是说，如果债务人的财产足以清偿其债务，那么，债权人只须申请法院强制执行债务人的财产即可以实现其债权，而没有必要行使其代位权。
同时，如果债权人行使债务人的一项权利，已足以保全其债权，就没有必要就债务人的其他权利行使代位权。
三、代位权的行使方式
债权人的代位权的行使主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权，可作共同原告。
当然，如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，或者正在代位诉讼，其他债权人就不得就该项权利再行使代位权，提起代位权诉讼。
债权人应以自己的名义行使代位权，并须尽到善良管理人的注意。
如违反该项义务给债务人造成损失，债权人应负赔偿责任。
债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。
其主要原因在于：
一方面，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；另一方面，只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权。
债权人的代位权行使的界限，以保全债权人的债权的必要为限度。
在必要范围内，可以同时或顺次代位行使债务人的数个权利。
债权人的代位权行使的范围，限于保存行为与实行行为，原则上不包含处分行为。
四、代位权的行使效力
债权人行使代位权，只能代债务人行使权利，而不能处分债务人的权利。
行使权利与处分权利毕竟是不同的。
行使权利只是使权利内容得到实现，使债务人得到该得到的利益。
而处分权利则是指权利转让、抛弃或使其受到限制等，它可能导致权利消灭。
如果允许债权人可以随意处分债务人的权利，不仅将极大地损害债务人甚至债务人的债务人的利益，而且会造成对交易秩序的破坏。
由于债权人只是代替债务人行使权利，因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人。
在行使代位权过程中，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，而只能请求债务人的债务人向债务人履行义务。
因为债务人的债务人与债权人之间并无债的关系，如果债权人直接接受履行，不仅破坏了债的相对性规则，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其他未行使代位权的债权人的利益。
（一）对债权人的效力
代位权的行使对债权人本身也会产生一定的效力，具体表现在：
一方面，债权人对因行使代位权所获得的必要费用，有权要求债务人予以返还，如果其行使代位权所获得的利益已由数个债权人分享，或由数个债权人平均分配，则其行使权利的费用，其他债权人也应当分担。
另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债权人有权代债务人受领。
但是在接受以后，应当将财产返还给债务人，不能独占该财产并用该财产充抵自己的债权。
（二）对债务人的效力
代位权行使的直接效果应归属于债务人。
如果债务人的某项权利被债权人代位行使，则债务人对该权利是否可以作出处分，学者有两种不同的观点。
一种观点认为，代位权的行使并非强制执行，代位权行使以后，债务人的处分权不因此而受限制。
另一种观点认为，代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则代位权制度等于虚设。
大多数学者认为，一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权，则债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分，也不得妨碍债权人行使代位权，否则，代位权根本不能得到行使，债权更得不到保障。
（三）对债务人的债务人的效力
债权人代债务人行使权利，一般不影响债务人的债务人的权利和利益。
因为不行使代位权，他们也要履行其应尽的义务。
在债权人行使代位权以后，第三人对债务人所享有的一切抗辩权，如同时履行的抗辩权、诉讼时效届满的抗辩权等，均可以用来对抗债权人。
尤其应当指出，在债权人行使代位权的情况下，债务人的债务人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行自己的义务，而必须应债权人的请求及时向债务人作出履行。
否则，他既构成对债权人的代位权的妨碍，又因其到期不履行债务，构成对债务人的违约，应承担违约责任。
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一、撤销权的概念
根据《合同法》第74条的规定，债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
由于撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，也就是说，行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。
撤销权与代位权都是法定的权利，都属于债的保全内容，且必须附随于债权而存在，但两者又有区别。
代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，通过行使代位权旨在保持债务人的财产。
而撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的财产。
撤销权与可撤销合同中一方当事人所享有的撤销权也是不同的。
后一种撤销权只是针对意思表示不真实的合同而设定的，享有撤销权的人只能是一方当事人。
而前一种撤销权属于债的保全措施，并不是针对意思表示不真实的合同而设定的。
二、撤销权行使的构成要件
撤销权的行使必须符合客观要件和主观要件。
所谓客观要件，是指债务人实施了一定的有害于债权人的债权的行为，才能使债权人行使撤销权。
换言之，债务人实施了一定的处分财产的行为，此处所说的处分是指法律上的处分。
具体包括：
第一，放弃到期债权。
也就是说，债权到期后明确表示免除债务人的债务。
第二，无偿转让财产，如将财产赠与给他人。
第三，以明显不合理的低价转让财产，如将价值100万元的房屋故意以1万元的价格转让给他人。
需要指出的是，债务人的处分行为必须已经成立或生效，其财产将要或已经发生了移转，债权人才能行使撤销权。
同时，债务人处分财产的行为将明显有害于债权，债权人才能行使撤销权。
所谓明显有害，是指债务人在实施处分财产行为后，已不具有足够的资产清偿对债权人的债务。
如果债务人仍然有一定的资产清偿债务，不能认为债务人的行为有害于债权。
所谓主观要件，是指债务人与第三人具有恶意。
一方面，债务人必须具有恶意。
所谓恶意是指债务人知道或应当知道其处分财产的行为将导致其无资产清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。
一般来说，认定债务人的恶意应以其实施行为之时为准。
另一方面，第三人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意。
这就是说，债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，第三人已经知道该行为对债权具有损害。
至于第三人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，在确定第三人的恶意时不必考虑。
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三、撤销权的行使
撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。
如果债权为连带债权，则所有的债权人可以共同行使撤销权，也可以由连带债权人中的一人提起诉讼。
如果数个债权因同一债务人的行为而受到损害，则每个债权人均有权提起诉讼请求撤销债务人的行为。
关于撤销权的行使还应注意以下问题：
第一，根据《合同法》第74条，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
就是说，撤销权行使的效力并不是及于债务人处分行为的全部财产，而应仅限于保全债权的范围。
对债务人不当处分财产的行为超出债权保全必要的部分，不应发生撤销的效力。
否则，势必不正当地干涉债务人正当行为的自由。
例如，债务人从事了多项处分财产的行为，涉及标的的价值达100万元，而债权人对债务人所享有的债权仅为50万元，则债权人只应当请求撤销债务人从事的处分50万元财产的行为。
第二，关于撤销之诉中的被告。
如果债务人实施的是单方行为（如单方免除债务），则应以债务人为被告；如果债务人与第三人共同实施无偿转让财产或低价转让财产的行为，则原则上应以债务人或第三人为被告。
第三，撤销权必须在一定的期限内行使。
根据《合同法》第75条的规定，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。
该条实际上规定了两类期限：
一是关于1年的规定，属于诉讼时效的规定，可以适用时效的中止、中断、延长的规定；二是关于5年的规定，属于除斥期间的规定，不适用时效的中止、中断、延长的规定。
四、撤销权的行使效力
债权人行使撤销权，其效力依判决的确立而产生，并对债权人、债务人、相对人或受益人均产生效力。
同时，一经撤销即从行为发生时失去效力，因此撤销可以发生溯及既往的效果。
具体来说，撤销权的效力应体现在以下几个方面：
第一，对债务人的效力。
债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。
如果债务人已与他人达成买卖合同但尚未交付财产，则该合同将因被撤销而自始无效。
如果已经交付财产，则应根据有偿或无偿及第三人是善意还是恶意的因素综合考虑，进而决定是否应撤销合同并返还财产。
如果债务人处分财产行为被撤销，则债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没有设定，让与财产的行为视为没有让与。
第二，对相对人和受益人的效力。
在债务人不当处分财产的行为被撤销以后，如果财产已经为相对人和受益人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还其财产和受益，如果原物不能返还，则应折价赔偿。
撤销如不能对相对人和收益人生效，则在撤销以后，债权人不能请求相对人或收益人返还财产，这样不利于保护债权人的利益。
当然，如果相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定的代价，那么就不应撤销债务人与相对人之间的民事行为，因而也不发生返还问题。
第三，对其他债权人的效力。
在撤销债务人的行为以后，对某一债权人取回了的财产或利益，应作为一般债权人的共同担保，一般债权人对这些财产应平等受偿。
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一、合同变更的概述
合同变更，指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。
合同的变更，从其原因与程序上着眼，在我国法上可有以下类型：
其一，基于法律的直接规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为赔偿损失债务；
其二，在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同；
其三，在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同；
其四，当事人各方协商同意变更合同；
其五，形成权人行使形成权使合同变更。
传统民法及其理论认为，合同的变更分为债的要素变更与非要素变更。
所谓债的要素变更，是指给付发生重要部分的变更，导致合同关系失去同一性。
何为重要部分，应依当事人的意思和一般交易观念加以确定。
按照一般交易观念或者当事人的意思，认为给付的变更已使合同关系失去同一性的，即为债的要素变更，不再属于合同的变更，而为合同的更改。
例如，买卖汽车变为买卖拖拉机，加工承揽债务变更为支付一定货币的债务，租赁甲楼变更为租赁乙楼等，均为债的要素变更，合同关系失去同一性，不再属于合同的变更，而应为合同的更改。
与此相反，非要素的变更未使合同关系失去同一性，当然为合同的变更。
标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等均属此类。
合同法应否区分合同的变更与更改，意见尚不一致。
因合同的变更未使合同关系失去同一性，合同债权所附着的利益与瑕疵原则上继续存在，而合同的更改已使合同关系失去同一性，旧债权所附着的利益与瑕疵归于消灭，法律效果明显不同，故区分合同的变更与合同的更改，即区别要素的变更与非要素的变更，在理论上更为合理，但合同法未作上述区分。
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二、合同变更的条件
（一）原已存在的合法有效合同关系
合同的变更，是改变原合同关系，无原合同关系便无变更的对象，所以合同的变更离不开原已存在着合法有效合同关系这一条件。
合同无效，自始即无合同关系；合同被撤销，合同自始失去法律约束力，亦无合同关系；追认权人拒绝追认效力未定的合同，仍无合同关系，在这些情况下，自无变更合同的余地。
（二）合同内容发生变化
合同的变更采狭义说，不包括合同主体的变更，仅指合同内容的变更，因此合同内容发生变化是合同的变更不可或缺的条件。
合同内容的变更包括：
1．标的的变更；2．标的物数量的增减；3．标的物品质的改变；4．价款或酬金的增减；5．履行期限的变更；6．履行地点的改变；7．履行方式的改变；8．结算方式的改变；9．所附条件的增添或除去；10．单纯债权变为选择债权；11．担保的设定或消失；12．违约金的变更；13．利息的变化等。
（三）合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示
基于法律的直接规定而变更合同，法律效果可直接发生，不以法院的裁决或当事人协议为必经程序。
例如，债务人违约使履行合同的债务变为赔偿损失债务，系当然发生，但可由当事人协商赔偿损失额，亦可诉请法院裁判。
合同的变更须经法院裁决程序的，在我国法上有两种，一是意思表示不真实的合同，如因重大误解而成立的合同，不论是撤销还是变更，均须经过法院裁决；二是适用情事变更原则，无论是解除合同还是变更合同，均须法院裁决。
合同的变更基于形成权人单方意思表示的，例如选择权人行使选择权，使合同变更。
除此而外的合同变更，一律由当事人各方协商一致，达不成协议便不发生合同变更的法律效力（《合同法》第77条、第78条）。
（四）须遵守法律要求的方式
对合同的变更，法律要求采取一定方式的，须遵守这种要求。
基于情事变更原则变更合同，变更意思表示不真实的合同，须经法院裁决的方式。
当事人协议变更合同，有时需要采用书面形式，有时则无此要求。
债务人违约而变更合同一般不强求特定方式。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（《合同法》第77条第2款）。
【补充】
形成权
形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。
虽然债权人可以依据请求权，要求债务人提供某项给付。
但是如果债务人不履行给付，债权人通常就必须通过国家机关的强制执行才能实现其权利。
与请求权相反，在特定情形下，法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动。
在义务人不履行某项请求权的情况下，必须以强制力来迫使其履行。
而在这里则是另外一种情况。
权利主体采取行动不需要另外一个人的参与。
这种权利便是形成权。
形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。
形成权的种类
主要有：
1解除权、
2变更权、
3追认权、
4撤销权（合同撤销权、要约撤销权）、
5赠与（任意撤销、法定撤销）撤销权、
6选择权、
7抵销权、
8继承权的抛弃、
9介入权
形成权的特点
形成权具有下述特点：
①形成权的行使表现为单方行为；
②单方意思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤销）;
③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为。
④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让；
⑤形成权的存在有一定的除斥期间（（合同法》第95条）。
形成权的历史起源
形成权概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学。
19世纪末20世纪初的德国法学正处于法学家们进行实体法与诉讼法划分的努力中,在此过程中,他们发现一些权利如解除权、终止权、撤销权等,一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既有的权利体系或理论作出合理解释。
擅长抽象思维的德国学者把如何对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化当作法学研究的重要问题予以讨论。
其中,著名学者泽克尔（Scekel）的研究令人瞩目。
泽克尔（Scekel）认为,这类权利的共性有二:
“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示（有时需要借助于国家行为,有时不需要）来行使权利;二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配,更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。
一句话,即形成一定法律关系。
”基于这些认识和后来对齐特尔曼（Zitelmann）主张的“法律上能为之权”概念的批判,泽克尔（Scekel）最终于1903年在其著作《民法上的形成权》一书中创造性地提出了形成权的概念,并系统地论述了形成权的发生、变更和消灭等问题。
形成权的提出,被德国学者汉斯多利斯（HansDolls）誉为法学上的发现。
台湾学者林诚二教授认为:
“形成权理论自泽克尔提出以来,民法体例上常赖形成权之制度性设计,使权利或法律关系得以迅速确定,复杂的法律关系得以单纯明了。
”
1、形成权是指权利人仅凭自己的行为（如追认行为、受权行为、撤销行为、弃权行为）即能引起某种民事权利产生、变更、消灭的那种权利。
——佟柔主编《民法原理》法律出版社1983年6月第1版第34-35页
2、形成权是指当事人一方可以以自己的行为，使法律关系发生变化的权利，又有人称之为能为权、变动权等。
形成权的主要特征在于：
权利人可以以自己的意思表示行使形成权，使法律关系发生、变更或终止。
形成权按其作用有三种：
有能使法律关系发生的形成权，如本人对无权代理人代理行为的承认权；有能使法律关系发生变更的形成权，如选择之债的选择权；有能使法律关系终止的形成权，如撤销权、抵销权。
——王利明、郭明瑞、方流芳《民法新论》（上）中国政法大学出版社1987年版130-131页
3、形成权，是指权利人以自己单方的行为，使某一法律关系效力发生变化的权利。
包括追认权（如本人对无权代理行为的追认）、选择权（如选择某一标的使选择之债变为特定之债的权利）、撤销权（撤销可撤销民事行为的权利）等。
——郭明瑞《民法学概论》光明日报出版社1988年4月第1版第31页
4、形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利。
如追认权、撤销权、抵销权等。
——佟柔主编《中国民法》法律出版社1990年版第39页
5、形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。
形成权的特征，在于因单方意思表示，就足以使既存法律关系生效、变更或者终止，从而突破了双方法律关系，非经协议或者其他法律上的原因不得变更的市民法古老法原则。
——张俊浩主编《民法学原理》中国政法大学出版社1991年版第85页
6、形成权是指权利人仅凭自己单方行为就能是民事法律关系发生、变更或消灭的权利，如在委托代理关系中，只要委托人撤销委托就可使委托关系消灭。
——柳经纬主编《中国民法》厦门大学出版社1995年版第45页
7、形成权是指根据权利人一方的行为就能够引起
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